Uitspraak
GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
Sector civiel recht
zaaknummer HD 200.040.875
arrest van de vierde kamer van 17 april 2012
in de zaak van
[Appellant],
wonende te [woonplaats],
appellant in principaal appel,
geïntimeerde in incidenteel appel,
advocaat: mr. R.E. Wannink,
tegen:
[Geintimeerde],
(weduwe van [echtgenoot]),
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde in principaal appel,
appellante in incidenteel appel,
advocaat: mr. W.B. Kroon,
op het bij exploot van dagvaarding van 27 april 2009 ingeleide hoger beroep van de door de rechtbank Breda gewezen vonnissen van 21 februari 2005, 4 juli 2007, 19 september 2007 en 28 januari 2009 tussen principaal appellant - [appellant] - als eiser en principaal geïntimeerde - [geintimeerde] - als gedaagde.
1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 99350/HA ZA 01-1492)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen.
2. Het geding in hoger beroep
2.1. Bij memorie van grieven heeft [appellant] drie grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van de vonnissen waarvan beroep voor zover de vorderingen van [appellant] niet (geheel) zijn toegewezen en, kort gezegd, tot algehele toewijzing van het in eerste aanleg gevorderde, met veroordeling van [geintimeerde] in de kosten van beide instanties.
2.2. Bij memorie van antwoord heeft [geintimeerde] de grieven bestreden. Voorts heeft [geintimeerde] incidenteel appel ingesteld, daarin vier grieven aangevoerd en geconcludeerd, kort gezegd, tot vernietiging van de vonnissen van de rechtbank Breda van 21 februari 2005, 4 juli 2007, 19 september 2007 en 28 januari 2009 voor zover daarin de vorderingen van [appellant] geheel of gedeeltelijk zijn toegewezen en tot veroordeling van [appellant] tot betaling van € 104.893,75, althans een in goede justitie te bepalen bedrag, te vermeerderen met rente, alsmede tot veroordeling van [appellant] in de kosten van beide instanties. Zij heeft daarbij acht producties overgelegd.
2.3. [appellant] heeft in incidenteel appel geantwoord.
2.4. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
3. De gronden van het hoger beroep
Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de beide memories.
4. De beoordeling
in principaal en incidenteel appel
De vaststaande feiten
4.1. De rechtbank heeft in het vonnis van 21 december 2005 in r.o. 3.1. een opsomming van de feiten gegeven. Hiertegen zijn geen grieven gericht. Het hof neemt deze feiten, aangevuld met enige andere relevante feiten, eveneens tot uitgangspunt.
4.1.1 Het gaat in dit geding om het volgende.
a. Op 24 december 1985 hebben [geintimeerde] en haar (inmiddels overleden) echtgenoot [echtgenoot] de eigendom verkregen van een boerderij met berging, schuur, erf en tuin, gelegen aan de [perceel A.] te [vestigingsplaats] (verder: de boerderij).
b. In augustus 1990 is door Ingenieursbureau ‘Oranjewoud’ B.V. (hierna: Oranjewoud) in opdracht van de provincie Noord-Brabant een rapport uitgebracht, genaamd “Oriënterend bodemonderzoek autowrakken [autowrakken]”. Het rapport vermeldt - onder meer - dat het perceel van de boerderij sinds 1986 wordt gebruikt voor autosloopactiviteiten, en ook daarvóór, sinds 1983 door een andere sloper voor sloopactiviteiten is gebruikt. Oranjewoud heeft verspreid over het terrein zestien boringen verricht waarbij, behalve glas en puin, in één boring zintuiglijk geen verontreinigingen zijn waargenomen en in de grond(water)monsters geen noemenswaardige verontreinigingen zijn vastgesteld. In het rapport wordt geconcludeerd dat nader onderzoek niet noodzakelijk is.
c. Op 14 juli 1997 heeft [makelaar] Makelaardij B.V. (hierna ook : [makelaar]) van wijlen [echtgenoot] opdracht gekregen de boerderij te verkopen. In januari 1998 is met tussenkomst van [makelaar] een koopovereenkomst tot stand gekomen met [koper sub 1.] en [koper sub 2.], welke overeenkomst later is ontbonden nadat de kopers in februari 1998 door Oranjewoud een bodemonderzoek hadden laten uitvoeren naar de aanwezigheid van asbest en de kwaliteit van de bovengrond in de omgeving van het woonhuis met het oog op het aanleggen van een sier- en moestuin. Het rapport van 24 februari 1998, waarin ook melding is gemaakt van het aantreffen van glas en/of veel puin bij een vijftal boringen en het waarnemen van een teergeur bij één boring, concludeert dat met name rondom de schuur asbesthoudend materiaal aanwezig is en dat verspreid over het terrein sprake is van begraven asbesthoudend materiaal.
d. In opdracht van wijlen [echtgenoot] heeft Ascor Analyse B.V. (hierna: Ascor) ter plaatse een oriënterend onderzoek uitgevoerd naar de aanwezigheid van asbest in de bodem. Op 29 april 1998 heeft Ascor- onder meer - gerapporteerd dat bij vijf van de acht gegraven sleuven asbesthoudend materiaal is aangetroffen.
e. Na bemiddeling door [makelaar] heeft [appellant] op 15 maart 1999 de boerderij gekocht voor een bedrag van f 530.000,-. In de koopovereenkomst hebben partijen - onder meer - de volgende bepalingen opgenomen:
“5.3. De onroerende zaak zal bij de eigendomsoverdracht de feitelijke eigenschappen bezitten die voor een normaal gebruik nodig zijn. Koper is voornemens de onroerende zaak te gebruiken als: woonboerderij, berging en schuur. (…)
5.4.3. Aan de koper is bekend dat in de onroerende zaak asbest is verwerkt. In de onroerende zaak kunnen asbesthoudende stoffen aanwezig zijn. (…) Kopers zijn volledig op de hoogte gebracht van de (asbest) bodemverontreiniging en kunnen nimmer de verkoper dan wel diens makelaar hierop aanspreken.
Partijen e.e.a. voldoende bekend.”
