Uitspraak
GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH
Sector civiel recht
Uitspraak: 12 april 2012
Zaaknummer: HV 200.090.640/01
Zaaknummer eerste aanleg: 218984/FA RK 10-5546
in de zaak in hoger beroep van:
[Appellant],
feitelijk verblijvende te [verblijfplaats],
appellant in principaal appel,
verweerder in incidenteel appel,
hierna te noemen: de man,
advocaat: mr. V.J. Nijenhof-van der Donk,
tegen
[Geintimeerde],
wonende te [woonplaats],
verweerster in principaal appel,
appellante in incidenteel appel,
hierna te noemen: de vrouw,
advocaat: mr. A.M.B. Snoeks.
1. Het geding in eerste aanleg
Het hof verwijst naar de beschikking van de rechtbank 's-Hertogenbosch van 14 april 2011.
2. Het geding in hoger beroep
2.1. Bij beroepschrift met producties, ingekomen ter griffie op 12 juli 2011, heeft de man verzocht voormelde beschikking te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, zo nodig onder verbetering en aanvulling van de feiten en gronden, de verzoeken van de zijde van de man zoals geformuleerd in eerste aanleg alsnog toe te wijzen.
2.2. Bij verweerschrift met producties, ingekomen ter griffie op 22 september 2011, heeft de vrouw verzocht, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, het appel van de man af te wijzen als ongegrond en/of onbewezen en de bestreden beschikking te bekrachtigen, eventueel onder toevoeging en/of aanpassing van de overwegingen conform het door de vrouw gevoerde verweer.
Tevens heeft de vrouw daarbij incidenteel appel ingesteld en verzocht de beschikking van de rechtbank 's-Hertogenbosch van 2 februari 2010, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, te wijzigen:
- voor zover het betreft de beslissing dat de hierna nader te noemen [dochter 1.] haar hoofdverblijf bij de man zal hebben en te bepalen dat het hoofdverblijf van [dochter 1.] met ingang van 5 september 2011 bij de vrouw zal zijn, en;
- voor zover het betreft de beslissing dat het gezag over [dochter 1.] alleen aan de man toekomt en primair te bepalen dat de vrouw met het eenhoofdig gezag over [dochter 1.] wordt belast en subsidiair te bepalen dat partijen gezamenlijk zullen zijn belast met het ouderlijk gezag over [dochter 1.],
en de man te veroordelen in de proceskosten van de beroepsprocedure.
2.2.1. Bij verweerschrift in incidenteel appel, ingekomen ter griffie op 31 oktober 2011, heeft de man verzocht de verzoeken van de vrouw ten aanzien van het hoofdverblijf en het eenhoofdige gezag over [dochter 1.], toe te wijzen en het verzoek met betrekking tot de veroordeling in de proceskosten ongegrond te verklaren dan wel af te wijzen.
2.3. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 9 februari 2012. Bij die gelegenheid zijn gehoord:
- de man, bijgestaan door mr. M. Koppelmans-de Goeij;
- de vrouw, bijgestaan door mr. Snoeks.
2.3.1. Het hof heeft [dochter 1.] in de gelegenheid gesteld haar mening kenbaar te maken.
Zij heeft hiervan gebruik gemaakt door het hof een brief te sturen, die ter griffie is ingekomen op 19 december 2011. Ter zitting heeft de voorzitter de inhoud van die brief zakelijk weergegeven, waarna alle aanwezigen de gelegenheid hebben gekregen daarop te reageren.
2.4. Het hof heeft voorts kennisgenomen van de inhoud van:
- het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg d.d. 15 februari 2011;
- de brief met bijlagen van de advocaat van de man d.d. 14 juli 2011;
- de brief van de Raad voor de Kinderbescherming d.d. 28 november 2011;
- de brief met bijlagen van de advocaat van de vrouw d.d. 26 januari 2012;
- de brief met bijlagen van de advocaat van de man d.d. 27 januari 2012.
3. De beoordeling
In het principaal en incidenteel appel
3.1. Partijen zijn op 8 juni 1988 met elkaar gehuwd.
Uit het huwelijk van partijen zijn geboren:
- [Kind 1.] ([zoon 1.]), op [geboortedatum] 1992 te [geboorteplaats];
- [Kind 2.] ([dochter 1.]), op [geboortedatum] 1995 te [geboorteplaats].
De man is belast met het eenhoofdig gezag over [dochter 1.].
Krachtens beschikking van de rechtbank 's-Hertogenbosch van 2 februari 2010 heeft [dochter 1.] het hoofdverblijf bij de man, maar zij woont sedert 5 september 2011 weer bij de vrouw.
