Uitspraak
GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
Sector civiel recht
zaaknummer HD 200.086.692
arrest van de vierde kamer van 3 april 2012
in de zaak van
ENEXIS B.V.
(voorheen Essent Netwerk B.V.),
gevestigd te [vestigingsplaats],
appellante,
advocaat: mr. G.E.M.C. Reinartz,
tegen:
[X.],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde,
advocaat: mr. M.M. van Woensel,
op het bij exploot van dagvaarding van 24 februari 2011 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Breda gewezen vonnis van 26 januari 2011 tussen appellante - Enexis - als eiseres en geïntimeerde - [geintimeerde] - als gedaagde.
1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 222830/ HA ZA 10-1445)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en naar het tussenvonnis van 6 oktober 2010.
2. Het geding in hoger beroep
2.1. Bij memorie van grieven heeft Enexis, onder overlegging van acht producties, twee grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot toewijzing alsnog van haar gehele vordering en met veroordeling van [geintimeerde] in de proceskosten in beide instanties.
2.2. Bij memorie van antwoord heeft [geintimeerde] de grieven bestreden en geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis waarvan beroep.
2.3. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
3. De gronden van het hoger beroep
Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.
4. De beoordeling
4.1. Het gaat in deze zaak om het volgende.
4.1.1.[geintimeerde] was vanaf begin 2006 hoofdhuurder en hoofdbewoner van de woning aan de [perceel] te [plaatsnaam] (hierna: de woning).
4.1.2.Op 21 maart 2006 heeft [geintimeerde] met Essent Retail Energie bv een overeenkomst tot het leveren van elektriciteit en/of gas gesloten.
4.1.3. Op 16 juli 2007 is in de woning een hennepkwekerij zonder hennepplanten aangetroffen.
4.1.4. In de meterkast van de woning was een illegale aftakking op de aansluitkabel vóór de kWh-meter gemaakt. De originele verzegeling van de aansluitkast/het klemmendeksel van de hoofdzekeringkast was verbroken. De door Enexis op grond van de met de afnemer gesloten overeenkomst geplaatste hoofdzekeringen waren illegaal vervangen door zwaardere hoofdzekeringen, waardoor er een grotere hoeveelheid elektriciteit per uur kon worden afgenomen dan op grond van de overeenkomst met de installatie mogelijk zou zijn.
4.1.5 De elektriciteitsaansluiting van de woning stond ten tijde van de ontdekking van de hennepkwekerij op naam van [geintimeerde].
4.1.6.Door [hoofdagent], hoofdagent van politie, Midden en West Brabant is proces-verbaal opgemaakt. Volgens dit proces-verbaal heeft een medewerker van de Sociale Dienst op 12 juli 2007, op grond van een anonieme melding van twee personen, de melding gedaan dat zich een hennepkwekerij zou bevinden in de woning. In het proces-verbaal wordt voorts vermeld dat op 16 juli 2007 in deze woning is binnengetreden en “(…) op de zolder, een NIET in werking zijnde hennepkwekerij [werd] aangetroffen, waarbij alleen de planten ontbraken; wel werden er hennepresten aangetroffen. Tevens werd er door een ter plaatse verzochte medewerker van Essent geconstateerd dat er sprake is geweest van diefstal van stroom en verbreking van de zegels. Door deze medewerker werd de meter in beslag genomen. Door mij, verbalisant, werd telefonisch contact opgenomen met de Officier van Justitie (…) in verband met de aangetroffen situatie. Door de (…) Officier van Justitie werd toestemming gegeven voor vernietiging van de goederen met betrekking tot de hennepkwekerij. Hierop werd de gemeente in kennis gesteld, welke de kwekerij hebben ontmanteld.”