“Artikel 16 De Pro woonboerderij en de berging dienen op datum transport in huidige staat te worden opgeleverd. Het perceel wordt eveneens in deze huidige hoedanigheid opgeleverd met o.a. de toiletwagen, alle aanwezige autobanden, de bovengrondse olietank en alle andere “zwervende” zaken. Kopers zijn volledig op de hoogte gebracht van de (asbest) bodemverontreiniging en kunnen nimmer de verkoper danwel diens makelaar hierop aanspreken. Partijen e.e.a. voldoende bekend.”
f. In de op 29 april 1999 verleden akte tot levering van de boerderij is in artikel 7 - onder meer - het volgende bepaald:
“1. Koper is volledig op de hoogte van de in het verkochte bevindende asbestverontreiniging.
Het risico ter zake deze verontreiniging is geheel voor rekening van koper. (…) “
g. Bij de renovatiewerkzaamheden heeft [appellant] op het terrein behalve asbest ook puin, vaten met kalk en teerresten achter en in een afgesloten kelder onder de schuur aangetroffen.
h. Bij brief van 10 november 1999 van [appellant] aan [geintimeerde] heeft [appellant] geschreven over zijn bevindingen en [geintimeerde] aansprakelijk gesteld. Bij brieven van 18 april 2000 en 18 september 2000 heeft [appellant] de aansprakelijkheidstelling herhaald, waarna deze op 29 september 2000 door [geintimeerde] van de hand is gewezen.
i. P&J Milieuservices B.V. (hierna: P&J) heeft in opdracht van [appellant] een verkennend bodemonderzoek verricht. In haar rapport van maart 2002 meldt P&J bij boringen puin en asbest aangetroffen te hebben en bij een aantal boringen een lichte tot uiterst sterke teergeur te hebben waargenomen. P&J concludeert dat de op plaatsen aangetroffen uiterst puinhoudende bovengrond sterk verhoogde gehalten koper, zink en PAK bevat. In haar brief van 20 september 2004 bericht P&J dat uit de analyseresultaten blijkt dat de puinhoudende grond ernstig is verontreinigd met vooral PAK en minerale olie, zodanig dat sprake is van een ernstig geval van bodemverontreiniging.
De eerste aanleg
4.2.1. [appellant] heeft - samengevat weergegeven - in eerste aanleg na wijziging en vermeerdering van eis gevorderd [geintimeerde] te veroordelen tot:
- betaling van € 67.002,57, vermeerderd met rente, wegens kosten van afvoeren van verontreinigde grond,
- betaling van € 68.709,89, vermeerderd met rente, wegens afvoeren en verwerken van de teer uit de kelder van de schuur,
- betaling van buitengerechtelijke kosten van € 951,74, vermeerderd met rente,
- vergoeding van schade die [appellant] lijdt door het laten verwijderen van de overige verontreiniging van het perceel, de onderzoekskosten daarbij inbegrepen, nader vast te stellen in een schadestaatprocedure,
- betaling van een voorschot van € 10.000,- voor het laten uitvoeren van een nader onderzoek naar bodemsanering,
- veroordeling van [geintimeerde] in de proceskosten.
[appellant] heeft aan zijn vordering - kort gezegd - ten grondslag gelegd dat sprake is van non-conformiteit dan wel onrechtmatig handelen door [geintimeerde], door informatie over de verontreiniging (glas, puin, teer, vaten kalk), het gebruik als autosloperij en de uitgebrachte rapporten achter te houden.
4.2.2. [geintimeerde] heeft verweer gevoerd. Zij heeft aangevoerd dat [appellant] niet binnen bekwame tijd nadat hij het gebrek had ontdekt bij [geintimeerde] heeft geklaagd. Voorts heeft zij gesteld dat zij niet in gebreke is gesteld, zodat van verzuim geen sprake kan zijn. Zij heeft betwist dat de boerderij niet de eigenschappen bezat die [appellant] op grond van de overeenkomst mocht verwachten. Zij heeft gesteld dat hij door [makelaar] is geïnformeerd over de toestand van het perceel en dat de rapporten van de uitgevoerde bodemonderzoeken aan [appellant] zijn toegestuurd, dat [appellant] is aangeraden zelf een bodemonderzoek te doen uitvoeren, dat ook als de rapporten van Oranjewoud [appellant] niet zouden zijn toegestuurd, hij voldoende geïnformeerd is door het rapport Ascor, de uiterlijke toestand van het terrein, de inhoud van de koopovereenkomst en de adviezen van [makelaar].
4.2.3. De rechtbank heeft in het vonnis van 21 december 2005 geoordeeld dat van verval van rechten door het niet in acht nemen van de klachttermijn geen sprake is; dat de brief van 18 april 2000 van [appellant] aan [geintimeerde] een ingebrekestelling inhoudt, dat op [geintimeerde] als verkoper de verplichting rustte om gebreken waarvan zij op de hoogte was aan [appellant] mee te delen en dat daar in ieder geval toebehoorde dat [geintimeerde] het rapport van Oranjewoud van 1998 aan [appellant] ter hand had moeten stellen.
De rechtbank heeft [geintimeerde] opgedragen te bewijzen:
- dat aan eiser voorafgaand aan de totstandkoming van de koopovereenkomst het rapport van Oranjewoud uit 1998 ter hand is gesteld;
- dat voorafgaand aan de totstandkoming van de koopovereenkomst op het perceel aanwijzingen zichtbaar waren die wezen op jarenlang gebruik daarvan ten behoeve van een autosloperij en/of dat eiser informatie heeft gekregen omtrent die historie van het perceel.
4.2.4. Door de rechtbank zijn zijdens [geintimeerde] als getuigen gehoord: [geintimeerde] zelf, de zoon van [geintimeerde] en makelaar [makelaar]. Zijdens [appellant] zijn gehoord: [appellant] zelf, zijn echtgenote, [koper sub 1.] (een eerdere koper van het terrein) en [loonwerker], loonwerker.
4.2.5. De rechtbank heeft in het vonnis van 4 juli 2007 geoordeeld dat [geintimeerde] het haar opgedragen bewijs niet heeft geleverd. De rechtbank heeft overwogen dat nu zij niet geslaagd is in het bewijs dat aan de mededelingsplicht ter zake het rapport van Oranjewoud uit 1998 is voldaan en zij niet aan [appellant] kan tegenwerpen dat voldoende aanwijzingen voorhanden waren die noopten tot het doen van nader onderzoek, moet worden vastgesteld dat [geintimeerde] is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de koopovereenkomst en dat zij de daaruit voor [appellant] gevolgde schade dient te vergoeden (r.o. 2.11).