3.2. Bij beschikking van 12 januari 1996 heeft de rechtbank 's-Hertogenbosch tussen partijen onder meer de echtscheiding uitgesproken, welke beschikking op 6 februari 1996 is ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand.
Bij deze beschikking, waarvan wijziging wordt gevraagd, heeft de rechtbank voorts, voor zover thans van belang, bepaald dat de man als bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [zoon 1.] en [dochter 1.] dient te voldoen een bedrag van fl. 300,= (€ 136,13) per kind per maand.
De bijdrage voor de kinderen beloopt ingevolge de wettelijke indexering op dit moment € 198,97 per kind per maand.
3.3. Bij beschikking van de rechtbank 's-Hertogenbosch van 14 november 2003 is het verzoek van de man om met ingang van 1 maart 2003 de onderhoudsbijdrage ten behoeve van [zoon 1.] en [dochter 1.] op nihil te stellen, afgewezen.
3.4. Bij beschikking van de rechtbank 's-Hertogenbosch van 2 februari 2010 is de bijdrage van de man in de kosten van verzorging en opvoeding van [zoon 1.]met ingang van 2 april 2008 en van [dochter 1.] met ingang van 24 april 2009 op nihil gesteld. Voorts heeft de rechtbank bij deze beschikking, waarvan wijziging wordt gevraagd, ten aanzien van de hierna te noemen onderdelen het gezag van de vrouw over [dochter 1.] beëindigd en bepaald dat het gezag over [dochter 1.] voortaan aan de man alleen toekomt en in de overwegingen geoordeeld dat het verzoek van de wijziging van het hoofdverblijf geen nadere beslissing behoeft nu het hoofdverblijf van [dochter 1.] de gezaghebbende ouder volgt.
3.5. Bij de bestreden beschikking heeft de rechtbank het verzoek van de man tot wijziging van de beschikking van 12 januari 1996 in die zin dat de man met ingang van 29 december 2005 niet meer is gehouden een onderhoudsbijdrage ten behoeve van [zoon 1.] en [dochter 1.] te voldoen en het verzoek van de man tot veroordeling van de vrouw om een bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [zoon 1.] en [dochter 1.] te voldoen ter hoogte van € 195,= per kind per maand met ingang van de datum dat [zoon 1.] en [dochter 1.] bij de man woonachtig zijn en tot veroordeling van de kosten verbonden aan de tenuitvoerlegging van de onderhoudsbijdragen voor [zoon 1.] en [dochter 1.], afgewezen en de man veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van de vrouw tot op de datum van de beschikking bepaald op € 1.112,=.
3.6. De man kan zich met deze beslissing niet verenigen en hij is hiervan in hoger beroep gekomen. De vrouw heeft in incidenteel appel een zelfstandig verzoek gedaan.
3.7. De grieven van de man betreffen - zakelijk weergegeven - :
- de ingangsdatum van de wijziging (grief I);
- de verdiencapaciteit van de vrouw (grief II);
- het niet toepassen van een draagkrachtvergelijking (grief III);
- de door de rechtbank toegepaste proceskostenveroordeling (grief IV).
Rechtsmacht
3.8. Het hof stelt vast dat de Nederlandse rechter op grond van artikel 2 van de EEX-verordening rechtsmacht toekomt ten aanzien van de onderhavige onderhoudsverplichtingen nu de verweerster - de vrouw - in Nederland woonachtig is.
Toepasselijk recht
3.9. Op het wijzigingsverzoek van de man is op grond van artikel 4 lid 1 van het Haags Alimentatieverdrag 1973 Nederlands recht van toepassing, omdat [zoon 1.] en [dochter 1.] in de periode waarop het wijzigingsverzoek ziet, hun gewone verblijfplaats in Nederland hebben.
3.9.1. Op het vaststellingsverzoek van de man is op grond van artikel 15 van het Haags Alimentatieverdrag 1973 Nederlands recht van toepassing, omdat partijen de Nederlandse nationaliteit hebben en de onderhoudsplichtige - de vrouw - in Nederland haar gewone verblijfsplaats heeft.
Verzoek van de man tot nihilstelling van de onderhoudsbijdrage voor [zoon 1.] en [dochter 1.]
Ontvankelijkheid
3.10. Op grond van artikel 1:401 van het Burgerlijk Wetboek (BW) kan een rechterlijke uitspraak betreffende levensonderhoud bij latere rechterlijke uitspraak worden gewijzigd of ingetrokken, wanneer zij nadien door wijziging van omstandigheden ophoudt aan de wettelijke maatstaven te voldoen.
