Uitspraak
Sector strafrecht
Parketnummer : 20-002829-10
Uitspraak : 27 april 2012
TEGENSPRAAK
Arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken van het gerechtshof
's-Hertogenbosch
gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank Maastricht van 28 juni 2010 in de strafzaak met parketnummer 03-895020-05 tegen:
[verdachte],
geboren te [geboorteplaats] op [1962],
wonende te [adres]
Hoger beroep
De verdachte heeft tegen voormeld vonnis hoger beroep ingesteld.
Onderzoek van de zaak
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep, alsmede het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.
Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen van de zijde van verdachte naar voren is gebracht.
De vordering van de advocaat-generaal houdt in dat het hof het beroepen vonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, verdachte voor de hem onder 1. meer subsidiair, 2 primair en 3 primair ten laste gelegde feiten zal veroordelen tot:
- een gevangenisstraf voor de duur van 12 maanden voorwaardelijk met een proeftijd van twee jaar
- een taakstraf, bestaande uit een werkstraf voor de duur van 240 uren subsidiair 120 dagen hechtenis.
De verdachte heeft vrijspraak bepleit.
Vonnis waarvan beroep
Het beroepen vonnis zal worden vernietigd omdat in hoger beroep de tenlastelegging - en aldus de grondslag van het onderzoek - is gewijzigd.
Tenlastelegging
Aan verdachte is - na wijziging van de tenlastelegging ter terechtzitting in hoger beroep - ten laste gelegd dat:
1. primair
hij in of omstreeks de maand januari 2005 in de gemeente(n) [X] en/of [Y] en/of elders in Nederland tezamen en in vereniging met [medeverdachte] en/of [getuige 1] als bestuurder(s) of commissaris(sen) van de [B.V. A], welke op 16 februari 2005 in staat van faillissement is/was verklaard, en/of met een of meer ander(en) ter bedrieglijke verkorting van de rechten der schuldeisers van die rechtspersoon, ter gelegenheid van het faillissement of op een tijdstip waarop hij/zij wist(en) dat een faillissement niet kon worden voorkomen, de schuldeiser [B.V. A Holding] heeft bevoordeeld door tezamen en vereniging met zijn mededader(s) het actief uit de onderneming [B.V. A], bestaande uit een vordering van [B.V. A] op [B.V. B] middels cessie over te dragen aan, althans boekhouding over te brengen naar, althans in de boekhouding op te nemen van, [B.V. A Holding];
1. subsidiair
[medeverdachte] en/of [getuige 1] in of omstreeks de maand januari 2005 in de gemeente [Y] en/of elders in Nederland als bestuurder(s) of commissaris(sen) van de [B.V. A], welke op 16 februari 2005 in staat van faillissement is/was verklaard, ter bedrieglijke verkorting van de rechten der schuldeisers van die rechtspersoon, ter gelegenheid van het faillissement of op een tijdstip waarop hij/zij wist(en) dat een faillissement niet kon worden voorkomen, de schuldeiser [B.V. A Holding] heeft bevoordeeld door het actief uit de onderneming [B.V. A], bestaande uit een vordering van [B.V. A] op [B.V. B] middels cessie over te dragen aan, althans boekhouding over te brengen naar, althans in de boekhouding op te nemen van, [B.V. A Holding], welk feit hij, verdachte, in of omstreeks
januari 2005 in de gemeente [X] en/of elders in Nederland tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, door het verschaffen van gelegenheid en/of middelen en/of inlichtingen opzettelijk heeft uitgelokt of tot het plegen van dat/die misdrij(f)(ven) hij, verdachte, in of omstreeks januari 2005 in de gemeente [X] en/of elders in Nederland tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, opzettelijk gelegenheid en/of middelen en/of inlichtingen heeft verschaft door tezamen en in vereniging met zijn mededader(s), althans alleen, een overeenkomst van cessie onder bezwarende titel te maken of op stellen tussen [B.V. A] als de vervreemder en [B.V. A Holding] als de verkrijger, waarin werd gesteld - zakelijk weergegeven – dat [B.V. A] een vordering heeft op [B.V. B] te [Z] en dat vervreemder verkoopt aan verkrijger de vordering en alle daaraan verbonden zekerheidsrechten door ondertekening van deze overeenkomst en/of dat verkrijger de koopprijs per heden heeft voldaan door middel van verrekening van de vordering van koper op verkoper uit hoofde van de licentie-overeenkomst en van overige vorderingen van verkrijger op vervreemder en voor het (eventuele) restant van de koopprijs door creditering van de vervreemder bij de verkrijger;
1. meer subsidiair
dat hij in of omstreeks de maand januari 2005 in de gemeente(n) [X] en/of [Y] en/of elders in Nederland, tezamen en in vereniging met [medeverdachte] en/of [getuige 1] als bestuurder(s) of commissaris(sen) van de [B.V. A], welke op
16 februari 2005 in staat van faillissement is/was verklaard, en/of met een of meer anderen,