De rechtbank heeft voorts overwogen dat [appellant] de aanwezigheid van puinhoudende bovengrond met sterk verhoogde gehalten koper, zink en PAK, de vaten kalk en de teerresten in de schuur niet hoefde te verwachten, zodat de kosten van verwijdering daarvan niet voor zijn rekening komen (r.o. 2.13).
De rechtbank heeft - op voorstel van [geintimeerde] en met instemming van [appellant] - gesteld een deskundige te zullen benoemen om te onderzoeken of sanering noodzakelijk was, of de omvang van de in dit verband gemaakte kosten redelijk zijn en in hoeverre deze kosten zijn toe te rekenen aan de verwijdering van de asbestverontreiniging.
4.2.6. Bij het vonnis van 19 september 2007 heeft de rechtbank een deskundigenonderzoek bevolen. De benoemde deskundige ing. H.J. Verheul, adviseur bodembeheer bij Royal Haskoning, heeft op 19 juni 2008 zijn rapport uitgebracht.
4.2.7. Bij vonnis van 28 januari 2009 heeft de rechtbank overwogen dat het rapport helder en naar behoren is gemotiveerd en dat de rechtbank de conclusies van de deskundige overneemt en tot de hare maakt. De rechtbank heeft geoordeeld dat de kosten gemaakt voor onderzoek met betrekking tot de verontreiniging van puinhoudende bovengrond met sterk vergrote gehalten aan koper, zink en PAK, de vaten kalk in de grond en de teerresten in schuur en bodem in redelijkheid gemaakte kosten zijn, evenals de kosten gemaakt voor de sanering van de teerkelder. De kosten tot sanering van de zogenoemde overige verontreiniging worden wegens het ontbreken van voldoende gegevens niet als in redelijkheid gemaakte kosten aangemerkt.
De rechtbank heeft [geintimeerde] veroordeeld tot betaling van € 66.114,90 (op grond van het deskundigenrapport), te vermeerderen met rente, tot betaling van € 951,74 (buitengerechtelijke kosten), te vermeerderen met rente en tot betaling van proceskosten, inclusief de kosten van de deskundige, van € 15.737,89.
Behandeling van de aangevoerde grieven
4.3.1. Zowel [appellant] als [geintimeerde] hebben grieven aangevoerd tegen de in eerste aanleg gewezen vonnissen. [appellant] heeft in de dagvaarding gesteld in hoger beroep te komen van onder meer het vonnis van 21 februari 2005. [geintimeerde] spreekt in haar memorie van antwoord tevens incidenteel appel eveneens van een vonnis van 21 februari 2005. Ook wordt als datum 31 december 2005 en 20 april 2005 genoemd. Het hof ziet hierin misslagen. Kennelijk is steeds bedoeld, wanneer een vonnis uit 2005 wordt genoemd, het hiervoor vermelde vonnis van 21 december 2005.
4.3.2. De grieven van [appellant] zijn enkel gericht tegen het eindvonnis van 28 januari 2009. Derhalve is [appellant] niet-ontvankelijk in het hoger beroep van de vonnissen van 21 december 2005, 4 juli 2007 en 19 september 2007.
4.3.3. De grieven van [appellant] stellen - hier kort aangeduid - het volgende aan de orde:
Grief 1: het deskundigenrapport gaat er ten onrechte van uit dat puin en asbest, metaal- en olieresten waarneembaar zouden kunnen zijn geweest en dat [appellant] op grond van de toestand van de bebouwing een bodemonderzoek had moeten laten uitvoeren.
Grief 2: de conclusie in het rapport dat er geen noodzaak was tot sanering van de zogenoemde overige verontreinigingen, met uitzondering van de teerkelder, is ongefundeerd. De uitgebrachte rapportages laten anders zien.
Grief 3: ten onrechte is niet de totale vordering van [appellant] toegewezen.
4.3.4. De grieven van [geintimeerde] stellen - eveneens kort aangeduid - het volgende aan de orde:
Grief I, gericht tegen het vonnis van 21 december 2005: er is sprake van verval van rechten (artikel 7:23 lid1 BW) omdat [appellant] niet tijdig heeft geklaagd.
Grief II, gericht tegen het vonnis van 21 december 2005: een ingebrekestelling is niet uitgegaan en [geintimeerde] is dus niet in verzuim.
Grief III, gericht tegen r.o. 2.11 van het vonnis van 28 januari 2009: ten onrechte is - in afwijking van het deskundigenrapport - gedeeltelijke non-conformiteit aangenomen en is uitgegaan van aan [geintimeerde] toe te rekenen tekortkomingen; de buitengerechtelijk kosten zijn ten onrechte toegewezen.
Grief IV, gericht tegen het vonnis van 28 januari 2009: uit de bevindingen van de deskundige had de conclusie moeten worden getrokken dat op [appellant] een onderzoeksplicht rustte.
Uit de toelichting op de grieven III en IV volgt dat [geintimeerde] zich op het standpunt stelt dat, gezien het deskundigenrapport, de rechtbank had moeten terugkomen op haar oordeel (in het vonnis van 4 juli 2007) dat [geintimeerde] is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de koopovereenkomst.
4.4.1. Het hof zal de (incidentele) grieven I en II, als meest vérstrekkend, het eerst behandelen.
4.4.2. Grief I van [geintimeerde] komt op tegen het oordeel van de rechtbank in de r.o. 3.3 t/m 3.5 van het vonnis van 21 december 2005 dat van een verval van rechten als bedoeld in artikel 7:23 lid 1 BW Pro geen sprake is. Zij voert aan dat zij bij nadere bestudering van de in haar bezit zijnde stukken de brieven van 10 november 1999 en 18 april 2000 niet heeft aangetroffen. Zij heeft pas kennis van deze brieven gekregen in de onderhavige procedure. Zij betwist de brieven te hebben ontvangen. Uit de door [appellant] overgelegde brieven, en met name de brief van 10 november 1999, is af te leiden dat [appellant] in de zomer van 1999 al aanwijzingen had dat er mogelijk een gebrek kleefde aan het terrein. De klachtbrief van 18 september 2000 was dan te laat, aldus [geintimeerde].