3.11. Evenals de rechtbank oordeelt het hof dat er door de geboortes van de twee jongste dochters van de man en zijn nieuwe partner in 2004 en 2005 evenals door de brand in het hoofdgebouw op de camping [camping] te [vestigingsplaats] (Fr.) op 29 december 2005, sprake is van een - nog niet bij beschikking van de rechtbank 's-Hertogenbosch van 14 november 2003 in aanmerking genomen - wijziging van omstandigheden sedert de beschikking van de rechtbank 's-Hertogenbosch van 12 januari 1996, zodat een hernieuwde beoordeling van de onderhoudsbijdragen ten behoeve van [zoon 1.] en [dochter 1.] gerechtvaardigd is.
Ingangsdatum
3.12. Het hof zal het verzoek van de man beoordelen met ingang van 29 december 2005. Het hof komt niet toe aan de vraag of het de man in de gegeven omstandigheden vrijstond een verzoek tot nihilstelling met terugwerkende kracht tot 29 december 2005 in te dienen omdat, zoals uit het hierna volgende blijkt, het hof van oordeel is dat de man in staat moet worden geacht de bijdrage voor [zoon 1.] en [dochter 1.] over de periode vanaf 29 december 2005 tot 2 april 2008 respectievelijk 24 april 2009 te voldoen.
Behoefte
De behoefte van de kinderen aan de in 1996 vastgestelde bijdrage is niet in geschil.
Draagkracht van de man
A. Inkomen van de man
3.13. Het hof stelt vast dat de rechtbank 's-Hertogenbosch bij beschikking van 14 november 2003 - op het verzoek van de man tot wijziging van de onderhoudsbijdragen van [zoon 1.] en [dochter 1.] op grond van de verhuizing van de man naar Frankrijk waar hij met zijn nieuwe partner een camping heeft geëxploiteerd, danwel op die camping werkzaam is geweest - heeft geoordeeld dat niet is gebleken dat aan de zijde van de man een noodzaak bestond tot beëindiging van zijn tot dan toe bestaand dienstverband met Rijkswaterstaat. De rechtbank achtte de man dan ook in staat een inkomen te verdienen gelijk aan het inkomen dat hij tot dan toe bij Rijkswaterstaat heeft verdiend, ofwel een bedrag van € 58.602,76 per jaar. Ter zitting van het hof heeft de man verklaard dat hij in dit oordeel van de rechtbank betreffende zijn verdiencapaciteit heeft berust.
3.14. Het hof overweegt dat de man thans zijn wijzigingsverzoek met name baseert op de voornoemde brand die zich eind 2005 heeft voorgedaan waardoor het hoofdgebouw van de camping waarin zich ook de dienstwoning bevond, werd verwoest.
De man heeft ter zitting van het hof verklaard dat hij in 2003 de keuze heeft gemaakt om met zijn nieuwe partner in Frankrijk een nieuw leven te beginnen. Hij en zijn nieuwe partner hadden een vijfjarenplan voor ogen dat inhield de verliesgevende camping om te zetten in een winstgevende om er vervolgens redelijke inkomsten uit te genereren. Volgens de man werd dit plan door de brand doorkruist en rechtvaardigt dit naar zijn mening dan ook een wijziging van de onderhoudsbijdragen ten behoeve van [zoon 1.] en [dochter 1.].
3.15. Het hof overweegt dat de brand eind 2005 voor de man reden temeer had moeten zijn om zijn inspanningen te verhogen om een zodanig inkomen te genereren dat hij aan zijn onderhoudsverplichting jegens [zoon 1.] en [dochter 1.] kon blijven voldoen. Indien het voor de man niet (meer) mogelijk was om met de werkzaamheden op de camping een zodanig inkomen te verdienen om aan zijn onderhoudsverplichting jegens [zoon 1.] en [dochter 1.] te voldoen, dan had het op zijn weg gelegen al het mogelijke te doen om elders een inkomen te verwerven waarmee dit wel mogelijk zou zijn geweest.
Naar het oordeel van het hof lag er voor de man redelijkerwijs niets aan in de weg om ook na de brand een inkomen gelijk aan dat bij Rijkswaterstaat te verwerven.
Gesteld noch gebleken is echter dat de man in de van belang zijnde periode hiertoe pogingen heeft ondernomen: sollicitatiebewijzen zijn in elk geval niet in het geding gebracht. Evenmin is gebleken dat de man zijn voormalige werkgever, Rijkswaterstaat, heeft verzocht hem weer in dienst te nemen.
