Uitspraak
GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
Sector civiel recht
zaaknummer HD 200.080.576
arrest van de tweede kamer van 3 april 2012
in de zaak van
[X.],
wonende te [woonplaats],
appellant,
advocaat: mr. J.H.M. Verstraten,
tegen:
[Y.],
handelend onder de naam Huub Klussenbedrijf,
wonende en zaakdoende te [woon- en vestigingsplaats],
geïntimeerde,
advocaat: mr. K.G.J. Boddaert,
op het bij exploot van dagvaarding van 12 januari 2011 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Roermond, sector kanton, locatie Venlo, gewezen vonnis van 13 oktober 2010 tussen appellant - [appellant] - als gedaagde in conventie, eiser in voorwaardelijke reconventie en geïntimeerde - [geintimeerde] - als eiser in conventie, verweerder in voorwaardelijke reconventie.
1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 266768 \ CV EXPL 10-747)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en het daaraan voorafgegane tussenvonnis van 19 mei 2010, waarbij een comparitie van partijen is gelast.
2. Het geding in hoger beroep
2.1. Op de eerste roldatum is [geintimeerde] niet in het geding verschenen, waarop het hof tegen hem verstek heeft verleend.
2.2. Bij memorie van grieven heeft [appellant], onder overlegging van drie producties, drie grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot het alsnog afwijzen van de vordering in conventie van [geintimeerde], met veroordeling van [geintimeerde] in de kosten van de beide instanties.
2.3. Vervolgens heeft [geintimeerde] het verstek gezuiverd.
2.4. Bij memorie van antwoord heeft [geintimeerde] de grieven bestreden.
2.5. Vervolgens hebben partijen uitspraak gevraagd. Alleen [geintimeerde] heeft daartoe de
gedingstukken overgelegd. In het procesdossier van [geintimeerde] ontbreekt pagina 2 van productie 7 bij dagvaarding in eerste aanleg. In dit dossier bevinden zich slechts onduidelijke zwart-wit kopieën van de in deze procedure overgelegde foto’s.
3. De gronden van het hoger beroep
Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.
4. De beoordeling
4.1.1. In rechtsoverweging 2. van het bestreden vonnis heeft de kantonrechter vastgesteld van welke feiten door hem in dit geschil is uitgegaan. De door de kantonrechter vastgestelde feiten, voor zover die niet zijn betwist, vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt. Voorts staan nog enkele andere feiten, als enerzijds gesteld en anderzijds niet betwist, tussen partijen vast. Het hof zal hierna een overzicht geven van deze feiten.
4.1.2. Het gaat in deze zaak om het volgende.
a. [geintimeerde] exploiteert een aannemingsbedrijf onder de naam “Huub Klussenbedrijf”.
b. In maart 2009 heeft [geintimeerde] in opdracht en voor rekening van [appellant] werkzaamheden uitgevoerd ter renovatie van de badkamer van [appellant]. Renovatie was, in verband met de lichamelijke beperkingen van de echtgenote van [appellant], geïndiceerd door het Centrum Indicatiestelling Zorg (CIZ). Partijen zijn daarbij een prijs overeengekomen van € 4.522,00.
c. [geintimeerde] heeft voor de door hem verrichte werkzaamheden bij factuur van 23 maart 2009 (productie 2 bij dagvaarding in eerste aanleg) een bedrag van € 4.522,00 - ter zake eenhonderd gewerkte uren, inclusief btw - in rekening gebracht aan [appellant], zulks onder vermelding van een betalingstermijn van “30 dagen na factuur datum”.