4.4.3. [appellant] heeft gesteld [geintimeerde] op 10 november 1999 aansprakelijk te hebben gesteld voor het geval het vermoeden van verontreiniging bewaarheid zou worden en dat hij (althans zijn juridisch adviseur), toen reactie uitbleef, bij brief van 18 april 2000 heeft gerappelleerd en dat ten slotte de brief van 18 september 2000 met de concept-dagvaarding is gezonden. In laatst genoemde brief wordt verwezen naar de brieven van 10 november 1999 en 18 april 2000. [geintimeerde] heeft op de brief van 18 september 2000 gereageerd met een brief van 29 september 2000. In de brief heeft zij onder meer vermeld: “Door langdurige ziekte en overlijden van mijn man ben ik nu pas in staat om te reageren.”. [appellant] heeft vermelde, van hem afkomstige brieven, overgelegd bij repliek. [geintimeerde] heeft bij dupliek gesteld dat zij niet meer precies weet wanneer de aansprakelijkheidsstelling haar heeft bereikt, maar dat, als dat kort na 10 november 1999 is geweest, het te laat was, daar [appellant] al ruim vóór 10 augustus 1999 wist dat er op het terrein puin lag, vaten kalk en teerresten.
4.4.4. Het hof stelt vast dat [geintimeerde] in haar brief van 28 september 2000 niet heeft vermeld de brieven van 10 november 1999 en 18 april 2000 niet te hebben ontvangen. Ook in de conclusie van dupliek wordt niet gesteld dat de brieven niet zijn ontvangen. De brieven van 10 november 1999, 18 april 2000 en 18 september 2000 zijn alle geschreven door, en op briefpapier, van de juridisch adviseur van [appellant] en steeds gericht aan hetzelfde adres. Onder deze omstandigheden acht het hof de stelling van [geintimeerde] dat zij de brieven van 10 november 1999 en 18 april 2000 niet heeft ontvangen, onvoldoende onderbouwd. [geintimeerde] kan geen beroep doen op een verval van rechten. Grief I faalt derhalve.
4.4.5. Grief II voert aan dat de rechtbank in r.o. 3.6 van het vonnis van 21 december 2005 ten onrechte heeft geoordeeld dat de brief van 18 april 2000 een ingebrekestelling inhoudt.
4.4.6. [appellant] heeft zijn vordering gebaseerd op non-conformiteit, derhalve op een tekortkoming in de nakoming van de koopovereenkomst. [appellant] heeft aan zijn vordering ten grondslag gelegd dat hij onvoldoende is geïnformeerd over de toestand van het perceel. Dit leent zich niet voor herstel en maakt in zoverre nakoming blijvend onmogelijk. Voor deze vordering is een ingebrekestelling niet nodig om [geintimeerde] in verzuim te doen zijn (artikel 83 aanhef Pro en sub b BW jo. artikel 74 lid 1 BW Pro). Overigens acht het hof, evenals de rechtbank, de brief van 18 april 2000 een voldoende ingebrekestelling. Grief II faalt dan ook.
4.5.1. De grieven 1 en 2 van [appellant] en grief III (ten dele) en grief IV van [geintimeerde] hebben betrekking op het deskundigenbericht.
Bij de behandeling van deze grieven stelt het hof voorop dat geen grieven zijn gericht tegen de bewijsopdrachten aan [geintimeerde] verstrekt in het vonnis van 21 december 2005. Ook zijn geen - directe - grieven gericht tegen het vonnis van 4 juli 2007, waarin de rechtbank heeft geoordeeld, na te hebben vastgesteld dat [geintimeerde] het haar opgedragen bewijs niet heeft geleverd, dat [geintimeerde] is tekortgeschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit de koopovereenkomst en dat zij de daaruit voor [appellant] gevolgde schade dient te vergoeden (r.o. 2.11). In r.o. 2.13 heeft de rechtbank geoordeeld dat [appellant] op grond van de inhoud van de overeenkomst de aanwezigheid van een puinhoudende bovengrond met sterk verhoogde gehalten koper, zink en PAK niet hoefde te verwachten, zodat de kosten van verwijdering daarvan niet voor zijn rekening komen.
4.5.2. In r.o. 2.14. van het vonnis van 4 juli 2007 is overwogen dat [appellant] het voorstel van [geintimeerde] om een deskundige te benoemen teneinde te onderzoeken of sanering noodzakelijk was, of de omvang de omvang van de gemaakte kosten in dit verband redelijk zijn en in hoeverre deze kosten zijn toe te rekenen aan de verwijdering van de asbestverontreiniging, ondersteunt, en dat de rechtbank een deskundigenonderzoek zal bevelen. De rechtbank doet tevens een voorstel voor de aan de deskundige voor te leggen vragen. De definitieve vraagstelling is verwoord in het vonnis van 19 september 2007.
4.5.3. Bij de bespreking van genoemde grieven neemt het hof tevens het volgende tot uitgangspunt.
Uit het rapport en uit de overige stukken in het dossier blijkt dat op het perceel in de loop van de tijd de volgende verontreinigingen zijn aangetroffen:
1. asbestverontreiniging
2. ingegraven vaten kalk
3. een oude gierkelder, geheel gevuld met PAK's (teer) en daarna afgedekt;
4. teerverontreiniging achter (dit is: ten oosten van) de schuur
5. puinverontreiniging ten noorden van het woonhuis
6. ondergrondse tank
7. verspreide verontreiniging
Ad 1: De verontreiniging met asbest die aanleiding vormde tot de eerste onderzoeken speelt geen rol meer; naar vroegere maatstaven zou het om een vrij ernstige, doch naar huidige maatstaven om een lichtere verontreiniging zijn gegaan; deze verontreiniging is door [appellant] in eigen beheer verwijderd.
Ad 6: deze speelt geen rol in de procedure.
In hoeverre de verontreinigingen als bedoeld sub 5 en 7 nog een rol spelen, is onduidelijk.
Het geschil concentreert zich rondom verontreinigingen sub 3 en 4. De vordering met betrekking tot de verontreiniging sub 2 is getalsmatig van ondergeschikt belang.