ter uitvoering van het door hem en/of zijn mededader(s) voorgenomen misdrijf om ter bedrieglijke verkorting van de rechten der schuldeisers van die rechtspersoon, ter gelegenheid van het faillissement of op een tijdstip waarop hij/zij wist(en) dat een faillissement niet meer kon worden voorkomen, de schuldeiser [B.V. A Holding] te bevoordelen, met dat opzet tezamen en in vereniging met zijn mededader(s) een vordering van [B.V. A] op [B.V. B] middels cessie heeft overgedragen aan en/of boekhoudkundig heeft overgebracht naar [B.V. A Holding], en/of de overeenkomst betreffende deze cessie heeft opgesteld en/of geantedateerd, terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid;
1. meest subsidiair,
dat [medeverdachte] en/of [getuige 1] in of omstreeks de maand januari 2005 in de gemeente [Y] en/of elders in Nederland, als bestuurder(s) of commissaris(sen) van de [B.V. A], welke op 16 februari 2005 in staat van faillissement is/was verklaard, ter uitvoering van het door (een van) hen voorgenomen misdrijf om ter bedrieglijke verkorting van de rechten der schuldeisers van die rechtspersoon, ter gelegenheid van het faillissement of op een tijdstip waarop hij/zij wist(en) dat een faillissement niet meer kon worden voorkomen, de schuldeiser [B.V. A Holding] te bevoordelen, met dat opzet tezamen en in vereniging met zijn/hun mededader(s), althans alleen, een actief uit de onderneming [B.V. A], bestaande uit een vordering van [B.V. A] op [B.V. B] middels cessie heeft/hebben overgedragen aan en/of boekhoudkundig heeft/hebben overgebracht naar [B.V. A Holding], en/of de overeenkomst betreffende deze cessie heeft/hebben ondertekend en geantedateerd, terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid,
tot het plegen van welk(e poging) misdrijf hij, verdachte, in of omstreeks de maand januari 2005 in de gemeente [X] en/of elders in Nederland tezamen en in vereniging met een of meer ander(en), althans alleen, opzettelijk gelegenheid en/of middelen en/of inlichtingen heeft verschaft, door tezamen en in vereniging met een of meer van zijn mededader(s), althans alleen, een overeenkomst van cessie (onder bezwarende titel) op te stellen en/of te maken tussen [B.V. A] als de vervreemder en Enerco Global [B.V. A Holding] B.V, als de verkrijger, waarin werd gesteld – zakelijk weergegeven- dat [B.V. A] een vordering heeft op [B.V. B] te [Z] en dat vervreemder verkoopt aan verkrijger de vordering en alle daaraan verbonden zekerheidsrechten door ondertekening van deze overeenkomst en/of dat verkrijger de koopprijs per heden heeft voldaan door middel van verrekening van de vordering van koper op verkoper uit hoofde van de licentie-overeenkomst en van overige vorderingen van verkrijger op vervreemder en voor het (eventuele) restant van de koopprijs door creditering van de vervreemder bij de verkrijger;
2. primair
hij in of omstreeks de periode 10 januari 2005 tot en met 30 maart 2005 in de gemeente [Y] en/of elders in Nederland tezamen en in vereniging met [medeverdachte] en/of [getuige 1] als bestuurder(s) of commissaris(sen) van de [B.V. A], welke op
16 februari 2005 in staat van faillissement is verklaard, en/of met een of meer ander(en) ter bedrieglijke verkorting van de rechten der schuldeisers van die rechtspersoon, baten niet heeft verantwoord, althans een of meer goed(eren) heeft onttrokken aan de boedel door tezamen en in vereniging met zijn mededader(s) met dat opzet het actief uit de onderneming [B.V. A], bestaande uit alle zaken, activa genoemd op de balans ultimo 2003, zoals fabriek, installaties en machines en overige roerende (lichamelijke) zaken behorende tot en voor rekening van de onderneming van [B.V. A], te verkopen en/of over te dragen aan, althans boekhoudkundig over te brengen naar, althans in de boekhouding op te nemen van, [B.V. A Holding] en/of (aldus) deze zaken/goederen buiten de boekhouding van [B.V. A] te houden en/of zich tegenover de curator te beroepen op de overeenkomst van koop en verkoop van bedrijf met betrekking tot deze zaken/goederen en/of vorenbedoelde overeenkomst van koop en verkoop op te stellen en/of te antedateren;
2. subsidiair:
[medeverdachte] en/of [getuige 1] in of omstreeks de periode 10 januari 2005 tot en met
30 maart 2005 in de gemeente [Y] en/of elders in Nederland als bestuurder(s) of commissaris(sen) van de [B.V. A], welke op 16 februari 2005 in staat van faillissement is verklaard, ter bedrieglijke verkorting van de rechten der schuldeisers van die rechtspersoon, baten niet heeft verantwoord, althans een of meer goed(eren) heeft onttrokken aan de boedel door met dat opzet het actief uit de onderneming [B.V. A], bestaande uit alle zaken, activa genoemd op de balans ultimo 2003, zoals fabriek, installaties en machines en overige roerende (lichamelijke) zaken behorende tot en voor rekening van de onderneming van [B.V. A], te verkopen en/of over te dragen aan, althans boekhoudkundig over te brengen naar, althans in de boekhouding op te nemen van, [B.V. A Holding], en/of (aldus) deze zaken/goederen buiten de boekhouding van [B.V. A] te houden en/of zich tegenover de curator te beroepen op de overeenkomst van koop en verkoop van bedrijf met betrekking tot deze zaken/goederen en/of vorenbedoelde overeenkomst van koop en verkoop te antedateren en/of te ondertekenen, welk(e) feit(en) hij, verdachte, in of omstreeks januari 2005 in de gemeente [X] en/of elders in Nederland tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, door het verschaffen van gelegenheid en/of middelen en/of inlichtingen opzettelijk heeft uitgelokt of tot het plegen van dat/die misdrij(f)(ven) hij, verdachte, in of omstreeks januari 2005 in de gemeente [X] en/of elders in Nederland tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, opzettelijk gelegenheid en/of middelen en/of inlichtingen heeft verschaft door tezamen en in vereniging met zijn mededader(s), althans alleen, een overeenkomst van koop en verkoop van bedrijf te maken of op te stellen tussen [B.V. A] als de verkoper en [B.V. A Holding] als de koper, waarin werd gesteld -zakelijk weergegeven - dat verkoper het bedrijf aan koper wil verkopen en overdragen en koper het bedrijf wil kopen en in eigendom aanvaarden en dientengevolge koopt koper hierbij van verkoper, gelijk laatstgenoemde aan koper verkoopt het bedrijf;
3. primair
[B.V. A] en/of [B.V. A Holding] in of omstreeks de maand
januari 2005, in elk geval in het jaar 2005, in de gemeente [X] en/of elders in Nederland
- een overeenkomst van cessie onder bezwarende titel tussen [B.V. A] als de vervreemder en [B.V. A Holding] als de verkrijger (blad 1229), zijnde een geschrift dat bestemd was om tot bewijs van enig feit te dienen - valselijk hebben/heeft opgemaakt of doen opmaken of vervalst of doen vervalsen, immers hebben/heeft [B.V. A] en/of [B.V. A Holding] - zakelijk weergegeven - valselijk in die overeenkomst van cessie onder bezwarende titel vermeld - zakelijk weergegeven - dat vervreemder verkoopt aan verkrijger de vordering op [B.V. B] en alle daaraan verbonden zekerheidsrechten door ondertekening van deze overeenkomst en/of dat verkrijger de koopprijs per heden heeft voldaan door middel van verrekening van de vordering van koper op verkoper uit hoofde van de licentieovereenkomst en van overige vorderingen van verkrijger op vervreemder en voor het restant van de koopprijs door creditering van de vervreemder bij de verkrijger en/of als plaats van ondertekening [G] en/of als datum van ondertekening (door [B.V. A Holding]) 15-01-03 of 15-07-03 en/of als datum van ondertekening (door [B.V. A]) 15/07/03 en/of
- een overeenkomst van koop en verkoop van bedrijf tussen [B.V. A] als de verkoper en [B.V. A Holding] als de koper (blad 1237), zijnde een geschrift dat bestemd was om tot bewijs van enig feit te dienen - valselijk hebben/heeft opgemaakt of doen opmaken of vervalst of doen vervalsen, immers hebben/heeft [B.V. A] en/of [B.V. A Holding] - zakelijk weergegeven - valselijk in die overeenkomst van koop en verkoop van bedrijf vermeld - zakelijk weergegeven - dat koper hierbij van verkoper koopt, gelijk verkoper aan koper verkoopt het bedrijf en/of als data van ondertekening 22/01/03,
zulks (telkens) met het oogmerk om die/dat geschrift(en) als echt en onvervalst te gebruiken of door anderen te doen gebruiken, tot het plegen van welk(e) bovenomschreven strafbare feit(en) verdachte tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, (telkens) opdracht heeft gegeven en/of aan welke bovenomschreven verboden gedraging(en) verdachte tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, (telkens) feitelijke leiding heeft gegeven;
3. subsidiair
hij in of omstreeks de maand januari 2005, in elk geval in het jaar 2005, in de gemeente [X] en/of elders in Nederland tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, een overeenkomst van cessie onder bezwarende titel tussen
[B.V. A] als de vervreemder en [B.V. A Holding] als de verkrijger (blad 1229) en/of een overeenkomst van koop en verkoop van bedrijf tussen [B.V. A] als de verkoper en [B.V. A Holding] als de koper (blad 1237) - (elk) zijnde een geschrift dat bestemd was om tot bewijs van enig feit te dienen - valselijk heeft opgemaakt of vervalst, immers heeft hij, verdachte, tezamen en in vereniging met zijn mededader(s), althans alleen, valselijk in die overeenkomst van cessie onder bezwarende titel vermeld - zakelijk weergegeven - dat vervreemder verkoopt aan verkrijger de vordering op
[B.V. B] en alle daaraan verbonden zekerheidsrechten door ondertekening van deze overeenkomst en/of dat verkrijger de koopprijs per heden heeft voldaan door middel van verrekening van de vordering van koper op verkoper uit hoofde van de licentieovereenkomst en van overige vorderingen van verkrijger op vervreemder en voor het restant van de koopprijs door creditering van de vervreemder bij de verkrijger en/of als plaats van ondertekening [G] en/of als datum van ondertekening (door
[B.V. A Holding]) 15-01-03 of 15-07-03 en/of als datum van ondertekening (door [naam]) 15/07/03 en/of in die overeenkomst van koop en verkoop van bedrijf vermeld - zakelijk weergegeven - dat koper hierbij van verkoper koopt, gelijk verkoper aan koper verkoopt het bedrijf en/of als data van ondertekening 22/01/03, zulks (telkens) met het oogmerk om die/dat geschrift(en) als echt en onvervalst te gebruiken of door anderen te doen gebruiken;
Voor zover in de tenlastelegging taal- en/of schrijffouten of omissies voorkomen, zijn deze verbeterd. De verdachte is daardoor niet geschaad in de verdediging.