4.1.7.In een “Rapportage vermeende fraude” opgemaakt door [rapporteur] is onder andere vermeld dat “een ontr Hennepkwekerij” is aangetroffen. Voorts is vermeld dat het zegel van de hoofdkast afwezig was, de meter was uitgenomen, dat er een illegale aansluiting voor de meter en achter de hoofdzekering was, dat van 1 Fast (35 A) zelf 3 Fast (2x 40) was gemaakt en op zolder 24 assimilatie lampen van 600 W, een afzuig ventilator van 650 W, twee koolstoffilters, een zwenk ventilator van 1100 W, een zwenk ventilator van 50 W en 275 potten met grond werden aangetroffen. In de schuur werden volgens deze rapportage 4 lege jerrycans van 10 liter, restanten van kweek en plantresten in verschillende rottingsstadia aangetroffen.
4.1.8. De officier van justitie heeft bij brief d.d. 13 februari 2008 aan [geintimeerde] kennis gegeven dat is besloten dat [geintimeerde] ter zake van (naar het hof begrijpt) handelen in strijd met de Opiumwet niet (verder) wordt vervolgd. De reden daarvoor is dat er naar het oordeel van de officier van justitie onvoldoende wettig bewijs is.
4.2.1.Enexis heeft [geintimeerde] in eerste aanleg op 26 juli 2010 gedagvaard en gevorderd dat [geintimeerde] wordt veroordeeld tot betaling van € 5.795,60, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 16 juli 2007 tot de dag der voldoening en met veroordeling van [geintimeerde] in de kosten van het geding.
4.2.2. Enexis heeft haar vordering, kort gezegd, gebaseerd op:
primair een toerekenbare tekortkoming van [geintimeerde] in verband met de met Enexis gesloten overeenkomst op grond waarvan Enexis aan [geintimeerde] een elektriciteitsaansluiting ter beschikking heeft gesteld. Volgens Enexis is [geintimeerde], nu met de elektriciteitsaansluiting is gefraudeerd, toerekenbaar tekortgeschoten in de op hem rustende verplichting er als goed huisvader voor zorg te dragen dat met deze aansluiting niet wordt gefraudeerd;
subsidiair een door [geintimeerde] jegens Enexis gepleegde onrechtmatige daad, nu onder verantwoordelijkheid van [geintimeerde] met de elektriciteitsaansluiting/elektriciteitsafname is gefraudeerd.
Volgens Enexis dient [geintimeerde] de door het primair dan wel subsidiair gestelde handelen ontstane schade, welke bestaat uit € 4.820,60 in verband met de begrote kosten voor energieverbruik voor drie hennepteelten en € 975,00 ter zake van overige schadeposten, te vergoeden, dus in totaal € 5.795,60 in hoofdsom, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 16 juli 2007 tot de dag der voldoening.
4.2.3.De rechtbank heeft als volgt geoordeeld.
Tussen partijen is niet in geschil dat zij ten aanzien van de elektriciteitsaansluiting in de woning in een contractuele relatie tot elkaar stonden en dat de hennepkwekerij via een illegale aftakking op de aansluitkabel van de woning op het elektriciteitsnet was aangesloten.
Nu [geintimeerde] evenwel heeft betwist dat de hennepkwekerij gereed was voor gebruik en, zoals Enexis had gesteld, drie voorafgaande kweken zouden hebben plaatsgevonden, terwijl Enexis dit verweer van [geintimeerde] onvoldoende heeft weersproken, dient er van uit te worden uitgegaan dat ten tijde van de ontdekking geen sprake was van een voor gebruik gereed zijnde hennepkwekerij.
Ook het standpunt van Enexis dat, indien de hennepkwekerij ten tijde van de ontdekking niet gebruiksklaar was, gezien de aangetroffen vervuiling, toch sprake is geweest van drie teelten in de woning, is - gezien de betwisting van [geintimeerde], inhoudende dat de aangetroffen vervuiling niet in de woning was ontstaan -, onvoldoende feitelijk onderbouwd.
De rechtbank heeft Enexis niet toegelaten tot bewijslevering, de vordering ter zake van de gestelde ten behoeve van de hennepkwekerij afgenomen niet betaalde elektriciteit ad € 4.820,60 afgewezen en [geintimeerde] veroordeeld tot betaling van de niet betwiste schadeposten die samenhangen met het ongedaan maken van de in de woning aangetroffen illegale aansluiting, in totaal begroot op € 739,90, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 16 juli 2007. [geintimeerde] is voorts veroordeeld in de proceskosten.