Bij inleidende dagvaarding heeft [appellant] vergoeding gevorderd van schade, op te maken bij staat; met bijlagen specificeerde hij de volgende kosten:
a) [X.] ƒ 23.157,40,
b) [Y.] ƒ 17.850
c) P&J ƒ 87.223,26 (84.862,78)
d) P&J ƒ 5.418,07
e) P&J € 7.127,45
f) P&J € 380,80
g) Mr. de Vries ƒ 2.097,38.
De eerste drie daarvan hebben betrekking op vervoer, verwijderen en/of verwerken van vervuilde grond. Deze betreffen de eerste negen maanden van 2001.
Uit het rapport van maart 2002 van P&J blijkt dat de teerverontreiniging achter de schuur is ontstaan door het overlopen van de gierkelder. Het rapport heeft betrekking op onderzoek in de periode van september 2001 tot januari 2002. In het rapport is sprake van een eerdere ontgraving van teer achter de schuur, begin 2001. Uit een brief van 4 januari 2008, waarin wordt verwezen naar een onderzoek in februari 2001 en een daarop volgende afvoer van 418,6 ton grond, in samenhang met het gegeven dat hierboven onder c) aangeduide factuur precies op 418,6 ton betrekking heeft, volgt dat de sanering welke volgens bedoelde factuur op 26 en 29 juni 2001 is uitgevoerd, feitelijk de sanering betreft waarvan in het rapport van P&J staat dat deze "begin" 2001 is uitgevoerd. Hoe dan ook: de waarnemingen in het rapport van maart 2002 beschrijven de situatie nadat de teerverontreiniging achter de schuur geheel of grotendeels verwijderd is.
Bij conclusie van repliek heeft [appellant] zijn eis vermeerderd met een bedrag groot € 68.709,89 in verband met afvoer van teer uit de gierkelder. Voor het overige laat hij zijn vordering in stand.
4.5.4. In het kader van de beoordeling van het door [geintimeerde] gedane beroep op de omstandigheid dat [appellant] zijn onderzoeksplicht zou hebben geschonden komt onder meer betekenis toe aan de destijds, bij gelegenheid van de verkoop, waarneembare uiterlijke omstandigheden. Vanzelfsprekend leent die kwestie zich vooral voor bewijslevering door getuigen, en in mindere mate voor bewijslevering door middel van een vele jaren later op te stellen deskundigenrapport. Niettemin heeft de rechtbank daaromtrent vragen 1 en 2 gesteld aan de deskundige.
Deze heeft daarop geantwoord onder 8.1 (toestand perceel 15 maart 1999):
“Het onbebouwde perceel aan de [perceel B.] te [vestigingsplaats] was rond maart 1999, zo blijkt uit de processtukken begroeid en deze begroeiing belemmerde een vrij zicht op de bodem. Aanwezig puin, asbest, metaal- en olieresten op en in de bodem kunnen naar het oordeel van Royal Haskoning hierdoor voor een belangrijk deel aan het oog zijn onttrokken. Dat neemt echter niet weg dat bij bezichtiging dit deels waarneembaar zou kunnen zijn geweest.”
Onder 8.2 (aanleiding tot bodemonderzoek en -sanering) stelt de deskundige:
“De aard en toestand van de bebouwing en het perceel had naar het oordeel van Royal Haskoning zeker aanleiding moeten zijn tot het instellen van onderzoek door de koper voor het definitief sluiten van de koopovereenkomst. Dit betreft het gehele perceel.”.
De rechtbank heeft vervolgens in haar eindvonnis niet de conclusie getrokken dat voor [appellant] de verontreiniging bij de aankoop zichtbaar geweest moet zijn, en mitsdien evenmin geconcludeerd dat [appellant] deswege zijn eigen onderzoeksplicht zou hebben geschonden.
Zowel grief 1 van [appellant] als grief III van [geintimeerde] zijn hiertegen gericht.
Grief 1 van [appellant] is gericht tegen de juistheid van de conclusies van de deskundige. Nu echter de rechtbank aan die conclusies kennelijk juist geen gevolgen heeft verbonden mist deze grief van [appellant] feitelijke grondslag.
4.5.5. Voor grief III van [geintimeerde] geldt dat het aan de rechtbank, niet aan de deskundige, was om te oordelen over de reikwijdte van de onderzoeksplicht van [appellant], zodat de rechtbank in zoverre aan de andersluidende opvattingen van de deskundige voorbij kon gaan. Wel diende de rechtbank - die immers juist daartoe ook vragen had gesteld - rekening te houden met de feitelijke bevindingen van de deskundige. Deze waren echter met de nodige voorbehouden omkleed: resten zouden volgens de deskundige "voor een belangrijk deel aan het oog onttrokken kunnen zijn geweest", hetgeen anderzijds niet wegneemt dat dit "bij bezichtiging deels waarneembaar zou kunnen zijn geweest". Dat de rechtbank daarin geen aanleiding heeft gezien om terug te komen op hetgeen zij eerder in haar vonnis van 4 juli 2007 is tegen die achtergrond niet onjuist.
Voorts stelt [geintimeerde] dat sinds 1993, op grond van artikel 75 van Pro de Wet bodembescherming, een koper in beginsel een bodemonderzoek moet doen en dat, als hij dat niet doet, de gevolgen voor hem zijn. Ook dit standpunt deelt het hof niet. Genoemd artikel ziet op het verhaalsrecht van de overheid en niet op de verhouding tussen twee contractanten waarbij geen overheid betrokken is. De rechtbank heeft in r.o. 2.11 van het vonnis van 4 juli 2007, waarin is overwogen dat [geintimeerde] is tekort geschoten en schade moet vergoeden, terecht opgemerkt dat genoemd artikel 75 niet Pro aan de mededelingsplicht van [geintimeerde] afdoet. De grief faalt in zoverre.
Subsidiair heeft [geintimeerde] bij dit punt nog aangevoerd dat zij in ieder geval niet voor de onderzoekskosten ten behoeve van andere verontreiniging dan asbest en de teerkelder hoeft op te komen, omdat voor die andere verontreiniging niet door [appellant] is aangetoond dat die het beoogde gebruik in de weg stonden.