Dat de man er bewust voor heeft gekozen om op de camping werkzaam te blijven en het daarmee samenhangende inkomen te blijven verwerven, komt naar het oordeel van het hof voor zijn rekening en risico. Het hof oordeelt dan ook dat de man, mede gelet op zijn werkervaring en opleiding ook vanaf eind 2005 redelijkerwijs in staat diende te worden geacht om opnieuw het inkomen te verwerven dat hij tot zijn vertrek naar Frankrijk bij Rijkswaterstaat heeft verdiend en dat dit ook van hem - gelet op zijn bestaande onderhoudsverplichting jegens [zoon 1.] en [dochter 1.] - mocht worden gevergd, temeer nu hij, gelet op de beschikking van de rechtbank van 14 november 2003, wist dat van hem werd verwacht dat hij zich zou inspannen om een inkomen te verwerven gelijk aan het inkomen dat hij bij Rijkswaterstaat verdiende. Derhalve is het inkomen van de man in de relevante periode voor herstel vatbaar. Op grond van het vorenstaande gaat het hof bij de bepaling van de draagkracht van de man dan ook uit van een fictief inkomen van € 58.602,76 bruto per jaar.
3.16. Ervan uitgaande dat de man eind 2005 nog steeds dezelfde verdiencapaciteit had als ten tijde van zijn dienstverband met Rijkswaterstaat, zal het hof de draagkracht van de man naar Nederlandse maatstaven volgens de Trema bruto-methode beoordelen.
3.17. De man heeft recht op de volgende heffingskortingen:
- de algemene heffingskorting;
- de arbeidskorting;
- de combinatiekorting,
maar niet meer dan de ingehouden loonheffing.
B. Lasten van de man
Wwb-normbedrag
Het hof houdt rekening met het op de Wet werk en bijstand (Wwb) gebaseerde normbedrag, exclusief de ondergrens woonkostencomponent, voor een zelfstandig wonende alleenstaande, inclusief de maximale toeslag, ter voorziening in de noodzakelijke kosten van levensonderhoud.
Nu de nieuwe partner van de man een inkomen geniet ter grootte van ongeveer de bijstandsnorm, gaat het hof er vanuit dat de nieuwe partner in haar eigen levensonderhoud kan voorzien.
Woonlasten
Het hof houdt rekening met de navolgende maandelijkse lasten:
€ 175,= aan huur (2006).
Het hof houdt rekening met de helft van de woonlasten, omdat de nieuwe partner van de man hierin voor de helft dient bij te dragen.
Het hof is evenals de vrouw van oordeel dat de door de man gestelde extra huur in 2006 voor rekening van de camping dient te komen, althans dat deze op grond van een door de camping afgesloten schadeverzekering aan de man - als huurder - zal worden vergoed.
Ziektekosten
Het hof houdt rekening met de navolgende maandelijkse lasten:
€ 19,= aan premie ziektekosten;
€ 163,= aan inkomensafhankelijke premie ZVW.
De man stelt circa € 1.600,= per jaar te voldoen aan premie voor de ziektekostenverzekering voor het hele gezin.
Nu de man in het geheel geen inzicht heeft verstrekt in de opbouw van de premie gaat het hof er vanuit dat ieder gezinslid evenveel premie dient te voldoen en houdt het hof voor de man rekening met een premie van € 19,= per maand.
De man heeft zijn stelling dat hij extra ziektekosten heeft gemaakt, bij betwisting door de vrouw, onvoldoende onderbouwd, zodat het hof hieraan voorbij gaat.
Kosten omgangsregeling
Het hof houdt rekening met de reis- en verblijfkosten verbonden aan de omgangsregeling. De man stelt dat hij reiskosten heeft die zijn verbonden aan de omgangsregeling nu hij in de betreffende periode in Frankrijk woonachtig was en [zoon 1.] en [dochter 1.] in Nederland.
Op grond van het rapport van de Werkgroep Alimentatienormen houdt het hof terzake van reiskosten rekening met een bedrag van € 0,125 per kilometer. Het hof gaat uit van drie omgangsmomenten per jaar waarbij er per keer 2 x 2000 = 4000 km moet worden afgelegd van en naar Frankrijk. Het hof houdt derhalve rekening met een bedrag van € 1.500,= per jaar, ofwel € 125,= per maand.
Het hof houdt evenals de man in het jaar 2009 rekening met reiskosten verbonden aan de omgangsregeling voor 2000 km ofwel € 21,= per maand.
Schoolopvang, schoolkosten en schoolverzekering
Het hof houdt conform het advies van de Werkgroep Alimentatienormen geen rekening met de door de man gestelde kosten voor schoolopvang, maaltijden, extra’s, vervoer en verzekering, nog daargelaten dat de man geen bewijs heeft geleverd van de door hem genoemde kosten.
