Uitspraak
Sector strafrecht
Parketnummer : 20-002949-10 (OWV)
Uitspraak : 6 april 2012
TEGENSPRAAK
Arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken van het gerechtshof
's-Hertogenbosch
gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen de beslissing van de politierechter in de rechtbank Breda van 29 juli 2010 op de vordering ex artikel 36e, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht, in de zaak met parketnummer 02-628262-09 tegen:
[veroordeelde],
geboren te [geboorteplaats] op [1952],
wonende te [woonplaats], [adres].
Hoger beroep
De veroordeelde heeft tegen voormelde beslissing hoger beroep ingesteld.
Onderzoek van de zaak
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep, alsmede het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.
Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door en namens de veroordeelde naar voren is gebracht.
De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof de beroepen beslissing zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, (a.) het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat zal vaststellen op een bedrag van EUR 15.826,26 en de veroordeelde de verplichting zal opleggen tot betaling aan de Staat van het geschatte voordeel tot een bedrag van EUR 15.826,26 of (b.) het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat zal vaststellen op een bedrag van EUR 4.561,32 en de veroordeelde de verplichting zal opleggen tot betaling aan de Staat van het geschatte voordeel tot een bedrag van EUR 4.561,32.
Door de verdediging is bepleit dat het hof het de vordering tot ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel zal afwijzen. Subsidiair heeft de raadsman bepleit dat naast de gebruikelijke aftrekposten ook de vorderingen van de benadeelde partijen in zoverre deze zijn toegewezen in de strafzaak, dienen te worden afgetrokken van het bruto genoten voordeel alsmede de totale afschrijvingskosten en de betaalde huurpenningen.
Beslissing waarvan beroep
De beslissing zal worden vernietigd omdat het hof zich daarmee niet kan verenigen.
Vordering
De schriftelijke vordering van de officier van justitie strekt tot de vaststelling van het door veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel op een bedrag van EUR 199.541,60 en tot oplegging van de verplichting tot betaling aan de Staat van het geschatte voordeel tot een bedrag van EUR 199.541,60. Ter terechtzitting in eerste aanleg heeft de officier van justitie zijn vordering verminderd tot een bedrag van 49.885,40 euro.
Door het hof gebruikte bewijsmiddelen
Indien tegen dit verkort arrest beroep in cassatie wordt ingesteld, worden de door het hof gebruikte bewijsmiddelen opgenomen in een aanvulling op het verkort arrest.
Deze aanvulling wordt dan aan het verkort arrest gehecht.
Schatting van de hoogte van het wederrechtelijk verkregen voordeel
De veroordeelde is bij arrest van dit hof van 6 april 2012 (parketnummer 20-002948-10) onder meer ter zake van opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 3 onder B van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd veroordeeld tot straf.
Het hof ontleent aan de inhoud van voormelde bewijsmiddelen het oordeel, dat veroordeelde door middel van het begaan van voormelde feiten waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat het door veroordeelde is begaan, een voordeel als bedoeld in artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht heeft genoten.
Door de raadsman is bepleit dat het hof de vordering tot het ontnemen van het wederrechtelijk verkregen voordeel moet afwijzen nu er geen sprake is van een eerdere oogst en veroordeelde mitsdien geen voordeel heeft genoten.
Het hof overweegt dienaangaande als volgt.
Uit het verhandelde ter terechtzitting in hoger beroep is voor het hof komen vast te staan dat de aanwezige apparatuur van de aangetroffen hennepkwekerij diverse kenmerken had die wijzen op een gebruik gedurende langere periode. In alle drie de ruimtes waar gekweekte hennepplanten werden aangetroffen, lag een behoorlijke hoeveelheid stof op de armaturen van de assimilatielampen en waren de koolstoffilters behoorlijk vervuild. Tevens was een duidelijk kalkvorming waarneembaar op de plantenpotten en het zwarte afdekzeil waarop de potten stonden en werd niet alleen hennepafval op de grond aangetroffen, maar ook hennepafval in zakken en een grote hoeveelheid lege jerrycans voedingssupplementen aangetroffen (pagina’s 78 tot en met 81 en pagina’s 39 en 66 van het dossier).
Voorts is gebleken dat de eigenaar, tevens verhuurder van de door veroordeelde gehuurde woning gelegen aan de [straat] [huisnummer] te [pleegplaats] reeds in september of oktober (het hof begrijpt:) 2008 gevoeld heeft dat de dakpannen van de woning warm waren (verklaring van [benadeelde 3] d.d. 27 juli 2009, pagina 19 van het dossier). Veroordeelde heeft geen enkele andere omstandigheid genoemd die ervoor zou hebben kunnen zorgen dat de dakpannen in het najaar opvallend warm waren.