Dit onderdeel van de grief zal het hof meenemen bij de behandeling van de grieven van [appellant].
4.5.6. In grief III wordt voorts betoogd dat op grond van de koopovereenkomst de verwijdering van het teer uit de gierkelder voor rekening van [appellant] moet blijven, omdat de met teer gevulde gierkelder niet het beoogde “normaal gebruik als woonboerderij” in de weg stond en de gebruikte woorden in het normale spraakgebruik niet kunnen worden opgevat als “bouwperceel”. Hierin volgt het hof [geintimeerde] niet. Het hof is van oordeel dat de aanwezigheid van een gierkelder gevuld met teer in ieder geval een normaal gebruik van de schuur in de weg stond. Bovendien heeft [appellant] vóór de aankoop de schuur gezien. Uit de stukken blijkt dat de vloer van de schuur was bedekt met een cementlaagje met een gedeeltelijke verhoging. Zonder erop te worden gewezen, kon derhalve een gierkelder niet worden waargenomen. Op een gierkelder gevuld met teer onder de schuur - een situatie die niet in overeenstemming is met het overeengekomene “koper is voornemens de onroerende zaak te gebruiken als: woonboerderij, berging en schuur” - hoefde [appellant] niet verdacht te zijn. De grief faalt op dit punt.
4.5.7. Grief IV betoogt dat de rechtbank ten onrechte aan de bevindingen van de deskundige niet de conclusie heeft verbonden dat op [appellant] een onderzoeksplicht rustte.
In de grief wordt gewezen op de overwegingen 3.10 en 3.11 van het vonnis van 21 december 2005, erop neerkomend dat, ook als niet komt vast te staan dat [appellant] het rapport Oranjewoud uit 1998 heeft ontvangen, toch de gevolgtrekking gerechtvaardigd kan zijn dat [appellant] nader onderzoek had moeten doen, en wel in het geval op het perceel aanwijzingen zichtbaar waren die wezen op jarenlang gebruik als autosloperij of indien [appellant] informatie heeft gekregen over de historie van het perceel.
De grief gaat niet nader in op de stelling en geeft niet aan op welke grond en op welke aanwijzing, redenering of vaststelling in het rapport de rechtbank alsnog tot de conclusie had moeten komen dat op [appellant] een onderzoeksplicht rustte. De genoemde overwegingen 3.10 en 3.11 hebben terecht tot een bewijsopdracht geleid in het vonnis van 21 december 2005. De grief faalt derhalve.
4.5.8. Het hof wenst nog het volgende op te merken. Onder het kopje “Bewijs in appel en incidenteel appel” stelt [geintimeerde] dat zij bewijs wil bijbrengen door het horen van [getuige sub 1.] en [getuige sub 2.]. Bij conclusie na enquête heeft zij verklaringen van deze personen overgelegd. De rechtbank heeft in het vonnis van 4 juli 2007 in r.o. 2.9 overwogen hoe zij deze verklaringen waardeert in het totaal van de bewijsvoering over de al dan niet aanwezigheid van aanwijzingen van het bestaan (hebben) van een autosloperij in de schuur. Enige nadere toelichting op het horen van deze getuigen heeft [geintimeerde] in haar memorie van antwoord/incidenteel appel niet gegeven. Ook de conclusie van vermelde r.o. 2.9 is niet bestreden. Onder deze omstandigheden gaat het hof voorbij aan het aanbod tot het horen van de getuigen [getuige sub 1.] en [getuige sub 2.], nu het aanbod te weinig gespecificeerd is.
4.5.9. Grief 2 bestrijdt het oordeel van de rechtbank in r.o. 2.5 van het vonnis van 28 januari 2009 dat de deskundige bij de beantwoording van de tweede aan hem gestelde vraag wel degelijk heeft kunnen concluderen dat er geen noodzaak was tot het saneren van de zogenoemde overige verontreiniging, met uitzondering van het verwijderen van de inhoud van de teerkelder. [appellant] voert aan dat moet worden uitgegaan van een normaal gebruik als woonboerderij van het gekochte en dat niet van doorslaggevende betekenis kan zijn of op grond van de Wet bodembescherming een saneringsnoodzaak zou bestaan.
4.5.10. Het hof merkt op dat in de vraagstelling aan de deskundige (1. Wat was naar uw oordeel de toestand (van de verontreiniging) van het perceel, inclusief schuur (…) ten tijde van de totstandkoming van de koopovereenkomst op 15 maart 1999? U gelieve uw oordeel te baseren op de gegevens weergegeven in rechtsoverweging 3.1 van het vonnis van 21 december 2005; 2. Heeft deze toestand van het perceel, inclusief schuur, aanleiding kunnen geven tot (nader) bodemonderzoek en/of tot verwijdering van aangetroffen zaken? Zo ja, in hoeverre?) niet is opgenomen naar welke maatstaf moet worden beoordeeld of er een noodzaak bestond tot het doen van onderzoek en het uitvoeren van sanering. Uit de - niet in hoger beroep bestreden - r.o. 2.12 – 2.14 van het vonnis van 4 juli 2007 volgt dat de rechtbank daarbij niet de maatstaven van de Wet bodembescherming op het oog had, maar dat de rechtbank kennelijk is uitgegaan van de contractuele verplichtingen van de verkoper, verwoord in bepaling 5.3 van de koopovereenkomst, waarin onder meer is opgenomen: “Koper is voornemens de onroerende zaak te gebruiken als: woonboerderij, berging en schuur.” Hierop sluit aan dat de rechtbank in r.o. in 2.13 heeft overwogen dat [appellant] de aanwezigheid van puinhoudende bovengrond met sterk verhoogde gehalten koper, zink en PAK, de vaten kalk en de teerresten in schuur en bodem niet hoefde te verwachten.
De deskundige heeft als conclusie in zijn rapport (blz. 11 midden) opgenomen:
“Op basis van de gerapporteerde bodemonderzoeken en het dossier kan niet worden vastgesteld dat sprake is van een ernstig geval van bodemverontreiniging. Hiervoor was de uitvoering van een ander onderzoek met risicobeoordeling noodzakelijk. Er is geen beschikking in het kader van de Wet Bodembescherming van de Provincie Noord Brabant die de saneringsnoodzaak bevestigt. Een wettelijke grondslag waarmee kan worden gemotiveerd dat wel sprake was van een ernstig geval van bodemverontreiniging dat gesaneerd diende te worden, ontbreekt hiermee. Op basis van de expertise van Royal Haskoning kan niet worden uitgesloten dat een noodzaak tot sanering in het kader van de Wet Bodemsanering ontbrak.”