B. Door het hof gebruikte bewijsmiddelen
(…)
C. Bewijsverweren
C.1.
Verdachte heeft ter terechtzitting in hoger beroep betoogd dat hij van het ten laste gelegde moet worden vrijgesproken. Daartoe is het volgende aangevoerd.
1. Verdachte stelt zich in de eerste plaats op het standpunt dat hij enkel een concept van een overeenkomst van cessie onder bezwarende titel tussen [B.V. A] en [B.V. A Holding] en een concept van een overeenkomst van koop en verkoop van bedrijf tussen [B.V. A] en Enerco Global [B.V. A Holding] B.V heeft opgesteld en betwist hij dat iemand heeft geadviseerd om deze concepten te ondertekenen respectievelijk te antedateren. Verdachte heeft tevens aangevoerd dat hij dacht dat er in 2002 al een mondelinge overeenkomst was gesloten en deze twee schriftelijke overeenkomsten enkel een vastlegging waren van wat in 2002 reeds (mondeling) was overeengekomen.
2. In de tweede plaats heeft verdachte aangevoerd dat de opgestelde concepten, die buiten zijn wil zijn ondertekend en geantedateerd, nooit een goederenrechtelijk effect hebben bewerkstelligd, aangezien dit civielrechtelijk onmogelijk was. In verband hiermede heeft verdachte voorts aangevoerd dat ten aanzien van de WKK-machines niet is komen vast te staan dat deze machines eigendom waren van de failliet [B.V. A] en mitsdien ook geen sprake kan zijn van een goederenrechtelijke onttrekking aan de boedel.
3. Tot slot heeft verdachte aangevoerd dat geen sprake is geweest van een zeker vooruitzicht op faillissement van [B.V. A] en mitsdien - zo begrijpt het hof - de onder 1. en 2. ten laste gelegde feiten niet bewezen kunnen worden verklaard.
C.2.
1. De advocaat-generaal heeft betoogd dat verdachte van de onder 1 primair ten laste gelegde voltooide bedrieglijke bankbreuk dient te worden vrijgesproken. Daartoe is aangevoerd dat enkel sprake is van een poging hiertoe zoals ten laste gelegd onder 1 meer subsidiair, aangezien sprake is geweest van een juridisch voltooide cessie van de vordering van [B.V. A] op [B.V. B] aan [B.V. A Holding] die door het aanspannen van een kort geding door de curator bij vonnis van de rechtbank met terugwerkende kracht teniet is gedaan.
2. Voorts heeft de advocaat-generaal ten aanzien van de onder 2 ten laste gelegde bedrieglijke bankbreuk betoogd alleen het niet verantwoorden van baten, te weten de
WKK-machines, kan worden bewezen. Aldus de advocaat-generaal is geen sprake geweest van een juridische levering van de met de overeenkomst van koop en verkoop van bedrijf tussen [B.V. A] en [B.V. A Holding] onder meer beoogde verkoop van de WKK-machines en kan mitsdien de onder 2. ten laste gelegde voltooide bedrieglijke bankbreuk voor zover deze ziet op het onttrekken van de WKK-machines aan de boedel van [B.V. A] niet worden bewezen.
C.3.
Het hof overweegt dienaangaande als volgt.
C.3.1.