Op de factuur is handgeschreven vermeld: “naar tevredenheid gemaakt”, onder welke vermelding twee (onleesbare) parafen/handtekeningen zijn geplaatst.
d. Bij brief van 3 juni 2009 (productie 3 bij dagvaarding in eerste aanleg) heeft [geintimeerde] [appellant] verzocht de factuur binnen tien dagen te voldoen “om verdere kosten uit te sluiten”.
e. Bij brief van 11 juni 2009 (productie 4 bij dagvaarding in eerste aanleg) heeft de advocate van [appellant] [geintimeerde] onder meer meegedeeld:
“U stelt nu dat de werkzaamheden zijn afgerond en dat de badkamer op een deugdelijke wijze door u is vervaardigd. Cliënten stellen zich echter op het standpunt dat de badkamer diverse (ernstige) gebreken vertoont.
Inmiddels hebben cliënten een deskundige ingeschakeld. Een kopie van het expertiserapport zend ik u als bijlage bij deze brief toe. (…)
Uit het expertiserapport blijkt duidelijk welke gebreken er door u moeten worden hersteld. Deze zijn:
- Onvoldoende capaciteit doucheputje;
- Onvoldoende afschot douchevloer, provisorische waterkering op de vloer in combinatie met een niet-waterdichte douchedeur;
- Douchedeur niet passend in opening zowel qua breedte als qua hoogte;
- Jolliestrips sluiten onregelmatig aan op wandtegels ter plaatse van raamnegge en bovenop wandje tussen toilet en douche;
- Kit- en lijm- en specieresten op de vloer verwijderen;
- Radiator beschadigd en niet goed bevestigd (ophangbeugels staan scheef)
- Herstel wastafelmeubel;
Vervolgens dient u de volgende gebreken te compenseren door middel van schadevergoeding:
- Toekomstig herstelwerk douchedeur € 92,--
- Vergoeding visueel gebrek douchedeur € 250,--
- 8 losse vloertegels, toekomstige reparatie € 160,--
- Kosten herstel lekkage wastafel € 50,--
Totaal € 552,--
Cliënten hebben tevens geconstateerd dat de douchedeur doorzakt. Dit is tevens aan te merken als een gebrek.”
Voorts heeft de advocate van [appellant] [geintimeerde] bij deze brief verzocht en voor zover nodig gesommeerd om “BINNEN 14 DAGEN NA HEDEN” alle genoemde gebreken deugdelijk voor zijn rekening te herstellen en heeft zij [geintimeerde] voor het geval herstel uitblijft in gebreke gesteld en medegedeeld dat [geintimeerde] alsdan in verzuim zal zijn.
Verder heeft de advocate van [appellant] [geintimeerde] bij deze brief nog meegedeeld:
“Daar u uw verplichtingen tegenover cliënten niet bent nagekomen, zien cliënten zich bevoegd haar verplichting tot betaling van het factuur bedrag ad € 4.522,-- op te schorten. Cliënten zullen pas tot betaling over gaan wanneer u de gebreken volledig heeft weggenomen. Mocht u onverhoopt de gebreken niet binnen de gestelde termijn herstellen dan zullen cliënten de kosten en de schade verrekenen met het factuurbedrag.”
f. Bij brief van 23 juni 2009 (productie 5 bij dagvaarding in eerste aanleg) heeft [geintimeerde] de advocate van [appellant] onder meer laten weten:
“De afspraak was dat ik (…) enkel zorg zou dragen voor de montage en verwerking van de materialen.
En dat Dhr. [appellant] van alles maat zou nemen en voor de benodigde materialen zou zorgen , waaronder ook het bestellen van die materialen valt.
(…)
Ik deel u verder mede dat ik tot op heden geen expertiserapport heb mogen ontvangen. (…)
Hoewel ik niet akkoord ga met het verwijt van gebreken wil ik een en ander toelichten. Gedurende de verbouwing is er continue wederzijds overleg geweest.
Met betrekking tot de vermeende gebreken kan ik u als volgt mededelen :
De capaciteit van het doucheputje is een eigenschap maar zegt niets over de montage . Deze is correct gemonteerd en door Dhr.[appellant] zelf besteld . Ik heb hem nog gewezen op de mogelijkheid van een douchedrain maar dat vond hij te duur.