De deskundige heeft zich bij de beoordeling van de verontreiniging dan ook voornamelijk laten leiden door de in de Wet bodembescherming voorgeschreven werkwijzen en opgelegde verplichtingen.
4.5.11. Grief 2 voert terecht aan dat op grond van het rapport niet geconcludeerd kan worden dat de aangetroffen verontreiniging geen aanleiding heeft kunnen geven tot sanering. Uit het rapport van P&J van maart 2002, blz. 19, volgt dat sprake is geweest van verontreiniging boven de streefwaarde bij de gierkelder en bij de overloop vanuit teerkelder aan de oostzijde van de loods. Hierbij dient bedacht te worden dat het rapport van P&J van maart 2002 dateert en dat van de deskundige van 2008, terwijl de kosten waarvan [appellant] de vergoeding vordert betrekking hebben op een sanering welke voordien reeds uitgevoerd was. Dat betekent dat voor de noodzaak van sanering niet doorslaggevend is de situatie zoals P&J die na september 2001 aantrof of zoals de deskundige die in 2008 aan trof, doch de situatie onmiddellijk voorafgaande aan die in 2001 uitgevoerde sanering. In dat verband zijn de beide volgende brieven van belang.
In de brief van P&J van 20 september 2004 wordt opgemerkt dat ter plaatse sprake is van een ernstig geval van bodemverontreiniging. In de brief van 4 januari 2008 van P&J aan de raadsman van [appellant] (welke brief ook aan de deskundige is gestuurd in verband met door hem gestelde vragen) is vermeld:
“(…) Op basis van zintuiglijke waarnemingen is ingeschat dat de grond circa 10 tot 15% teer, 5% puin, 2% afval en minder dan 1% asbesthoudend materiaal bevat. (…) Op basis van zintuiglijke waarneming is zoveel mogelijk teerhoudende grond verwijderd en afgevoerd (418,6 ton). (…) Gezien de samenstelling van de afgevoerde teerhoudende grond (PAK 14000-1100 mg/kg d.s., minerale olie 3400 mg/kg d.s.) kan de saneringsmaatregel als zeer effectief worden beschouwd. (…)”
Grief 2 slaagt derhalve.
4.5.12. Bovenstaande gegevens onderbouwen naar het oordeel van het hof de stelling van [appellant] dat sprake is geweest van verontreiniging die gesaneerd moest worden gezien het normale gebruik als woonboerderij van het gekochte, nu die verontreiniging gebruik van de schuur in de weg stond. Het hof gaat daarbij ervan uit dat ook gebruik van de schuur voor verbouw of voor het onderbrengen van dieren onder het overeengekomen gebruik als woonboerderij valt.
4.5.13. Hiermee heeft [appellant] tevens voldoende aangetoond dat voorafgaand onderzoek door P&J noodzakelijk is geweest. Hetgeen subsidiair in grief III van [geintimeerde] is aangevoerd (zie hiervoor in 4.5.5.) gaat niet op. De onderzoekskosten zijn terecht gemaakt.
4.6.1. Vervolgens is aan de orde op welke schadevergoedingsposten [appellant] aanspraak kan maken.
Naar het oordeel van het hof komen hiervoor de volgende posten in aanmerking:
- Het verwijderen van teer uit de teerkelder. De kosten hebben blijkens de overgelegde rekening van SITA Ecoservice d.d. 10-02-2005 € 65.919,34 incl. BTW, bedragen. Deze vordering is ingesteld bij repliek 25 mei 2005.
- Het saneren van de grond ter plaatse van de teerontgraving zoals blijkend uit de hiervoor in 4.5.11 vermelde brief van J&P van 4 januari 2008 van 418,6 ton verontreinigde grond. P&J rekent met afgerond ƒ 170,- oftewel afgerond € 77,- per ton, prijspeil 2001.
De deskundige rekent met € 75,- per m³, prijspeil 2008. Het soortelijk gewicht waarmee de deskundige rekent bedraagt 1,7. Dat betekent dat de deskundige rekent met, afgerond, € 44,- per ton.
P&J rekent dus € 77,- per ton in 2001 en de deskundige gaat uit van € 44,- per ton in 2008.
Het hof ziet geen reden waarom het feitelijk door [appellant] aan P&J betaalde tarief niet zou moeten worden vergoed. Deze staat objectief vast. De rekening van P&J van 5 juli 2001, ten bedrage van € 38.427,37 (afvoer grond inclusief kredietbeperkingstoeslag en BTW) komt derhalve voor vergoeding in aanmerking.
Anders ligt dit met de kosten van [Y.] en [X.]. Zoals ook de deskundige heeft opgemerkt in 8.3 van zijn rapport zijn de overgelegde facturen vrijwel allemaal onvoldoende gespecificeerd en bestaat daardoor de mogelijkheid dat de kosten ook verband houden met andere werkzaamheden, zoals sloop, egalisatie e.d.
[Appellant] zelf heeft gesteld in zijn conclusie na deskundigenbericht dat de verontreinigde puinverharding niet werd afgevoerd, maar elders op het perceel werd gebruikt voor verharding.
- De onderzoekskosten genoemd op blz. 8 van het deskundigenrapport. Het hof zal deze posten opnemen inclusief BTW. Het betreft de rekening van P&J van 20 augustus 2001 van € 2.458,61, van 7 maart 2002 van € 7.127,45 en van 24 maart 2004 van € 380,80, totaal derhalve € 9.966,86.
- De afgevoerde vaten kalk. Kalkvaten behoefde [appellant] op het gekochte terrein niet te verwachten. De deskundige heeft de kosten geraamd op € 5.000,-. Het hof volgt deze raming, doch zal uitgaan van de prijs inclusief BTW, zijnde € 5950,-.
4.6.2. Uit het voorgaande volgt dat grief 3, waarin wordt aangevoerd dat de vordering van [appellant] in haar geheel moet worden toegewezen, kan niet slagen.