Wellicht ten overvloede overweegt het hof dat de Werkgroep slechts adviseert een correctie voor bijzondere posten toe te passen in geval sprake is van extra hoge schoolgelden, hetgeen hier gesteld noch gebleken is.
Levensverzekering
Het hof houdt geen rekening met de door de man gestelde premie levensverzekering van € 20,= per maand nu deze verzekering op naam van de nieuwe partner van de man is gesteld en het hof niet is gebleken dat de man deze verzekering is aangegaan.
Aanvullende verzekering in 2008 en 2009 (levensverzekering)
Het hof overweegt dat ten aanzien van de premies van de aanvullende levensverzekering (in totaal € 1.358,24 in 2008 en € 1.450,12 in 2009) sprake is van beoogde vermogensopbouw en dat het de keuze van de man is om de, niet voor [zoon 1.] en [dochter 1.], maar voor hem bestemde, polis voort te zetten. Naar het oordeel van het hof dienen deze premies dan ook niet te prevaleren boven de onderhoudsverplichting jegens [zoon 1.] en [dochter 1.]. Het hof zal dan ook geen rekening houden met de betaling van gemelde premies.
Advocaatkosten in 2009
Het hof houdt conform het advies van de werkgroep Alimentatienormen geen rekening met door de man opgevoerde advocaatkosten in 2009, omdat dit geen noodzakelijke lasten zijn die voorrang behoren te hebben op de onderhoudsbijdrage jegens [zoon 1.] en [dochter 1.].
Aanvullende kosten vanwege de brand
Het hof houdt geen rekening met de door de man gestelde aanvullende kosten vanwege de brand ad € 759,64 in 2006 nu de man deze stelling onvoldoende heeft onderbouwd, gelet op de gemotiveerde betwisting van de vrouw dat deze kosten voor rekening van de camping moeten komen, althans via de verzekering van de camping zullen worden vergoed.
Vaststelling van de alimentatie
3.18. Bovengenoemd inkomen van de man resulteert in een netto besteedbaar inkomen van ongeveer € 3.188,= per maand, waarbij rekening is gehouden met de hiervoor genoemde toepasselijke heffingskortingen.
3.19. Na aftrek van voormelde lasten van het bovenstaande netto besteedbaar inkomen heeft de man een draagkrachtruimte van € 2.040,= per maand. Daarvan is 60% beschikbaar voor de betaling van een onderhoudsbijdrage, te weten € 1.224,= per maand.
3.20. Nu de man eveneens onderhoudsplichtig is jegens de kinderen die zijn geboren uit zijn huidige relatie, zal het hof de beschikbare draagkrachtruimte van de man verdelen over alle zeven kinderen waarvoor hij onderhoudsplichtig is. Naast [zoon 1.] en [dochter 1.] is de man onderhoudsplichtig jegens de volgende kinderen die zijn geboren uit zijn relatie met zijn nieuwe partner:
- [Kind 3.] (hierna: [zoon 2.]), geboren op [geboortedatum] 1998 te [geboorteplaats] (Frankrijk);
- [Kind 4.] (hierna: [zoon 3.]), geboren op [geboortedatum] 1999 te [geboorteplaats] (Frankrijk);’
- [Kind 5.] (hierna: [zoon 4.]), geboren op [geboortedatum] 2002 te [geboorteplaats];
- [Kind 6.] (hierna: [dochter 2.]), geboren op [geboortedatum] 2004 te [geboorteplaats] (Frankrijk);
- [Kind 7.] (hierna: [dochter 3.]), geboren op [geboortedatum] 2005 te [geboorteplaats] (Frankrijk).
3.21. Het hof zal de draagkracht van de man naar rato van de behoefte van de zeven kinderen verdelen nu er een aantoonbaar verschil in behoefte bestaat tussen enerzijds [zoon 1.] en [dochter 1.] en anderzijds [zoon 2.], [zoon 3.], [zoon 4.], [dochter 2.] en [dochter 3.].
Behoefte van de kinderen van de man en zijn nieuwe partner
3.22. Het hof zoekt voor de vaststelling van de behoefte van de kinderen van de man en zijn nieuwe partner aansluiting bij de ‘tabel eigen aandeel kosten van kinderen’ als gehanteerd door de Werkgroep Alimentatienormen, waarbij onder meer rekening wordt gehouden met het door de man onder punt 9 van zijn inleidend verzoekschrift genoemde netto besteedbaar gezinsinkomen van de man en zijn partner in het jaar 2006, van € 21.600,= netto ofwel € 1.800,= netto per maand.