Uit de hiervoor aangehaalde bewijsmiddelen blijkt onder andere dat:
? verdachte:
- nadat hij op 17 januari 2005 door onder meer [getuige 2] op de hoogte was gebracht van de onhoudbaarheid van de situatie bij [B.V. A] en hij derhalve wist dat het faillissement van [naam] niet kon worden voorkomen;
- ter bescherming van het vermogen van [B.V. A Holding] (“asset protection”), waarvan een van zijn opdrachtgevers, [medeverdachte], (indirect) aandeelhouder was,
- twee niet eerder bestaande en dus nieuwe “overeenkomsten” heeft opgesteld, kort gezegd een overeenkomst van cessie waarbij [B.V. A] “verkoopt en bij dezen overdraagt” aan [B.V. A Holding] een vordering op
[B.V. B] en een overeenkomst van koop en verkoop van het bedrijf van [B.V. A] aan [B.V. A Holding] met daarin als overdrachtsdatum 31 december 2003,
? in samenspraak met verdachte namens [B.V. A] (de overeenkomst koop en verkoop van bedrijf) en namens [B.V. A Holding] (de overeenkomst van cessie) door [medeverdachte] en [getuige 1] zijn ondertekend met als datum van ondertekening 22-1-2003 respectievelijk 15-1-2003 of 15-7-2003;
? die overeenkomsten in het faillissement aan de curator door [getuige 1] zijn overhandigd als zijnde echt en onvervalst en
? verdachte ten overstaan van de curator na het uitspreken van het faillissement op
16 februari 2005 zich ook heeft beroepen op die overeenkomsten.
Met name gelet op de hiervoor opgenomen verklaringen van [getuige 1], [getuige 4], de inhoud van de door verdachte [verdachte] ten behoeve van door hem voor
[B.V. A Holding] te verrichten werkzaamheden in de Engelse taal opgemaakte opdrachtbevestiging d.d. 18 januari 2005, gericht aan [medeverdachte] en [getuige 1], waarin meerdere malen de term ‘asset protection’ wordt gehanteerd, alsmede een in de Engelse taal opgesteld document waar de naam van [verdachte] onder is vermeld, die blijkens de verklaring van [getuige 3] is opgemaakt op 20 januari 2005, alsmede een gelijkluidende in de Engelse taal opgestelde brief van 26 januari 2005 waar de naam van [getuige 3] onder is vermeld, waarin onder meer uitleg wordt gegeven over Asset protection en de actio Pauliana in geval van faillissement, beoogden [verdachte], [medeverdachte] en [getuige 1] met vorenbedoelde overeenkomsten een buiten het bereik van de pauliana vallende vermogensverschuiving van activa van [B.V. A] naar de moedermaatschappij, [B.V. A Holding], ten einde dit vermogen bij faillissement van [B.V. A] voor [B.V. A Holding] veilig te stellen.
Het eerste en derde onderdeel van het verweer van verdachte moeten derhalve worden verworpen.
C.3.2.
Het verweer van verdachte inhoudende dat met betrekking tot de WKK-machines niet is komen vast te staan dat deze machines eigendom waren van de failliet [B.V. A] en mitsdien ook geen sprake kan zijn van een goederenrechtelijke onttrekking aan de boedel wordt eveneens verworpen, aangezien blijkens de hiervoor onder B. nr. 11 in de bewijsmiddelen opgenomen verklaring van verklaring van medebestuurder van [B.V. A], te weten [getuige 1]. in ieder geval sprake was van één constructie ten aanzien van deze machines waarbij deze eigendom waren van de [B.V. A] en werden verhuurd aan klanten, zoals de machines geplaatst in [Hotels X] en in het [Hotel Y] te [A].
C.3.3.
Wat betreft het tweede onderdeel van het verweer van verdachte en het eerste deel van het betoog van de advocaat generaal merkt het hof het volgende op. Het onttrekken van enig goed vóór faillissement betekent dat opzettelijk en wederrechtelijk wordt bewerkstelligd dat een of meer vermogensbestanddelen van de schuldenaar (de BV) die rechtens onder het bereik en beheer van de curator in het faillissement behoorden te komen, bij voorbaat worden gesteld buiten het bereik en beheer van de te benoemen curator (oftewel, buiten een nog uit te spreken faillissement worden gehouden). Onttrekken betekent niet dat het betreffende goed perse rechtens uit het vermogen van de schuldenaar moet zijn verdwenen. Een feitelijke onttrekking is voldoende. Zoals uit de bewijsmiddelen volgt is de overeenkomst van koop en verkoop van bedrijf tussen [B.V. A] en [B.V. A Holding] rond 26 januari 2005 totstandgekomen. Verdachte, [medeverdachte] en [getuige 1] wilden echter doen voorkomen dat de koop/verkoop en overdracht reeds in 2003 hadden plaatsgevonden. Als overdrachtsdatum aan [B.V. A Holding] wordt in die overeenkomst 31 december 2003 genoemd en als datum ondertekening wordt vermeld 22-01-2003. Uit de bewijsmiddelen volgt dat deze overeenkomst betrekking had op de zogenaamde WKK-machines. Van andere activa van Ennerco Global BV is niet gebleken. Blijkens de hiervoor opgenomen verklaringen van [getuige 4] is door middel van het door hem samen met [getuige 1] opstellen van de jaarstukken op 29 januari 2005 de overdracht van onder meer deze activa in de jaarrekening over het jaar 2003 ook boekhoudkundig bewerkstelligd. Daarmede is naar het oordeel van het hof ten aanzien van de WKK-machines ook sprake geweest van het vóór faillissement feitelijk buiten het bereik en beheer van de te benoemen curator stellen van deze machines en daarmede vóór faillissement onttrokken hebben van deze machines aan de boedel van de kort daarna op 16 februari 2005 gefailleerde vennootschap [B.V. A] Deze onttrekking wordt na faillissement voortgezet/instandgehouden doordat [medeverdachte] en [verdachte] op 17-3-2005 aan de curator doen voorkomen dat deze overeenkomst stamt uit 2003. Pas na grondig onderzoek door de curator bleek dat de datum van de ondertekening onjuist was en de levering nog niet geëffectueerd. Het hof komt derhalve, anders dan de advocaat-generaal, met betrekking tot het onder 2 ten laste gelegde tot een bewezenverklaring van het onttrekken van goederen aan de boedel. Ook het tweede onderdeel van het verweer van verdachte wordt derhalve verworpen.