4.7. [appellant] heeft in de conclusie van zijn memorie van grieven gesteld dat zijn vordering primair moet worden toegewezen omdat niet geleverd is wat verwacht mocht worden, en subsidiair omdat sprake is geweest van dwaling, en dat op die laatste grondslag de overeenkomst partieel vernietigd moet worden door een verlaging van de koopprijs ter grootte van het schadebedrag. Gezien het voorgaande heeft [appellant] geen belang meer bij dit beroep op dwaling. Het beroep is overigens niet nader toegelicht.
4.8. [geintimeerde] stelt voorts dat zij kosten heeft gemaakt, o.a. voor een hypotheek en ook dat zij hetgeen zij heeft betaald ter voldoening aan het vonnis van de rechtbank wil terugvorderen en dat zij betaling vordert van [appellant] van een bedrag van € 104.893,75 , dan wel een in goede justitie te bepalen bedrag.
[geintimeerde] heeft niet ten onrechte betaald, zoals volgt uit het voorgaande. Voor het overige merkt het hof op dat een vordering niet voor het eerst in appel kan worden ingediend.
4.9. In grief III van [geintimeerde] is tenslotte aangevoerd dat geen sprake is geweest van buitengerechtelijke kosten die voor vergoeding in aanmerking komen, daar niet aannemelijk is geworden dat kosten zijn gemaakt voor andere verrichtingen dan waarvoor de in de artikelen 237 en 239 Rv bedoelde kosten een vergoeding plegen in te houden en dat [appellant] niets heeft gesteld over de aard van de werkzaamheden.
[appellant] heeft gewezen op door hem bij herstelakte (20 oktober 2004) en bij conclusie na deskundigenbericht overgelegde bescheiden. Tot die bescheiden behorende rekeningen van voor grondwerkzaamheden en een rekening van P&J Milieuservices van 24 maart 2004. Deze bescheiden laat het hof hier buiten beschouwing, waarbij het opmerkt dat de dagvaarding op 27 juli 2001 is uitgebracht. Wat over blijft is een schrijven van 4 september 2000 van de juridisch adviseur van [appellant] met vermelding van een verschuldigd bedrag van f 2.097,38, waarbij 7 uur à f 250,- in rekening wordt gebracht alsmede enige kantoorkosten en een bankoverschrift ten bewijze van betaling daarvan. In het schrijven van de juridisch adviseur is vermeld dat correspondentie is gevoerd met advocatenkantoor mr. Van Mierlo, dat begonnen is met de conceptdagvaarding aan de erven [echtgenoot] en dat de twee dagvaardingen zijn aangepast. In zijn memorie van antwoord in incidenteel appel heeft [appellant] gesteld dat daarmee de betalingen voldoende zijn komen vast te staan en voldoende zijn onderbouwd. Het hof oordeelt anders. Dat de juridisch adviseur de zaak heeft overgedragen aan de raadsman van [appellant] betekent niet dat de juridisch adviseur andere werkzaamheden zou hebben verricht dan die waarvoor de artikelen 237 en 239 Rv een vergoeding inhouden; het hof merkt op dat blijkens de brief in ieder geval ook werkzaamheden met betrekking tot de dagvaarding zijn verricht. In de conclusie van repliek merkt [appellant] zelf op dat de gevorderde buitengerechtelijke kosten inderdaad ook de instructie van de zaak betreffen en stelt hij voor die kosten op de helft van het gefactureerde bedrag te stellen. De conclusie van het hof is dat [appellant] met de verwijzing naar de brief/factuur, van 4 september 2000 zijn vordering onvoldoende heeft toegelicht. Voor nader bewijs is geen plaats. Grief III slaagt in zoverre.
slotsom
5. Het bovenstaande brengt mee dat het vonnis van 28 januari 2009 niet in stand kan blijven. De vordering van [appellant] zal als volgt worden toegewezen:
- (€ 38.427,37 + € 9.966,86 + € 5950,- =) € 54.344,23, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 20 oktober 2004,
- € 65.919,34, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 25 mei 2005.
Het beroep van [geintimeerde] slaagt wat betreft de in eerste aanleg toegewezen buitengerechtelijke kosten. Het vonnis van 21 december 2005, waartegen zij tevergeefs grieven heeft gericht, zal worden bekrachtigd.
[geintimeerde] is in het principale beroep in het ongelijk gesteld. [appellant] is in het incidentele beroep gedeeltelijk in het ongelijk gesteld. [geintimeerde] zal in het principale beroep in de kosten worden veroordeeld, evenals in de kosten van de eerste aanleg. [appellant] zal in het incidentele beroep (gedeeltelijk) in de kosten worden veroordeeld.
5. De uitspraak
Het hof:
op het principaal appel
verklaart [appellant] niet-ontvankelijk in zijn beroep tegen de vonnissen van 21 december 2005, 4 juli 2007 en 19 september 2007,
vernietigt het vonnis van 28 januari 2009, en opnieuw rechtdoende:
veroordeelt [geintimeerde] aan [appellant] tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen een bedrag van € 54.344,23 (vierenvijftigduizend driehonderdvierenveertig euro en drieëntwintig eurocent), te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 20 oktober 2004, en een bedrag van € 65.919,34, (vijfenzestigduizend negenhonderdnegentien euro en vierendertig eurocent) te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 25 mei 2005 tot de dag der algehele voldoening,
wijst af het meer of anders gevorderde,
veroordeelt [geintimeerde] in de kosten van het geding in eerste aanleg aan de zijde van [appellant] gevallen begroot op € 10.820,89 aan verschotten en € 4.917,- voor salaris advocaat,
veroordeelt [geintimeerde] in de kosten van het hoger beroep aan de zijde van [appellant] gevallen, welke kosten worden begroot op € 4.485,98 aan verschotten en € 2632,- voor salaris advocaat,
op het incidenteel appel
bekrachtigt het vonnis van 21 december 2005,
veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep aan de zijde van [geintimeerde] gevallen, welke kosten worden begroot op € 632,-,
op het principaal en incidenteel appel
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.M. Brandenburg, H.A.W. Vermeulen en A.E.M. van der Putt-Lauwers en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 17 april 2012.