4.3.1.De grieven houden in dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat Enexis het verweer van [geintimeerde] dat de hennepkwekerij niet klaar was voor gebruik onvoldoende heeft weersproken en dat er van uit dient te worden gegaan dat geen sprake is van een voor gebruik gereed zijnde hennepkwekerij.
Gezien de toelichting op de grieven richt Enexis zich eveneens tegen het oordeel van de rechtbank dat Enexis haar stelling dat ook indien de hennepkwekerij ten tijde van de ontdekking niet gebruiksklaar was, er gezien de aangetroffen vervuiling toch sprake was van drie teelten in de woning, onvoldoende feitelijk heeft onderbouwd.
Het hof stelt vast dat, nu de toerekenbare tekortkoming van [geintimeerde] jegens Enexis tussen partijen is komen vast te staan en geen grief is gericht tegen de veroordeling tot vergoeding van de schade ad € 739,90 wegens het ongedaan maken van de illegale aansluiting in de woning, de omvang van het hoger beroep beperkt is tot de omvang van de schade in verband met de niet geregistreerde en betaalde energieafname voor de hennepkwekerij.
De grieven lenen zich voor een gezamenlijke behandeling.
4.3.2.Enexis voert in de toelichting van de grieven, samengevat, het volgende aan:
4.3.2.1.In het proces-verbaal van politie staat dat in de woning een hennepkwekerij werd
aangetroffen “waarbij alleen de planten ontbraken”;
Er zijn trays met teeltaarde en resten van hennepplanten aangetroffen (foto 23 en 24, bijlage 16 bij inleidende dagvaarding). Deze trays hebben geen andere functie dan het vervoeren van stekjes vanaf de plaats waar deze zijn gekocht naar de kwekerij, waaruit volgt dat de stekjes een volledige teelt hebben doorlopen en zijn geoogst, zodat sprake is geweest van een voorgaande teelt.
In de garage van de woning zijn vuilniszakken met afval en wortelresten van hennepplanten en gebruikte teeltaarde aangetroffen. Er bestaat geen enkele reden om dit niet bruikbare afval van een andere kwekerij naar de garage van de woning te brengen. Het afval moet dus van de hennepkwekerij in de woning afkomstig zijn, zodat sprake is van een voorafgaande teelt.
In de garage van de woning zijn ook vier lege jerrycans van elk 10 liter aangetroffen, waarin meststoffen voor de hennepteelt hebben gezeten. De stelling van [geintimeerde] dat de lege jerrycans door zijn broer naar de woning zijn gebracht is ongeloofwaardig, nu deze in een hennepkwekerij geen enkele functie of toepassingsmogelijkheid hebben. Met de in totaal 40 liter meststof kunnen 800 hennepplanten geteeld worden en de hennepkwekerij was ingericht op 275 hennepplanten, zodat er drie volledige teelten zijn geweest.
Op de zolder van de woning zijn resten van hennepplanten aangetroffen met een bruine en een groene kleur, hetgeen betekent dat deze afkomstig zijn van verscheidene voorgaande teelten in de woning.
De mate van vervuiling van het aangetroffen grondzeil (foto’s 11 en 18, bijlage 16 bij inleidende dagvaarding) is dusdanig dat dit grondzeil al gedurende 3 teelten in gebruik is geweest. De vervuiling van het grondzeil volgt exact de randen van de met het grondzeil gemaakte waterdichte bak, waaruit kan worden afgeleid dat deze vervuiling in de woning is ontstaan en niet elders.
Op de zolder van de woning zijn met teeltaarde gevulde plantenpotten aangetroffen. Teeltaarde is slechts één keer bruikbaar, zodat deze plantenpotten zijn gebruikt voor het telen van hennep. De mate van kalkaanslag aan de buitenzijde van de bloempotten wijst er voorts op dat deze drie keer zijn gebruikt.