Het hof spreekt vrij van het onder 2 ten laste gelegde niet-verantwoorden van baten en wel omdat het hof de gerede kans aanwezig acht dat verdachte en zijn mededaders in de veronderstelling verkeerden dat met het sluiten van de overeenkomst van koop en verkoop van bedrijf tussen [B.V. A] en [B.V. A Holding] sprake was een rechtgeldige overdacht van de WKK-machines aan Enerco [B.V. A Holding] B.V. en deze machines daarmede de boedel van [B.V. A] rechtens hadden verlaten en zij zich niet hebben gerealiseerd dat daarvoor de leveringshandeling als bedoeld in artikel 3:115 sub c BW nog had moeten geschieden. In dat geval zouden deze machines in de opvatting van verdachte niet tot de failliete boedel behoren, waarmee naar het oordeel van het hof ten aanzien van de WKK-machines bij verdachte het opzet zou hebben ontbroken op het niet verantwoorden van deze baten van de schuldenaar [B.V. A]
C.3.4.
Met betrekking tot het eerste onderdeel van het betoog van de advocaat-generaal overweegt het hof het volgende. Uit de hierboven aangehaalde bewijsmiddelen blijkt dat de overeenkomst tot cessie van de vordering van [B.V. A] op [B.V. B] aan [B.V. A Holding] op instigatie van verdachte is gesloten rond 26 januari 2005, waarbij [medeverdachte] en [getuige 1] zijn opgetreden namens de betrokken partijen. De levering en daarmee de cessie was voltooid vanaf het moment dat deze cessie door middel van een faxbericht van [B.V. A] (ondertekend door [medeverdachte]) d.d. 28 januari 2005 aan de debiteur, te weten [B.V. B], was bekend gemaakt. De koopprijs was blijkens de overeenkomst door [B.V. A Holding] op datum ondertekening (rond 26 januari 2005) voldaan door verrekening met een vordering die zij als schuldeiser had op [B.V. A]. Tijdens deze cessie en verrekening eind januari 2005 wisten verdachte, [medeverdachte] en [getuige 1] dat het faillissement van [B.V. A] onvermijdelijk was en dat [B.V. A Holding] als schuldeiser op deze manier meer ontving dan zij in het faillissement van de curator zou ontvangen en dus werd bevoordeeld. Verdachte, [medeverdachte] en [getuige 1] (en de laatste twee als bestuurders van [B.V. A]) hebben derhalve ter bedrieglijke verkorting van de rechten der schuldeisers op een moment waarop zij wisten dat het faillissement van Van [B.V. A] niet kon worden voorkomen, [B.V. A Holding] als schuldeiser bevoordeeld door de [B.V. A Holding] als schuldeiser via deze cessie en verrekening uit het vermogen van [B.V. A] opzettelijk meer te doen toekomen dan de [B.V. A Holding] in het faillissement zou ontvangen. Het feit dat deze bevoordeling tijdens faillissement door de curator met een beroep op artikel 42 Fw is teruggedraaid, doet aan de voltooidheid van dit delict niet af. De zinsnede “ter bedrieglijke verkorting van de rechten der schuldeisers” vereist enkel dat ten tijde van de gedraging ten minste een aanmerkelijke kans heeft bestaan dat door die gedraging (de onderhavige bevoordeling) de schuldeisers in het latere faillissement zouden worden benadeeld in hun verhaalsmogelijkheden.
Anders dan de advocaat-generaal, komt het hof derhalve tot een bewezenverklaring van het onder 1 primair tenlastegelegde.