Afschot douchevloer is ook in overeenstemming met instructies gegeven door Dhr. [appellant] waarbij rekening is gehouden met het plaatsen van een stoel ten behoeve van Mevr. [appellant].
Waterkering is onderdeel van de douchedeur.
Het verwijt van Kit / Lijm en specie resten wijs ik van de hand omdat ik de badkamer schoon heb opgeleverd. Ik heb de Fam. [appellant] tevens verzocht enkele dagen geen gebruik te maken van de badkamer i.v.m uitharden . Ik vermoed dat aan dit verzoek geen gehoor is gegeven.
Met betrekking tot de vloertegels kan ik u mededelen dat ik voordat ik ze verwerkt heb mijn zorg over de geschiktheid ervan kenbaar heb gemaakt aan Dhr.[appellant] , mijns inziens waren de verkeerde tegels besteld en waren ze te zacht.
Dhr. [appellant] zag hierin geen probleem dus ben ik overgegaan tot het verwerken ervan .
De radiator hing recht en was niet beschadigd bij oplevering van de badkamer.
De vermeende beschadigingen aan het wastafelmeubel verbaast mij aangezien het hier gaat om een 10 jaar oud meubel , tevens is er gedurende de verbouwing echt alles aan gedaan om overlast , smeer en beschadigingen te voorkomen .
Gedurende de verbouwing heeft Dhr. [appellant] veel verkeerde materialen besteld en vaak bleken ook de maten onjuist.(…)
Ik heb ondanks zijn verkeerde bestellingen al het mogelijke gedaan , en geprobeerd het zo goed mogelijk op te lossen.
Fam. [appellant] was uiteindelijk zeer tevreden over de verbouwde badkamer , dit blijkt tevens uit de rekening , hierop staat door Dhr.[appellant] geschreven dat alles naar tevredenheid was. (zie kopie rekening)
De afspraak was dat betaling aan mij zou plaatsvinden nadat C.I.Z. hun betaald had.
Hierover hebben we een paar keer telefonisch gesproken .
(…)
Drie weken na dit gesprek was er echter nog steeds geen geld overgemaakt.
De betalingstermijn was nu reeds met twee maanden verstreken , in deze periode heb ik geen mondelinge of schriftelijke reclamatie van hun ontvangen ! (…)
Ik heb naar beste kunnen en in overeenstemming met de Fam. [appellant] mijn werk verricht . Tevens is mij door het niet tijdig reclameren zijdens Fam. [appellant] en het ontbreken van een expertiserapport niet de mogelijkheid geboden om een misverstand of vermeende gebreken op te lossen.”
g. Bij brief van 23 juni 2009 (productie 6 bij dagvaarding in eerste aanleg) heeft de advocate van [appellant] [geintimeerde] een afschrift van het rapport van Bouwadviesbureau [bouwadviesbureau] B.V. d.d. 29 mei 2009 doen toekomen.
h. Bij brief van 20 juli 2009 aan de advocate van [appellant] (productie 7 bij dagvaarding in eerste aanleg) heeft [geintimeerde] gereageerd op dit rapport. In deze brief is onder meer vermeld:
“De veronderstelling dat ik Fam. [appellant] niet tijdig gewaarschuwd zou hebben bij foute of twijfelachtige materiaalkeuzes of verkeerd maatnemen wijs ik af .
(…)
Aan deze gebreken / ongemakken draagt Dhr. [appellant] zelf schuld vanwege volgende punten.
1) Door hem zelf gemaakte fouten , te weten verkeerde bestellingen , en het verkeerd maatnemen .
2) Verkeerde handelswijze , het negeren van mijn mening / advies , na controle van de badkamer niet tijdig reclameren , en mij dus de mogelijkheid ontnemen om eventuele ongemakken op te lossen.