Gelet op het vorenstaande, mede bezien in samenhang met de huurperiode van de woning die, zoals uiteengezet onder C., een voor veroordeelde opvallend hoge huursom had (vaste lasten voor de woning 1500 à 1600 euro per maand, terwijl veroordeelde een netto inkomen had van 1800 euro per maand en een schuld van 20.000 euro: pagina’s 29 en 30 van het dossier, verklaring veroordeelde d.d. 28 juli 2009), en de woning (een vrijstaande villa als is te zien op de foto’s op pagina 59 van het dossier en is te lezen in het huurcontract op pagina 21 van het dossier) opvallend groot was voor veroordeelde als enige huurder, is voor het hof genoegzaam vast komen te staan dat veroordeelde (in het voordeel van veroordeelde afgerond) vanaf 1 november 2008 hennep teelde in de woning. Tot slot is het een feit van algemene bekendheid dat een kweekcyclus van hennepplanten 10 weken beslaat (aldus het BOOM-rapport 2005 over de binnenteelt van hennep, pagina’s 15 en 16).
Op grond van voornoemde feiten en omstandigheden, bezien in onderlinge samenhang en tijdsverband, is het hof van oordeel dat het niet anders kan zijn dan dat veroordeelde in de periode van 1 november 2008 tot en met 27 juli 2009, viermaal een kweekproces van ongeveer 627 hennepplanten heeft gehad, waarbij de laatste in beslag is genomen.
Gelet op vorenstaande is het voor het hof genoegzaam aannemelijk geworden dat veroordeelde 3 oogsten van 627 hennepplanten heeft gehad.
Nu veroordeelde geen inzicht heeft gegeven in de opbrengst van de eerdere oogsten, zal het hof bij de berekening van de daaruit genoten opbrengsten uitgaan van het rapport “Wederrechtelijk verkregen voordeel hennepkwekerij bij binnenteelt onder kunstlicht”, gedateerd april 2005 (verder te noemen: BOOM-rapport).
Zoals hiervoor is overwogen gaat het hof ervan uit dat veroordeelde 3 oogsten van elk 627 planten heeft gehad. Nu uit het dossier het aantal planten per vierkante meter niet blijkt, zal het hof ingevolge het BOOM-rapport uitgaan van 15 planten per vierkante meter en stelt het hof de gebruikelijke opbrengst op 28,2 gram per plant (pagina 22). Voorts is de gebruikelijke opbrengst per geoogste kilo hennep ingevolge het BOOM-rapport (pagina 24) te stellen op EUR 2.370,-- en derhalve op EUR 2,37 per gram.
Het hof komt mitsdien op een bruto genoten voordeel van:
627 hennepplanten x 28,2 gram x 3 oogsten = 53.044,20 gram x EUR 2,37 =
EUR 125.714,75
Voorts dient bij de vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel acht te worden geslagen op de door veroordeelde naar voren gebrachte en aannemelijk geworden kosten, dan wel de kosten zoals deze worden vermeld in het BOOM-rapport.
Met betrekking tot de in mindering te brengen kosten, heeft de verdediging aangevoerd dat het hof naast de gebruikelijke variabele kosten en de kosten van de knippers, bovendien de totale investeringskosten, de toegewezen bedragen van de vordering van de benadeelde partijen en de huurpenningen moet aftrekken van het door het hof geschatte bruto genoten voordeel.
Naar het oordeel van hof dienen op het bruto genoten voordeel enkel de volgende kosten, die in directe relatie staan tot het delict en als reële uitvoeringskosten kunnen worden gezien, in mindering te worden gebracht.
Anders dan aangevoerd door de raadsman, acht het hof op grond van het BOOM-rapport, een afschrijving van de investeringskosten redelijker dan het in mindering brengen van de volledige investeringskosten van de kwekerijen op het geschatte bruto genoten voordeel. Vgl. HR 31 januari 2012, LJN BT6972.
Het hof zal zodoende in plaats van de totale investeringskosten, uitgaan van de afschrijvingskosten per oogst conform het BOOM-rapport (pagina 33), waarbij een voor alle investeringen geldende afschrijvingstermijn van vier jaar wordt aangehouden. Bij vijf oogsten per jaar bedragen de afschrijvingskosten per oogst, indien geen concrete aanwijzingen omtrent investeringen zijn aangetroffen (hetgeen in onderhavige kwestie het geval is, nu veroordeelde zijn stellingen dienaangaande niet heeft onderbouwd), bij een hoeveelheid tot 699 planten EUR 400,-- per oogst.
Aan variabele kosten zal het hof conform het BOOM-rapport een bedrag van EUR 4,40 per hennepplant aftrekken (pagina 36) en aan kosten voor knippers zal het hof conform het BOOM-rapport een bedrag van EUR 2,-- per plant (pagina 41) in mindering brengen.
