Uitspraak
Sector strafrecht
Parketnummer : 20-004640-10
Uitspraak : 27 maart 2012
TEGENSPRAAK
Arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken van het gerechtshof
's-Hertogenbosch
gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank 's-Hertogenbosch van 10 december 2010 op de vordering ex artikel 36e, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht, in de zaak met parketnummer 01-849167-06 tegen:
[verdachte],
geboren te [geboorteplaats] op [1961],
wonende te [woonplaats], [adres].
Hoger beroep
De veroordeelde heeft tegen voormeld vonnis hoger beroep ingesteld.
Onderzoek van de zaak
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep, alsmede het onderzoek op de terechtzittingen in eerste aanleg.
Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door en namens de veroordeelde naar voren is gebracht.
De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof de beroepen beslissing zal bevestigen.
Uitspraak waarvan beroep
De beroepen uitspraak zal worden vernietigd omdat het hof zich daarmee - mede gelet op het verhandelde in hoger beroep - op onderdelen niet kan verenigen.
Door het hof gebruikte bewijsmiddelen
Indien tegen dit verkort arrest beroep in cassatie wordt ingesteld, worden de door het hof gebruikte bewijsmiddelen opgenomen in een aanvulling op het verkort arrest.
Deze aanvulling wordt dan aan het verkort arrest gehecht.
Schatting van de hoogte van het wederrechtelijk verkregen voordeel
B.1.
De veroordeelde is bij arrest van dit hof van 14 april 2009 (parketnummer 01-849167-06) veroordeeld tot straf ter zake van oplichting, meermalen gepleegd in de periode van 1 maart 2004 tot en met 2 mei 2005 en oplichting, meermalen gepleegd in de periode van 1 februari 2003 tot en met 4 mei 2005.
Het hof ontleent aan de inhoud van de hierna weergegeven redengevende feiten en omstandigheden en de daaraan ten grondslag liggende bewijsmiddelen - vermeld in de voetnoten - het oordeel, dat de veroordeelde door middel van het begaan van voormelde feiten een voordeel als bedoeld in artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht heeft genoten.
Basis van de ontnemingsvordering
De onderhavige ontnemingsvordering is gebaseerd op artikel 36e, tweede lid, van het Wetboek van Strafrecht. Dit artikellid luidt voor zover hier van belang:
“De verplichting kan worden opgelegd aan de in het eerste lid bedoelde persoon die voordeel heeft verkregen door middel van of uit de baten van het daar bedoelde strafbare feit of soortgelijke feiten waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door hem zijn begaan.”
B.2
Het hof zal het in deze zaak opgemaakte rapport als uitgangspunt nemen voor de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel.
B.3.1,
Uit het onderzoek ter zitting en gelet op de inhoud van het voornoemd rapport blijkt dat [bedrijf Y] , in de bij het arrest van het hof van 14 april 2009 bewezenverklaarde periodes de volgende bedragen van de hierna genoemde personen heeft ontvangen:
[slachtoffer 1]: € 55.731,00 (delict doc-01)
[slachtoffer 2] € 15.460,15 (delict doc-02)
[slachtoffer 3]: € 17.676,50 (delict doc-06)
[slachtoffer 4] € 17.773,10 (delict doc-08)
Totaal € 106.629,75
B.3.2.
De verdediging heeft aangevoerd dat de hiervoor vermelde bedragen niet door veroordeelde zijn ontvangen, aangezien deze bedragen zijn gestort op een bankrekening die op naam stond van de echtgenote van veroordeelde, te weten [X], de eenmanszaak [bedrijf Y] ook op haar naam stond en veroordeelde buiten gemeenschap van goederen met haar was gehuwd. Gelet hierop kan niet worden geoordeeld dat veroordeelde deze bedragen daadwerkelijk in privé heeft genoten, aldus de opvatting van de verdediging.
B.3.3.1.