3.23. Met inachtneming van de voor het jaar 2006 geldende ‘tabel eigen aandeel kosten kinderen’ en de leeftijd van [zoon 2.], [zoon 3.], [zoon 4.], [dochter 2.] en [dochter 3.] in 2006 kan de totale behoefte van gemelde minderjarigen in 2006 worden vastgesteld op circa € 575,= per maand ofwel € 115,= per kind per maand.
Verdeling draagkracht man over alle kinderen
3.24. Het hof overweegt dat, zoals hiervoor reeds is uiteengezet, de behoefte van [zoon 1.] en [dochter 1.] van de in 1996 vastgestelde kinderbijdrage tussen partijen niet in geschil is. Per 1 januari 2006 bedraagt de krachtens artikel 1:402a lid 1 BW geïndexeerde behoefte van [zoon 1.] en [dochter 1.] € 176,04 per maand.
3.25. Gelet op de door het hof becijferde beschikbare draagkrachtruimte van de man acht het hof de man in staat te voldoen in de hiervoor vermelde behoefte van de zeven kinderen, die het hof in totaal berekent op een bedrag van € 927,08 per maand in 2006.
3.26. Nu de lasten waarmee het hof rekening houdt in de jaren 2007 t/m 2009 ten opzichte van het jaar 2006 niet of nauwelijks hoger zijn en het hof zowel de behoefte van de zeven kinderen als de draagkracht van de man zal indexeren, oordeelt het hof dat de man in staat moet zijn tot 2 april 2008 de bij beschikking van de rechtbank 's-Hertogenbosch van 12 januari 1996 opgelegde onderhoudsbijdrage ten behoeve van [zoon 1.] en [dochter 1.] te voldoen en daarna tot 24 april 2009 de bij laatstgemelde beschikking opgelegde onderhoudsbijdrage ten behoeve van [dochter 1.] te voldoen.
Verzoek van de man tot vaststelling van een onderhoudsbijdrage voor [zoon 1.] en [dochter 1.]
Ingangsdatum
3.27. De ingangsdatum van de door de man verzochte onderhoudsbijdrage ten behoeve van [zoon 1.] en [dochter 1.], zijnde 2 april 2008 respectievelijk 24 april 2009, is tussen partijen niet in geschil, zodat ook het hof die datum als uitgangspunt zal nemen.
3.28. Partijen zijn ter zitting overeengekomen dat de vrouw met ingang van 5 september 2011 - de dag dat [dochter 1.] weer bij de vrouw woonachtig is - de kosten ten behoeve van [dochter 1.] voldoet en de man de kosten ten behoeve van [zoon 1.]. De man heeft ter zitting van het hof derhalve zijn verzoek tot vaststelling van een onderhoudsbijdrage voor [zoon 1.] met ingang van 5 september 2011 ingetrokken.
Het hof overweegt dienaangaande dat de man geen belang heeft bij gemelde intrekking per die datum, omdat [zoon 1.] reeds op 2 december 2010 meerderjarig is geworden en [zoon 1.] niet zelfstandig een verzoek in hoger beroep heeft ingediend tegen de bestreden beschikking. De door de man overlegde volmacht van [zoon 1.] doet daaraan niet af. Het hof oordeelt ten aanzien van de onderhoudsbijdrage voor [zoon 1.] derhalve slechts over de periode van 2 april 2008 tot 2 december 2010.
Behoefte kinderen
3.29. De behoefte van [zoon 1.] en [dochter 1.] aan de verzochte onderhoudsbijdrage ad € 195,= per kind per maand is in hoger beroep niet in geschil.
Draagkracht van de vrouw
3.30. De man stelt dat de draagkracht, althans de verdiencapaciteit van de vrouw toereikend is om de verzochte bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van de kinderen € 195,= per kind per maand te voldoen.
3.31. Met betrekking tot de financiële situatie van de vrouw gaat het hof uit van de volgende gegevens. Voor zover die gegevens in hoger beroep zijn betwist, zal het hof daarop gemotiveerd ingaan bij het desbetreffende onderdeel.
A. Inkomen van de vrouw
Inkomsten uit arbeid
De vrouw heeft inkomsten uit twee dienstbetrekkingen. Tussen partijen staan de volgende bruto jaarinkomens uit 2009 van de vrouw vast:
- [dienstbetrekking A.] € 9.913,=
- [dienstbetrekking B.] € 1.646,=
totaal: € 11.559,=
Uit de jaaropgave 2010 van [dienstbetrekking A.] blijkt dat de vrouw in 2010 een inkomen had van € 9.051,=.
Uit de conceptberekening belastbaar inkomen 2010 blijkt dat de vrouw in 2010 bij [dienstbetrekking B.] een inkomen had van € 852,=.