3) Door omstandigheden die zijn risico blijven en dus rechtvaardigen dat hij de door hem gelede schade zelf moet dragen , zoals de afspraak dat Dhr. [appellant] voor de materialen zorg zou dragen en maat zou nemen , en dat ik enkel de materialen zou monteren en verwerken .”
i. Bij brief van 6 augustus 2009 (productie 8 bij dagvaarding in eerste aanleg) heeft de advocate van [appellant] [geintimeerde] de reactie van de rapporteur, de heer [rapporteur], op de brief van [geintimeerde] d.d. 20 juli 2009 doen toekomen.
j. Bij brief van 21 augustus 2009 (productie 9 bij dagvaarding in eerste aanleg) heeft de incassogemachtigde van [geintimeerde] [appellant] gesommeerd tot betaling van € 4.522,00, te vermeerderen met buitengerechtelijke incassokosten en rente. Voorts heeft hij [appellant] bij deze brief voor zoveel nodig “in gebreke en verzuim en aansprakelijk” gesteld.
k. Bij brief van 8 september 2009 (productie 10 bij dagvaarding in eerste aanleg) heeft de advocate van [appellant] aan de incassogemachtigde van [geintimeerde] onder meer meegedeeld:
“Van cliënten heb ik begrepen dat zij op of omstreeks 4 september jl. (…) € 1.606,54 hebben overgemaakt op uw derdengeldrekening. Voor het overige betwisten cliënten de rekening en derhalve ook de door u gerekende incassokosten.
(…)
Cliënten zijn van mening dat uw cliënt niets meer van hen te vorderen heeft. Cliënten menen juist dat uw cliënt in verzuim is en de gebreken dient te herstellen.”
l. Hierna is tussen de advocate van [appellant] en de incassogemachtigde van [geintimeerde] nog enige correspondentie (producties 11 tot en met 16 bij dagvaarding in eerste aanleg) gevoerd, waarin beide partijen bij hun standpunt zijn gebleven, waarna de advocate van [appellant] bij brief van 23 december 2009 (productie 17 bij dagvaarding in eerste aanleg) aan de incassogemachtigde van [geintimeerde] onder meer heeft laten weten:
“De handtekening die client zou hebben gezet is slechts onder druk en protest gezet. Hieraan mag en kan client derhalve ook niet gehouden worden.
Client zal de vordering van Uw client derhalve niet voldoen.”
4.1.3. [geintimeerde] heeft [appellant] vervolgens in rechte betrokken en gevorderd, kort gezegd, [appellant] te veroordelen tot betaling aan [geintimeerde] van € 3.657,63 - bestaande uit de hoofdsom van € 4.522,00, vermeerderd met buitengerechtelijke kosten en rente en verminderd met het reeds betaalde bedrag van € 1.606,54 -, te vermeerderen met rente, een en ander met veroordeling van [appellant] in de proceskosten.
4.1.4. [appellant] heeft in conventie gemotiveerd verweer gevoerd en geconcludeerd, kort gezegd, tot het niet-ontvankelijk verklaren van [geintimeerde] in zijn vordering althans hem deze te ontzeggen, waarbij [appellant] zich ten bedrage van € 552,00 heeft beroepen op verrekening. In voorwaardelijke reconventie heeft [appellant], voor het geval zijn beroep op verrekening wordt gepasseerd, gevorderd, kort gezegd, [geintimeerde] bij wijze van vervangende schadevergoeding ter zake van ondeugdelijk werk te veroordelen tot betaling aan [appellant] van € 552,00, te vermeerderen met rente. Dit alles met veroordeling van [appellant] in de proceskosten.