Voor zover hier van belang heeft veroordeelde tegenover de politie het volgende verklaard:
Uiteindelijk ben ik voor mijzelf begonnen met een bedrijf genaamd [bedrijf Y], gevestigd te [vestigingsplaats], [adres]. Dit was een eenmanszaak die volgens de inschrijving bij de Kamer van Koophandel voor rekening van mijn echtgenote [X], geboren te [geboorteplaats] op [1977], werd gedreven. Haar roepnaam is [A]. Deze eenmanszaak was in 2001 ingeschreven als [bedrijf A]. Omdat ik naast deze nagelstudio een eigen bedrijf wilde hebben is de bedrijfsomschrijving in september 2003 uitgebreid met - kort gezegd - het voeren en verwerken van bedrijfsadministraties en bedrijfsadvisering. Ik wil hier nog graag aan toevoegen dat het door de Kamer van Koophandel niet werd toegestaan om twee eenmanszaken op hetzelfde woonadres te vestigen. Vandaar dat ik in overleg met mijn echtgenote de bedrijfsomschrijving heb uitgebreid met het bovenstaande. Op papier werd het [bedrijf Y] dus voor rekening van mijn echtgenote gedreven. In de praktijk werd het bedrijf voor mijn rekening gedreven en was het de bedoeling dat zij bij mij in het bedrijf zou komen. Op termijn was het ook de bedoeling om het bedrijf om te zetten in een besloten vennootschap. Dit wilde ik gaan realiseren op het moment dat ik de beschikking over een kantoorpand zou krijgen. Dit had zijn beslag op 1 januari 2006 moeten krijgen. Voor de belastingdienst diende er binnen de genoemde eenmanszaak een splitsing te worden gemaakt tussen de nagelstudio van mijn vrouw en (…) mijn administratiekantoor. Dit kwam ook tot uitdrukking in afzonderlijke BTW-nummers. (…) Het komt er dus - kort gezegd - op neer dat ik verantwoordelijk was voor het administratie- en advieskantoor genaamd [bedrijf Y](…)
B.3.3.2.
Voor zover hier van belang heeft veroordeelde ter terechtzitting in hoger beroep d.d. 13 maart 2012 het volgende verklaard:
Ik had het financiële gebeuren onder me in [bedrijf Y]. De rest deed mijn vrouw. Ze was ook schoonheidsspecialiste en nagelstyliste. Dat zat allemaal in deze eenmanszaak. Zij deed lichte administratieve werkzaamheden in de zaak, niet zijnde dat financiële deel. De bankrekening stond op naam van mijn echtgenote. Ik was niet gemachtigd voor die rekening. Ze deed betalingen in opdracht van mij, maar ook op eigen initiatief. Zij zorgde dat alles in de administratie werd opgenomen. Ik gaf haar opdracht om geld zoals die € 55.000,= als lening op de balans te boeken. Zij vroeg mij om autorisatie alvorens over te gaan tot betaling van binnengekomen facturen.
B.3.4.
Gelet op de inhoud van de hiervoor weergegeven verklaringen is het hof van oordeel dat veroordeelde de onderneming [bedrijf Y] voor zijn rekening dreef en de financiële verantwoordelijkheid binnen de ondermening droeg. Gelet hierop moeten de onder B.3.1. door [bedrijf Y] ontvangen bedragen worden geacht door veroordeelde te zijn genoten. De omstandigheid dat de ondermening en ook de bankrekening, niet op zijn naam maar die van zijn echtgenote staat doet hier dus niet aan af.
B.4.1.
Uit het onderzoek ter zitting en gelet op de inhoud van het voornoemd rapport blijkt dat veroordeelde in verband met de hiervoor onder B.3. ontvangen bedragen de volgende bedragen aan de benadeelden heeft teruggestort respectievelijk kosten heeft gemaakt:
Retour gestort naar [slachtoffer 1]: € 12.044,72 (delict doc-01)
Aankoop 3 Inc.’s tbv aan [slachtoffer 2]: € 6.670,54 (delict doc-02)
Aankoop 2 Inc.’s tbv [slachtoffer 3]: € 6.362,93 (delict doc-06)
Aankoop van 4 Inc.’s tbv [slachtoffer 4] € 9.567,10 (delict doc-08)
Totaal € 34.545,29
B.4.2.
Blijkens het proces-verbaal van aangifte van [slachtoffer 2] zijn aan [slachtoffer 2] nog een tweetal bedragen terugbetaald, te weten een bedrag van € 2.500,= en een bedrag van € 950,=.
B.4.3.1.
De verdediging heeft aangevoerd dat als bedrijfskosten, 20% van de door [bedrijf Y] gegenereerde omzet in aanmerking dient te worden genomen.
Het hof overweegt dienaangaande dat deze kosten die op geen enkele wijze zijn voorzien van een feitelijke onderbouwing, niet kunnen worden aangemerkt als kosten die kunnen worden geacht rechtstreeks verband te houden met het voordeel dat verdachte heeft verkregen uit de feiten waarvoor verdachte bij vonnis van 14 april 2009 is veroordeeld.
B.4.3.2.
Voor zover de verdediging heeft aangevoerd dat mogelijk in de toekomst nog toe te wijzen vorderingen van benadeelde partijen in aftrek dienen te worden gebracht van het door veroordeelde genoten voordeel overweegt het hof dat dit standpunt geen steun vindt in het recht. Gelet op het bepaalde in artikel 36e, zesde lid, van het Wetboek van Strafrecht worden enkel aan benadeelde derden toegekende vorderingen op het voordeel in mindering gebracht.
Het hof verwerpt beide verweren.
Vaststelling wederrechtelijk verkregen voordeel
C.
Gelet op het voorgaande stelt het hof het bedrag waarop het door de veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vast op een bedrag van € 106.629,75 minus (€ 34.545,29,= + € 3.450,=) is € 68.545,46.