Bewezenverklaring
Op grond van de hiervoor onder B. gehanteerde bewijsmiddelen in onderling verband en samenhang beschouwd, acht het hof wettig en overtuigend bewezen dat verdachte het onder 1. primair, 2. primair en 3. primair ten laste gelegde heeft begaan, met dien verstande, dat:
1. primair
hij in de maand januari 2005 in de gemeenten [X] en [Y] en/of elders in Nederland tezamen en in vereniging met [medeverdachte] en [getuige 1] als bestuurders van de [B.V. A], welke op 16 februari 2005 in staat van faillissement is verklaard, ter bedrieglijke verkorting van de rechten der schuldeisers van die rechtspersoon, op een tijdstip waarop zij wisten dat een faillissement niet kon worden voorkomen, de schuldeiser [B.V. A Holding] heeft bevoordeeld door tezamen en vereniging met zijn mededaders actief uit de onderneming [B.V. A], bestaande uit een vordering van [B.V. A] op [B.V. B], middels cessie over te dragen aan [B.V. A Holding];
2. primair
hij in de periode 10 januari 2005 tot en met 30 maart 2005 in de gemeente [Y] en/of elders in Nederland tezamen en in vereniging met [medeverdachte] en [getuige 1] als bestuurders van de [B.V. A], welke op 16 februari 2005 in staat van faillissement is verklaard, ter bedrieglijke verkorting van de rechten der schuldeisers van die rechtspersoon, goederen heeft onttrokken aan de boedel door tezamen en in vereniging met zijn mededaders met dat opzet actief uit de onderneming [B.V. A], bestaande uit installaties en machines, buiten de boekhouding van [B.V. A] te houden en zich tegenover de curator te beroepen op de overeenkomst van koop en verkoop van bedrijf met betrekking tot deze zaken/goederen en vorenbedoelde overeenkomst van koop en verkoop op te stellen en te antedateren;
3. primair
[B.V. A] en [B.V. A Holding] in de maand januari 2005 in de gemeente [X] en/of elders in Nederland
- een overeenkomst van cessie onder bezwarende titel tussen [B.V. A] als de vervreemder en [B.V. A Holding] als de verkrijger (blad 1229), zijnde een geschrift dat bestemd was om tot bewijs van enig feit te dienen - valselijk hebben opgemaakt of doen opmaken, immers hebben [B.V. A] en
[B.V. A Holding] - zakelijk weergegeven - valselijk in die overeenkomst van cessie onder bezwarende titel vermeld - zakelijk weergegeven - dat vervreemder verkoopt aan verkrijger de vordering op [B.V. B] en alle daaraan verbonden zekerheidsrechten door ondertekening van deze overeenkomst en dat verkrijger de koopprijs per heden heeft voldaan door middel van verrekening van de vordering van koper op verkoper uit hoofde van de licentieovereenkomst en van overige vorderingen van verkrijger op vervreemder en voor het restant van de koopprijs door creditering van de vervreemder bij de verkrijger en als plaats van ondertekening [G] en als datum van ondertekening door
[B.V. A Holding]) 15-01-03 of 15-07-03 en als datum van ondertekening (door [B.V. A]) 15/07/03 en
- een overeenkomst van koop en verkoop van bedrijf tussen [B.V. A] als de verkoper en [B.V. A Holding] als de koper (blad 1237), zijnde een geschrift dat bestemd was om tot bewijs van enig feit te dienen - valselijk hebben opgemaakt of doen opmaken, immers hebben [B.V. A] en
[B.V. A Holding] - zakelijk weergegeven - valselijk in die overeenkomst van koop en verkoop van bedrijf vermeld - zakelijk weergegeven - dat koper hierbij van verkoper koopt, gelijk verkoper aan koper verkoopt het bedrijf en als data van ondertekening 22/01/03,
zulks telkens met het oogmerk om die geschriften als echt en onvervalst te gebruiken of door anderen te doen gebruiken, aan welke bovenomschreven verboden gedragingen verdachte tezamen en in vereniging met anderen feitelijke leiding heeft gegeven.
Het hof acht niet bewezen hetgeen verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezenverklaard, zodat deze daarvan behoort te worden vrijgesproken.
Strafbaarheid van het bewezenverklaarde
Het onder 1 primair bewezen verklaarde levert op:
Medeplegen van als bestuurder van een rechtspersoon welke in staat van faillissement is verklaard, ter bedrieglijke verkorting van de rechten der schuldeisers van de rechtspersoon op een tijdstip waarop hij wist dat het faillissement niet kon worden voorkomen een van de schuldeisers op enige wijze bevoordeeld hebben.
Het onder 2 primair bewezen verklaarde levert op:
Medeplegen van als bestuurder van een rechtspersoon welke in staat van faillissement is verklaard, ter bedrieglijke verkorting van de rechten der schuldeisers van de rechtspersoon enig goed aan de boedel onttrokken hebben.