Uit de door de vrouw overgelegde inkomensspecificaties van november 2011 blijkt dat het inkomen van de vrouw bij [dienstbetrekking A.] en [dienstbetrekking B.] ongeveer gelijk is gebleven aan het inkomen in het jaar 2010.
De vrouw neemt bij [dienstbetrekking A.] deel aan een spaarloonregeling.
Met de inhouding vanwege het spaarloon houdt het hof geen rekening vanwege het vrijwillige karakter van een dergelijke voorziening.
De man is van mening dat van de vrouw kan worden verwacht dat zij haar werkzaamheden uitbreidt. De man stelt dat de vrouw in staat is om meer uren te werken waardoor zij spoedig, althans op redelijke termijn haar werkzaamheden zou kunnen uitbreiden, eventueel bij een andere werkgever. De man stelt dat de vrouw in staat moet worden geacht om 28 uren per week te werken in tegenstelling tot haar huidige 13 uren, te weten acht uren bij [dienstbetrekking A.] en vijf uren bij [dienstbetrekking B.].
De vrouw stelt dat haar kansen op de arbeidsmarkt, als 46-jarige vrouw, zeer klein zijn. De vrouw is werkzaam in twee dienstbetrekkingen en in haar eigen nagelstudio. Daarbij doet zij het huishouden, omdat haar nieuwe partner dit vanwege hartproblemen niet kan. De vrouw stelt door [dienstbetrekking B.] minder te worden opgeroepen vanwege onvoldoende werk aldaar, maar dat zij, wanneer zij wordt opgeroepen, altijd gaat werken. De vrouw stelt uitermate beperkt beschikbare tijd te hebben om een vierde baan te accepteren.
Het hof oordeelt, evenals de rechtbank en op dezelfde gronden, die het hof overneemt en tot de zijne maakt, dat van de vrouw niet kan worden verwacht dat zij haar werkzaamheden uitbreidt. Aanvullend acht het hof van belang dat de vrouw onbetwist heeft gesteld dat zij alleen zorg draagt voor het huishouden nu haar nieuwe partner dit vanwege hartproblemen niet kan. Het hof zal dan ook uitgaan van de door de vrouw werkelijk genoten inkomsten uit arbeid.
Inkomsten uit onderneming
De vrouw heeft een eenmanszaak, Nagelstudio [nagelstudio]. Evenals de rechtbank en op dezelfde gronden, die het hof overneemt en tot de zijne maakt, gaat het hof bij de berekening van het inkomen van de vrouw uit van het gemiddelde bedrijfsresultaat over de jaren 2007 t/m 2009, derhalve € 1.333,= per jaar.
Voor de volledigheid overweegt het hof dat uit de “conceptberekening belastbaar inkomen” 2010 blijkt dat de winst uit onderneming van de vrouw in 2010 is verlaagd tot € 556,= per jaar.
De vrouw heeft recht op de volgende heffingskortingen:
- de algemene heffingskorting;
- de arbeidskorting,
maar niet meer dan de ingehouden loonheffing.
3.32. Op grond van het vorenstaande oordeelt het hof dat de totale inkomsten van de vrouw in de van belang zijnde jaren ongeveer gelijk zijn aan de bijstandsnorm. Nu de vrouw ook nog woonlasten en ziektekosten heeft, heeft zij in gemelde periode naar het oordeel van het hof geen draagkracht om een bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [zoon 1.] en [dochter 1.] te voldoen.
3.33. De man stelt zich op het standpunt dat een draagkrachtvergelijking moet worden gemaakt voor alle onderhoudsplichtigen.
Het hof is van oordeel dat een draagkrachtvergelijking pas aan de orde komt indien beide partijen gezamenlijk in de volledige behoefte van de kinderen kunnen voorzien. Dit is hier echter niet het geval aangezien de vrouw geen draagkracht heeft om enige bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [zoon 1.] en [dochter 1.] te voldoen.
Kosten tenuitvoerlegging
3.34. Het hof zal het verzoek van de man om de vrouw te veroordelen in de kosten van de tenuitvoerlegging van de op te leggen onderhoudsbijdragen ten behoeve van [zoon 1.] en [dochter 1.] afwijzen, omdat de vrouw geen draagkracht heeft om een bijdrage in de kosten van verzorging en opvoeding van [zoon 1.] en [dochter 1.] te voldoen.
Gezag
3.35.1. Ingevolge artikel 1:253o BW kunnen beslissingen waarbij een ouder alleen met het gezag is belast, op verzoek van de ouders of van een van hen door de rechter worden gewijzigd op grond dat nadien de omstandigheden zijn gewijzigd, of dat bij het nemen van de beslissing van onjuiste of onvolledige gegevens is uitgegaan.