Op te leggen betalingsverplichting
Matiging wegens overschrijding van de redelijke termijn
D.1.
De verdediging heeft aangevoerd dat in onderhavige ontnemingszaak geen sprake is van berechting van veroordeelde binnen een redelijke termijn als bedoeld in artikel 6 van het Europees Verdrag tot bescherming van de Rechten van Mens en de fundamentele vrijheden, aangezien - uitgaande van aanvang van deze termijn op 22 november 2006 - in onderhavige zaak door de rechtbank eerst op 10 december 2010 vonnis is gewezen.
D.2.
Met de verdediging is het hof van oordeel dat de evengenoemde termijn op
22 november 2006 is aangevangen, aangezien de beslaglegging die op deze datum op een auto van verdachte heeft plaatsgevonden, dient te worden aangemerkt als een specifiek op voordeelsontneming gerichte handeling waardoor de positie van veroordeelde in belangrijke mate is beïnvloed. Mitsdien is sprake van een tijdsverloop van meer dan 4 jaar na aanvang van de hiervoor genoemde termijn tot aan de afronding van de behandeling in eerste aanleg, terwijl het hof geen bijzondere omstandigheden aanwezig acht die dit tijdsverloop rechtvaardigen.
Gelet evenwel op het feit dat reeds in het vonnis van de hoofdzaak van 14 april 2009, parketnummer 01-849167-06, verband houdende met onderhavige ontnemingszaak, aan veroordeelde bij het opleggen van de straf compensatie is geboden ter zake van overschrijding van de redelijke termijn, en het tijdsverloop dat heeft plaatsgehad na het wijzen van dit vonnis in de hoofdzaak in substantiële mate is toe te rekenen aan de verdediging, zal het hof in onderhavige ontnemingszaak geen gevolgen verbinden aan de hiervoor vastgestelde overschrijding van de redelijke termijn.
Het hof wijst in dit verband erop dat behandeling van onderhavige ontnemingszaak tweemaal op verzoek van de verdediging is uitgesteld.
Blijkens de inhoud van het proces-verbaal van de terechtzitting d.d. 31 maart 2009 heeft de raadsman, hoewel hij van het ontnemingsdossier dat deel uitmaakt van het dossier wel kennis had genomen, op de terechtzitting kenbaar gemaakt niet voorbereid te zijn op de ontnemingsvordering en om die reden om aanhouding van de behandeling van de ontnemingszaak verzocht. Voorts heeft de raadsman met betrekking tot een hierna op 30 juni 2009 bepaalde zittingsdatum op 2 juni 2009 verzocht om een andere behandelingsdatum wegens verhindering van de raadsman op 30 juni 2009.
Draagkracht
Namens de veroordeelde is ter terechtzitting in hoger beroep aangevoerd dat de veroordeelde niet de draagkracht heeft om aan de Staat enig geldbedrag te betalen ter ontneming van wederrechtelijk verkregen voordeel.
Het hof is evenwel, gelet op het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep, van oordeel dat voorshands niet aannemelijk is geworden dat veroordeelde thans, of op enig moment alsnog, niet in staat zou zijn aan zijn betalingsverplichting te voldoen, mede gelet op de geldende verjaringstermijn voor de tenuitvoerlegging van deze betalingsverplichting ingevolge artikel 76 juncto artikel 70 van het Wetboek van Strafrecht, terwijl het
Openbaar Ministerie gedurende die termijn onbeperkt uitstel van betaling kan verlenen en betaling in termijnen kan toestaan.
Uit het onderzoek ter terechtzitting is voorts ook niet van overige omstandigheden gebleken, die voor het hof aanleiding zijn het door veroordeelde te betalen bedrag op de voet van artikel 36e, vierde lid, van het Wetboek van Strafrecht lager vast te stellen dan het geschatte voordeel.
Gelet op het vorenoverwogen zal het hof zal de veroordeelde tot het beloop van een bedrag € 68.545,46 de verplichting opleggen tot betaling aan de staat.
Toepasselijke wettelijke voorschriften
De beslissing is gegrond op artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht, zoals deze luidden ten tijde van het bewezenverklaarde.
BESLISSING
Het hof:
Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:
Stelt het bedrag waarop het door de veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vast op een bedrag van EUR 68.545,46 (achtenzestigduizend vijfhonderdvijfenveertig euro en zesenveertig cent).
Legt de veroordeelde de verplichting op tot betaling aan de Staat ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel van een bedrag van EUR 68.545,46 (achtenzestigduizend vijfhonderdvijfenveertig euro en zesenveertig cent).
Aldus gewezen door
mr. H. Harmsen, voorzitter,
mr. S.C. van Duijn en mr. T.A. de Roos, raadsheren,
in tegenwoordigheid van mr. A.R. Veldt, griffier,
en op 27 maart 2012 ter openbare terechtzitting uitgesproken.