Het onder 3 primair bewezen verklaarde levert op:
Medeplegen van het feitelijke leiding geven aan het door een rechtspersoon begaan van valsheid in geschrift, meermalen gepleegd.
Er zijn geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden die de strafbaarheid van de feiten uitsluiten.
Strafbaarheid van de verdachte
Er zijn geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden die de strafbaarheid van verdachte uitsluiten.
De verdachte is daarom strafbaar voor het hiervoor bewezen verklaarde.
Op te leggen straf
Bij de bepaling van de op te leggen straf is gelet op de aard en de ernst van hetgeen bewezen is verklaard, op de omstandigheden waaronder het bewezen verklaarde is begaan en op de persoon van de verdachte, zoals een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting naar voren is gekomen.
Ten aanzien van de ernst van het bewezen verklaarde heeft het hof in het bijzonder gelet op
- de verhouding tot andere strafbare feiten, zoals onder meer tot uitdrukking komt in het hierop gestelde wettelijk strafmaximum en in de straffen die voor soortgelijke feiten worden opgelegd;
- het feit dat enkel door het kordaat optreden van de curator in het faillissement van [B.V. A] is voorkomen dat het onder 1. en 2. bewezenverklaarde handelen van verdachte niet daadwerkelijk heeft geleid tot een aanzienlijke verkorting van de rechten van de schuldeisers in dat faillissement;
- de omstandigheid dat verdachte de bewezenverklaarde feiten heeft begaan tijdens de uitoefening van zijn beroep;
- de omstandigheid dat door het bewezen verklaarde onder 3. primair het vertrouwen dat in het maatschappelijk verkeer mag worden gesteld in de echtheid van dergelijke overeenkomsten, is verstoord;
- het feit dat verdachte er geen blijk van heeft gegeven het laakbare van zijn handelen in te zien.
Ten aanzien van de persoon van verdachte heeft het hof in het bijzonder gelet op:
- de inhoud van het hem betreffend uittreksel uit de Justitiële Documentatie d.d. 1 maart 2012, waaruit blijkt dat verdachte niet eerder door een strafrechter is veroordeeld;
- de persoonlijke omstandigheden van verdachte voor zover daarvan ter terechtzitting in hoger beroep is gebleken;
- de omstandigheid dat na het tijdstip waarop het bewezenverklaarde heeft plaatsgevonden inmiddels 7 jaar is verstreken.
Het hof heeft voor wat betreft de op te leggen strafsoort en hoogte van de straf aansluiting gezocht bij de straffen bij de binnen de zittende magistratuur ontwikkelde oriëntatiepunten, dienende als richtsnoer voor een gebruikelijk rechterlijk straftoemetingsbeleid. Gelet op de hoogte van het bedrag van de verkorting van de rechten van de schuldeisers die zou hebben plaatsgevonden indien de curator in het faillissement onderhavige feiten niet had ontdekt, neemt het hof als uitgangspunt een gevangenisstraf voor de duur van 18 maanden.
Gelet evenwel op het feit dat het handelen van verdachte, werkzaam in de uitoefening van zijn beroep, niet gericht was op zijn eigen gewin, doch op dat van zijn cliënt, die verdachte als juridisch adviseur had ingeschakeld, acht het hof oplegging van een gevangenisstraf voor de duur van 14 maanden in dit geval passend en geboden.
Gelet op het overwogene onder A.2. is de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid, EVRM met meer dan een jaar overschreden, hetgeen moet leiden tot strafvermindering.
In de hiervoor geconstateerde schending van artikel 6 EVRM ziet het hof aanleiding een gevangenisstraf op te leggen voor de duur van 12 maanden.
Naar het oordeel van het hof kan niet worden volstaan met het opleggen van een voorwaardelijke gevangenisstraf gecombineerd met een taakstraf als door de advocaat-generaal gevorderd omdat daarin onvoldoende de ernst van de bewezenverklaarde feiten tot uitdrukking komt.
Toepasselijke wettelijke voorschriften
De beslissing is gegrond op de artikelen 47, 51, 57, 225 en 343 van het Wetboek van Strafrecht, zoals deze luidden ten tijde van het bewezenverklaarde.
BESLISSING
Het hof:
Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht:
Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het onder 1. primair, 2. primair en 3. primair ten laste gelegde heeft begaan.
Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte onder 1. primair, 2. primair en 3. primair meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt hem daarvan vrij.
Verklaart het onder 1 primair, 2 primair en 3 primair bewezen verklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar.
Veroordeelt de verdachte tot een gevangenisstraf voor de duur van 12 (twaalf) maanden.
Aldus gewezen door
mr. H. Harmsen, voorzitter,
mr. C.M. Hilverda en mr. V.M. van Daalen-Mannaerts, raadsheren,
in tegenwoordigheid van mr. A.R. Veldt, griffier,
en op 27 april 2012 ter openbare terechtzitting uitgesproken.
mr. C.M. Hilverda is buiten staat dit arrest mede te ondertekenen.