Anders dan de raadsman, is het hof van oordeel dat de door de veroordeelde betaalde huurpenningen niet voor aftrek in aanmerkingen komen. Immers, alleen de voor het gepleegde feit extra gemaakte kosten kunnen in mindering gebracht worden, ofwel alleen kosten die niet gemaakt zouden zijn als de illegale activiteiten niet waren gepleegd. De door veroordeelde betaalde huurpenningen zijn ook betaald met het oog op legale activiteiten, te weten huisvesting. Dit zou slechts anders zijn indien de woning enkel en alleen is gehuurd voor gebruik voor hennepkweek. Daarvan was, zoals gezegd, geen sprake.
Voorts is het hof van oordeel dat de kosten voor het energieverbruik in directe relatie staan tot het delict en als reële uitvoeringskosten kunnen worden gezien. De vordering van benadeelde partij [benadeelde 1] is bij voornoemd arrest van het hof toegewezen tot een bedrag van EUR 11.798,57. Van de vordering heeft een bedrag van (3 x EUR 2.788,46 =) EUR 8.365,38 betrekking op energiekosten ter zake van de drie kweekcycli die hebben geleid tot een (verkoopbare) oogst en dat bedrag, te vermeerderen met de wettelijke rente tot en met 6 april 2012 en de proceskosten, komt mitsdien in beginsel voor aftrek in aanmerking. Het overige deel van de toegewezen vordering van [benadeelde 1] betreft geen kosten die in directe relatie staan tot het delict waarmee het voordeel is gegenereerd, zodat deze niet voor aftrek in aanmerking komen.
In zijn arrest van 6 april 2012 in de hoofdzaak heeft het hof de vordering van benadeelde partij [benadeelde 1] toegewezen met de wettelijke rente vanaf 27 juli 2009 en de proceskosten ten laste van de veroordeelde begroot op EUR 1394,00. Aldus komt in mindering op de schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel EUR 8365,38 (hoofdsom) + EUR 802,14 (wettelijke rente tot en met 6 april 2012) + EUR 1394,00 (proceskosten) = EUR 10.561,52
Tot slot is het hof, anders dan de raadsman, van oordeel dat de in voornoemd arrest toegewezen vordering van de benadeelde partij [benadeelde 2] niet in aanmerking komt voor aftrek, nu deze vordering kosten betreft die zijn gemaakt ten behoeve van het herstellen van de door veroordeelde veroorzaakte schade en dus niet gezegd kan worden dat deze in directe relatie staan tot de strafbare feiten die het wederrechtelijke voordeel hebben opgeleverd.
Het hof komt op grond van het vorenstaande tot een bedrag aan totale kosten van:
Vaste afschrijvingskosten (3 x EUR 400,--) = EUR 1.200,00
Variabele kosten (3 x 627 x EUR 4,40) = EUR 8.276,40
Kosten knippers (3 x 627 x EUR 2,--) = EUR 3.762,00
Elektriciteitskosten, rente en kosten = EUR 10.561,52
-----------------------+
EUR 23.799,92
Het hof schat het in het totaal genoten wederrechtelijk verkregen voordeel op:
EUR 125.714,75 – EUR 23.799,92 = EUR 101.914,83
Op te leggen betalingsverplichting
Het hof is van oordeel dat voorshands niet aannemelijk is geworden dat veroordeelde thans, of op enig moment alsnog, niet in staat zou zijn aan zijn betalingsverplichting te voldoen, mede gelet op de geldende verjaringstermijn voor de tenuitvoerlegging van deze betalingsverplichting ingevolge artikel 76 juncto artikel 70 van het Wetboek van Strafrecht, terwijl het Openbaar Ministerie gedurende die termijn onbeperkt uitstel van betaling kan verlenen en betaling in termijnen kan toestaan.
Het hof zal mitsdien aan veroordeelde de verplichting opleggen tot betaling van na te melden bedrag aan de Staat ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel.
De toegepaste wettelijke voorschriften
De beslissing is gegrond op artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht.
BESLISSING
Het hof:
Vernietigt de beslissing waarvan beroep en doet opnieuw recht:
Stelt het bedrag waarop het door de veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vast op een bedrag van EUR 101.914,83 (honderdeenduizendnegenhonderdveertien euro en drieëntachtig cent).
Legt de veroordeelde de verplichting op tot betaling aan de Staat ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel van een bedrag van EUR 101.914,83 (honderdeenduizendnegenhonderdveertien euro en drieëntachtig cent).
Aldus gewezen door:
mr. J.C.A.M. Claassens, voorzitter,
mr. C.M. Hilverda en mr. J.G. Sillevis Smitt, raadsheren,
in tegenwoordigheid van mr. M.M. Tatters, griffier,
en op 6 april 2012 ter openbare terechtzitting uitgesproken.
Mr. J.G. Sillevis Smitt is buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.