3.35.2. De vrouw heeft het hof verzocht het bij beschikking van 2 februari 2010 vastgestelde eenhoofdig gezag van de man over [dochter 1.] te wijzigen in het eenhoofdig gezag van de vrouw over [dochter 1.] met ingang van 5 september 2011, omdat [dochter 1.] op gemelde datum bij de vrouw is gaan wonen.
3.35.3. Het hof overweegt dat het verzoek van de vrouw een zelfstandig verzoek betreft dat ingevolge artikel 362 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) niet mogelijk is in hoger beroep. Desalniettemin zal het hof het verzoek toewijzen, nu de man instemt met het verzoek van de vrouw en partijen het hof vanwege proceseconomische redenen hebben verzocht dit in de beschikking vast te leggen.
Hoofdverblijfplaats
3.36.1. Ingevolge artikel 1:253a lid 1 BW kunnen geschillen omtrent de gezamenlijke uitoefening van het ouderlijk gezag aan de rechter worden voorgelegd. Daartoe behoort ook, gelet op artikel 1:253a lid 2, aanhef en sub b BW, het geschil bij welke ouder het kind zijn hoofdverblijfplaats heeft. De rechter neemt een zodanige beslissing als hem in het belang van het kind wenselijk voorkomt.
3.36.2. De vrouw heeft het hof verzocht de bij beschikking van 2 februari 2010 geoordeelde hoofdverblijfplaats van [dochter 1.] bij de man te wijzigen in die zin dat [dochter 1.] met ingang van 5 september 2011 haar hoofdverblijfplaats bij de vrouw zal hebben, omdat [dochter 1.] met ingang van gemelde datum bij de vrouw woonachtig is.
3.36.3. Het hof overweegt evenals hiervoor in rechtsoverweging 3.35.3. dat gemeld verzoek van de vrouw een zelfstandig verzoek betreft dat niet mogelijk is in hoger beroep.
Nu de vrouw met het gezag over [dochter 1.] wordt belast, behoeft er geen beslissing meer te worden genomen over de hoofdverblijfplaats van [dochter 1.], omdat deze de gezaghebbende ouder volgt.
3.37. De beschikking waarvan beroep dient dus te worden bekrachtigd.
Proceskosten
3.38.1. De vrouw verzoekt de man te veroordelen in de proceskosten van het hoger beroep. De vrouw stelt dat de man haar door de onderhavige procedure moedwillig op kosten heeft gejaagd. Het onderhavige verzoek van de man is volgens de vrouw nagenoeg gelijkluidend aan het verzoek van de man in 2003. Verder stelt de vrouw dat de man het onderhavige verzoek reeds in de in 2009 aanhangig zijnde wijzigingsprocedure had moeten meenemen.
3.38.2. Het hof ziet geen reden de man te veroordelen in de proceskosten van het hoger beroep nu blijkt dat de man terecht - het hof verwijst naar rechtsoverweging 3.11. - een wijzigingsverzoek heeft ingediend. De omstandigheden dat de man het wijzigingsverzoek wellicht eerder aanhangig had kunnen maken en dat het onderhavige verzoek wordt afgewezen, is naar het oordeel van het hof onvoldoende grond om af te wijken van de hoofdregel dat, nu partijen gewezen echtgenoten zijn, de proceskosten worden gecompenseerd.
4. De beslissing
Het hof:
Op het principaal en incidenteel appel:
wijzigt de beschikking van de rechtbank 's-Hertogenbosch van 2 februari 2010 voor zover het betreft de beëindiging van het gezag van de vrouw over [dochter 1.] en de bepaling dat het gezag over [dochter 1.] voortaan aan de man alleen toekomt;
bepaalt dat het ouderlijk gezag over [dochter 1.], geboren op [geboortedatum] 1995 te [geboorteplaats] aan de vrouw alleen toekomt;
verzoekt de griffier krachtens het bepaalde in het Besluit Gezagsregisters een afschrift van deze uitspraak toe te zenden aan de griffier van de rechtbank 's-Hertogenbosch;
verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
bekrachtigt de beschikking van de rechtbank 's-Hertogenbosch van 14 april 2011;
compenseert de op dit hoger beroep gevallen proceskosten tussen partijen aldus, dat ieder van hen de eigen kosten draagt;
wijst af het meer of anders verzochte.
Deze beschikking is gegeven door mrs. M.C. Bijleveld-van der Slikke, W.Th.M. Raab en G.J. Vossestein en in het openbaar uitgesproken op 12 april 2012.