4.1.5. Nadat [geintimeerde] in reconventie gemotiveerd verweer heeft gevoerd, heeft de kantonrechter bij het bestreden eindvonnis de vordering in conventie van [geintimeerde] toegewezen tot een bedrag van € 2.663,46 - bestaande uit de hoofdsom ad € 4.522,00, conform het beroep op verrekening casu quo de voorwaardelijke vordering in reconventie van [appellant] verminderd met € 552,00 en verminderd met het al betaalde bedrag ad € 1.606,54 en vermeerderd met
€ 300,00 aan buitengerechtelijke incassokosten -, te vermeerderen met rente over € 2.363,46. De kantonrechter heeft de proceskosten, zowel in conventie als in reconventie, aldus gecompenseerd dat [appellant] 75% van die kosten dient te dragen en [geintimeerde] de resterende 25%.
4.2. [appellant] is tegen het oordeel van de kantonrechter van 13 oktober 2010 opgekomen met drie grieven.
4.3.1. Grief 1 is gericht tegen het - grotendeels - toewijzen van de vordering van [geintimeerde] in conventie. Meer specifiek komt [appellant] met deze grief op tegen het mede aan deze toewijzing ten grondslag liggende oordeel van de kantonrechter dat niet, althans in onvoldoende mate, is gebleken dat [appellant] tijdig heeft gereclameerd ter zake de gestelde gebreken en daarnaast [geintimeerde] voldoende gelegenheid heeft geboden herstelwerkzaamheden uit te voeren.
4.3.2. Het hof stelt voorop dat de tussen [geintimeerde] en [appellant] gesloten overeenkomst als aanneming van werk gekwalificeerd dient te worden.
4.3.3. Ingevolge artikel 7:750 lid 1 BW Pro behelst aanneming van werk de overeenkomst waarbij de aannemer zich jegens de opdrachtgever verbindt een werk van stoffelijke aard tot stand te brengen en op te leveren, zulks tegen een door de opdrachtgever te betalen prijs in geld. Op grond van artikel 7:758 lid 1 BW Pro wordt een werk als opgeleverd beschouwd na de aanvaarding daarvan door de opdrachtgever.
4.3.4. De vorm en het tijdstip van de aanvaarding, alsmede de termijn waarbinnen de opdrachtgever het werk - al dan niet onder voorbehoud - dient te aanvaarden dan wel te weigeren, variëren naar gelang de aard van het werk, het gebruik en de overige omstandigheden van het geval. Voor werken waarvan de kwaliteit op het ogenblik van de beoogde aanvaarding gemakkelijk is te controleren, kan de termijn kort zijn of zelfs ontbreken. Een werk als het renoveren van een badkamer in de woning van de opdrachtgever zal dan in beginsel ook onmiddellijk na het tot stand brengen kunnen worden geïnspecteerd door de opdrachtgever en - bij akkoordbevinding - worden aanvaard.
4.3.5. Uit de door [geintimeerde] overgelegde, door [appellant] onbetwist op die datum ontvangen
factuur d.d. 23 maart 2009 volgt naar het oordeel van het hof dat [appellant] het werk heeft aanvaard. Gesteld noch gebleken is dat het werk onder voorbehoud is aanvaard. [appellant] heeft immers niet concreet aangegeven op welke punten hij op voormelde datum een voorbehoud heeft gemaakt, dan wel op welke punten hij geklaagd heeft.
In dat kader is de stelling van [appellant] dat hij de factuur onder druk en bedreiging van [geintimeerde] voor akkoord heeft getekend niet relevant.
4.3.6. Het hof is dan ook van oordeel dat het werk als opgeleverd moet worden beschouwd.
4.3.7. Ingevolge artikel 7:758 lid 3 BW Pro is de aannemer na oplevering ontslagen van aansprakelijkheid voor gebreken die de opdrachtgever op het tijdstip van oplevering redelijkerwijs had moeten ontdekken.
4.3.8. Het hof overweegt dienaangaande allereerst dat de vraag of in het onderhavige geval
sprake is van gebreken die [appellant] ten tijde van de aanvaarding redelijkerwijze had moeten ontdekken, beperkt is tot de hiervoor in rechtsoverweging 4.1.2. onder e. door de advocate van [appellant] gestelde gebreken, waarover de kantonrechter niet conform het beroep van [appellant] op verrekening casu quo diens voorwaardelijke vordering in reconventie heeft beslist.