4.3.2.2.Alle omstandigheden wijzen er op dat de kwekerij in gebruik is geweest. De hennepkwekerij werd afgebroken omdat de huur van de woning moest worden opgezegd. Daar het telen van hennep heimelijk plaatsvindt, kan van Enexis niet meer worden verwacht dan dat zij haar vordering op basis van feiten en omstandigheden onderbouwt en rust op [geintimeerde] een verzwaarde stelplicht. [geintimeerde] kon, volgens Enexis, niet volstaan met het opperen van mogelijkheden of met het bloot stellen dat eerdere teelten elders hadden plaatsgevonden.
De rechtbank had de vordering van Enexis moeten toewijzen, althans dienen te overwegen dat vooralsnog op basis van de aangevoerde feiten en omstandigheden de voorgaande drie teelten vast staan, behoudens door [geintimeerde] te leveren tegenbewijs.
4.3.3.[geintimeerde] heeft in de memorie van antwoord het volgende aangevoerd.
De hennepkwekerij was niet in werking en was niet klaar voor gebruik. Dit volgt uit de omstandigheid dat er elektriciteitsdraden waren die nog van isolatiemateriaal ontdaan moesten worden, dat de kist (op foto 15 bij de inleidende dagvaarding) nog aangesloten moest worden en assimilatielampen(kappen) nog opgehangen moesten worden en dat er geheel schone apparatuur aangetroffen is (foto’s 12 en 16 bij de inleidende dagvaarding).
Uit dit alles volgt ook dat geen sprake was van een hennepkwekerij die in gebruik is geweest en die werd afgebouwd, zoals Enexis heeft aangevoerd.
De omstandigheid dat verschillende materialen in de woning zijn aangetroffen, betekent niet dat die materialen zijn gebruikt bij het telen of een restant van telen in de woning zijn. De broer van [geintimeerde] heeft, tijdens een verblijf van [geintimeerde] in Turkije, in de periode 4 juli 2007 en 16 juli 2007, een gebruikte hennepkwekerij “all-in” overgenomen en naar de woning gebracht. [Student], een student die in de periode 1 oktober 2006 tot 4 juli 2007 in de woning woonde, kan verklaren dat deze geen hennepkwekerij in het huis heeft aangetroffen.
De omstandigheid dat in de periode 1 oktober 2006 tot 4 juli 2007 geen hennepkwekerij aanwezig is geweest brengt mee dat geen sprake kan zijn geweest van drie noch van één teelt, nu een teelt, naar Enexis stelt, acht weken in beslag zou nemen. [geintimeerde] betwist dat hij zijn broer heeft gevraagd de huur van de woning op te zeggen.
4.4.1.Het hof oordeelt als volgt.
4.4.2.Met hetgeen hiervoor in r.o. 4.3.2.1. is weergegeven heeft Enexis haar aan haar vordering ten grondslag gelegde stelling dat in de periode voor 16 juli 2007 in de woning sprake is geweest van drie hennepteelten voldoende feitelijk onderbouwd. In zoverre zijn de grieven gegrond.
4.4.3.In beginsel dient Enexis de grondslag van haar vordering aan te tonen en dus ook, voor zover nodig, het aantal eerdere kweken in de woning. Enexis dient in dit verband feiten en omstandigheden te bewijzen waaruit de omvang van het werkelijke niet-geregistreerde energieverbruik kan worden geschat. Wanneer - zoals in dit geval - in verband met hennepteelt is geknoeid met de elektriciteitsmeter, kunnen aan dat bewijs evenwel geen hoge eisen worden gesteld. Naar hun aard gaat het hier immers om activiteiten die het daglicht niet kunnen verdragen. De bij de hennepteelt betrokkenen zijn doorgaans geneigd hun aandeel te minimaliseren. Tegelijk creëren - indien de hennepkwekerij geëxploiteerd wordt met behulp van illegaal afgenomen en niet geregistreerde elektriciteit - deze betrokkenen de situatie dat de netbeheerder niet meer kan beschikken over de registratie met behulp van het bij uitstek voor het bewijs van de omvang van de elektriciteitslevering bedoelde meetapparaat. De gevolgen van de bezwaarlijkheid van bewijslevering dienen dan voor risico van die betrokkenen en niet voor die van de netbeheerder te worden gebracht.