Voorts is [appellant] in het geheel niet ingegaan op voormelde vraag, maar naar het oordeel van het hof volgt reeds uit de aard van die - vermeende - gebreken dat deze ten tijde van de oplevering aanwezig zijn geweest en op dat moment redelijkerwijze door [appellant] hadden moeten worden ontdekt. [appellant] heeft evenwel pas naar aanleiding van de betalingsherinnering van [geintimeerde] d.d. 3 juni 2009 bij brief van zijn advocate van 11 juni 2009 aan [geintimeerde] kennis gegeven van zijn “standpunt dat de badkamer diverse (ernstige) gebreken vertoont”. Dit is te laat, zodat [geintimeerde] conform het bepaalde in artikel 7:758 lid 3 BW Pro van aansprakelijkheid ontslagen is. Grief 1 faalt dan ook.
Ten overvloede merkt het hof daarbij op dat, als al aangenomen zou moeten worden dat sprake is van een toerekenbare tekortkoming van [geintimeerde] waarvoor [geintimeerde] wél aansprakelijk is, heeft te gelden dat dit enkele feit de verbintenis tot betaling van [appellant] niet definitief doet vervallen zoals [appellant] onder 11. van zijn memorie van grieven lijkt te betogen. Daarvoor is ontbinding van de overeenkomst nodig - die evenwel niet is gevorderd - of verrekening met een tegenvordering - door [appellant] slechts tot een bedrag van € 552,00 ingeroepen -.
4.4.1. Grief 2 is gericht tegen de veroordeling van [appellant] tot betaling van buitengerechtelijke kosten.
4.4.2. Ten aanzien van buitengerechtelijke kosten geldt dat zij op de voet van artikel 6:96 lid 2 BW Pro voor vergoeding in aanmerking komen, onder meer als het gaat om redelijke kosten ter verkrijging van voldoening buiten rechte, behoudens ingeval krachtens artikel 241 Rv Pro de regels omtrent proceskosten van toepassing zijn.
Het hof is van oordeel dat de kantonrechter de buitengerechtelijke kosten terecht heeft toegewezen. Uit de door [geintimeerde] bij dagvaarding in eerste aanleg in geding gebrachte, tussen partijen gevoerde, correspondentie blijkt immers dat het kosten betreft die betrekking hebben op verrichtingen die meer omvatten dan een (eventueel herhaalde) herinnering en aanmaning, het enkel doen van een (niet aanvaard) schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier. Ook blijft het gevorderde bedrag binnen de grenzen van aanbeveling II in het Rapport Voorwerk II. Daarenboven kan het, gelet op de toewijzing van het grootste deel van de vordering van [geintimeerde], redelijk worden geacht dat [geintimeerde] in de gegeven omstandigheden de desbetreffende kosten heeft gemaakt. Grief 2 faalt derhalve evenzeer.
4.5. Uit het voorgaande volgt dat de door de kantonrechter toegewezen vorderingen in stand zullen worden gelaten. Daarmee faalt ook grief 3 die is gericht tegen de proceskostenveroordeling in eerste aanleg.
4.6. Nu alle grieven falen, zal het hof het bestreden vonnis bekrachtigen. [appellant] zal, als de in het ongelijk gestelde partij, veroordeeld worden in de proceskosten van dit hoger beroep. De kostenveroordeling zal conform het verzoek van [geintimeerde] daartoe uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.
5. De uitspraak
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt [appellant] in de proceskosten van het hoger beroep, welke tot op heden aan de zijde van [geintimeerde] worden begroot op € 284,00 aan verschotten en € 632,00 aan salaris advocaat;
verklaart voormelde proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. H.A.G. Fikkers, C.W.T. Vriezen en J.C.J. van Craaikamp en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 3 april 2012.