In het licht van dit een en ander dient, indien een energieafnemer of degene op wiens naam de elektriciteitsmeter staat geregistreerd de door de netbeheerder gestelde feiten en omstandigheden op basis waarvan het werkelijk energieverbruik kan worden geschat betwist, de afnemer daar concrete feiten en gegevens tegenover te stellen waaruit blijkt dat van een andere schatting moet worden uitgegaan. De afnemer c.q. te naamgestelde heeft dus in het kader van zijn verweer een verzwaarde stelplicht. Voldoet een afnemer/te naamgestelde daaraan niet, dan blijft in situaties waarin is geknoeid met de elektriciteitsmeetapparatuur de omstandigheid dat niet precies kan worden vastgesteld over welke periode precies is geteeld voor diens rekening en risico.
4.4.4.Beziet men tegen de achtergrond van het voorgaande het verweer van [geintimeerde], zoals hiervoor in r.o. 4.3.3. weergegeven, dan heeft [geintimeerde] de door Enexis gestelde feiten en gegevens onvoldoende gemotiveerd betwist. Zo betwist [geintimeerde] onvoldoende gemotiveerd de stellingen van Enexis over hetgeen op 16 juli 2007 in de woning is waargenomen.
Bij deze stand van zaken acht het hof voorshands bewezen dat in de woning in de periode voor 16 juli 2007 drie hennepteelten hebben plaatsgevonden. Het verweer van [geintimeerde] - dat elektriciteitsdraden met isolatiemateriaal, geheel schone apparatuur, niet opgehangen lampen(kappen) en een niet aangesloten kist zijn aangetroffen waaruit volgt dat geen sprake was van de door Enexis gestelde gebruikte hennepkwekerij in afbouw - maakt dat niet anders, omdat de in dat verweer vervatte stellingen, wat daar verder van zij, voorshands onvoldoende afbreuk kunnen doen aan de voorshands bewezen verklaarde stellingen van Enexis.
4.4.5.Het voorgaande laat echter onverlet, dat het hiervoor in r.o. 4.3.3. weergegeven verweer van [geintimeerde] meer omvat dan een eenvoudige betwisting dat hij in verband kan worden gebracht met de op 16 juli 2007 in de woning aangetroffen hennepkwekerij. Zo voert hij aan dat een tot kort voor genoemde datum met name genoemde student nimmer iets heeft waargenomen dat op het bestaan van een hennepkwekerij kan wijzen en dat zijn broer, van [geintimeerde], tijdens diens afwezigheid gedurende enkele weken voor 16 juli 2007 in de woning een van elders afkomstige hennepkwekerij aan het opbouwen was.
Het hof vindt bij deze stand van zaken aanleiding om thans [geintimeerde] toe te laten tot tegenbewijs tegen de voorshands bewezen stelling van Enexis, dat in de periode voor 16 juli 2007 in de woning sprake is geweest van drie hennepteelten.
4.4.6. In afwachting van de tegenbewijsvoering wordt iedere verdere beslissing aangehouden.
5. De uitspraak
Het hof:
laat [geintimeerde] toe tegenbewijs te leveren tegen de voorshands bewezen geachte stelling dat in de periode voor 16 juli 2007 in de woning sprake is geweest van drie hennepteelten;
bepaalt, voor het geval [geintimeerde] bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. P.Th. Gründemann als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum;
verwijst de zaak naar de rol van 17 april 2012 voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun advocaten en de getuige(n) op alle werkdagen in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest;
bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde roldatum dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;
bepaalt dat de advocaat van [geintimeerde] tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. P.Th. Gründemann, H.A.W. Vermeulen en Y.L.L.A.M. Delfos-Roy en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 3 april 2012.