Uitspraak
GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH
Sector civiel recht
Uitspraak: 8 mei 2012
Zaaknummer: HV 200.101.173/01
Zaaknummers eerste aanleg: 130996 / FA RK 08-1054 en 161331 / FA RK 11-566
in de zaak in hoger beroep van:
[X.],
wonende te [woonplaats],
appellant,
hierna te noemen: de vader,
advocaat: mr. R.M.H.H. Tuinstra,
tegen
[Y.],
wonende te [woonplaats],
verweerster,
hierna te noemen: de moeder,
advocaat: mr. A.M.B.J. Derks-Höppener.
1. Het geding in eerste aanleg
Het hof verwijst naar de beschikking van de rechtbank Maastricht van 6 december 2011.
2. Het geding in hoger beroep
2.1, Bij beroepschrift met producties, ingekomen ter griffie op 30 januari 2012, heeft de vader verzocht de bestreden beschikking te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, het verzoek van de vader alsnog toe te wijzen respectievelijk de verzoeken van de moeder alsnog af te wijzen, althans een beslissing te geven die het hof juist acht.
Tevens heeft de vader verzocht de tenuitvoerlegging van voormelde beschikking te schorsen c.q. op te heffen.
2.2. Bij verweerschrift, ingekomen ter griffie op 12 maart 2012, heeft de moeder verzocht het hoger beroep van de vader en zijn verzoek tot schorsing af te wijzen met bekrachtiging van de bestreden beschikking.
2.3. De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 3 april 2012. Bij die gelegenheid zijn partijen, bijgestaan door hun advocaten, gehoord.
Tevens is namens de Raad voor de Kinderbescherming (hierna te noemen: de raad), de heer R. Heckers gehoord.
2.4. Het hof heeft voorts kennisgenomen van de inhoud van:
- het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg d.d. 22 augustus 2011
- het procesdossier eerste aanleg, overgelegd door de advocaat van de vader op 1 februari 2012;
- de brief van de raad d.d. 7 februari 2012;
- de brief van de Mutsaersstichting d.d. 29 maart 2012;
- de ter zitting door de advocaat van de vader overgelegde pleitnota.
3. De beoordeling
3.1. Partijen hebben een affectieve relatie met elkaar gehad. Uit deze relatie is geboren:
- [Z.] (hierna: [zoon]), op [geboortedatum] 2004 te [geboorteplaats].
Partijen zijn sinds 1 november 2007 gezamenlijk belast met het ouderlijk gezag over [zoon].
[zoon] verblijft sinds 27 december 2007 bij de vader en heeft sinds 8 april 2008 formeel zijn hoofdverblijfplaats aldaar.
3.2. Partijen zijn sinds het jaar 2007 verwikkeld in een juridische strijd omtrent aangelegenheden aangaande [zoon]. Dit heeft geresulteerd in een groot aantal gerechtelijke vonnissen en beschikkingen. Voor de inhoud daarvan verwijst het hof naar het procesdossier.
Ten aanzien van het onderhavige geding is het navolgende van belang.
3.3.1. De moeder heeft de rechtbank op 27 juni 2008, zakelijk weergegeven, (onder meer) verzocht:
primair:
- het ouderlijk gezag van de vader te schorsen;
- het ouderlijk gezag over [zoon] alleen uit te oefenen;
subsidiair:
- een zorgregeling vast te stellen tussen haar en [zoon].
3.3.2. De vader heeft de rechtbank op 27 juni 2008, zakelijk weergegeven, verzocht:
primair:
- de moeder te ontzetten uit het ouderlijk gezag over [zoon];
subsidiair
- het ouderlijk gezag over [zoon] alleen uit te oefenen.
(Tussen)beschikkingen inzake gezag
3.3.3. Het verzoek van de vader om de moeder te ontzetten uit het ouderlijk gezag over [zoon] is door de rechtbank bij beschikking van 5 november 2008 afgewezen.
De beslissing ten aanzien van de verzoeken tot wijziging van het ouderlijk gezag is door de rechtbank bij beschikkingen van 5 november 2008, 8 juni 2009 en 19 april 2010 aangehouden.
(Tussen)beschikkingen inzake de zorgregeling tussen de moeder en [zoon]
3.3.4. De rechtbank heeft bij beschikking van 8 juni 2009 voorlopig een zorgregeling vastgesteld tussen de moeder en [zoon] van één keer per twee weken op woensdag van 15.00 uur tot 17.00 uur, de eerste vier keer begeleid en daarna onbegeleid.
De vader is hiertegen in hoger beroep gekomen. Het hof heeft bij beschikking van 19 september 2009 bepaald dat de moeder en [zoon] gerechtigd zijn tot omgang met elkaar. Voorts vernietigt het hof de beschikking van de rechtbank en bepaalt dat de moeder en [zoon] voorlopig, totdat de rechtbank Maastricht anders heeft beslist, telkens onder begeleiding van de gezinsvoogd of een door hem aan te wijzen derde, contact met elkaar dienen te hebben.
Bij beschikking van 19 april 2010 heeft de rechtbank een door Stichting Bureau Jeugdzorg begeleide zorgregeling tussen de moeder en [zoon] vastgesteld voor de duur van zes maanden.
Het door de vader ingestelde hoger beroep wordt door het hof bij beschikking van 16 september 2010 afgewezen. Het hof acht begeleiding van een andere onafhankelijke en daartoe meer geëigende instantie noodzakelijk en verwijst naar stichting Maashorst om de zorgregeling tussen de moeder en [zoon] te begeleiden. Tevens legt het hof een dwangsom aan de vader op van € 500,= per keer (tot een maximum van € 10.000,=) indien hij niet meewerkt hieraan.
3.3.5. Op 10 mei 2011 heeft de moeder nogmaals (nadat dit verzoek eerder bij beschikking van de rechtbank van 5 november 2008 is afgewezen) verzocht de hoofdverblijfplaats van [zoon] bij haar te bepalen.
Subsidiair heeft zij verzocht een informatieregeling vast te stellen onder verbeurte van een dwangsom ten laste van de vader.
Tevens heeft zij verzocht aan de uitvoering van de verzochte zorgregeling een dwangsom te verbinden ten laste van de vader.
3.3.6. Bij de bestreden beschikking van 6 december 2011 heeft de rechtbank het volgende beslist:
- Ouderlijk gezag
De rechtbank heeft de verzoeken van zowel de moeder als de vader om met het eenhoofdig gezag over [zoon] te worden belast afgewezen. Het gezamenlijk gezag van partijen zal voortduren.
- Hoofdverblijfplaats [zoon]
De rechtbank ziet geen aanleiding om wijziging aan te brengen in de hoofdverblijfplaats van [zoon]. Het verzoek van de moeder wordt afgewezen en [zoon] behoudt zijn hoofdverblijfplaats bij de vader.
- Zorgregeling tussen de moeder en [zoon]
De rechtbank ziet geen contra-indicaties voor het vaststellen van een zorgregeling tussen de moeder en [zoon]. Deze contacten dienen zorgvuldig te worden begeleid door de Mutsaersstichting. Aan de hand van de uitkomsten van deze contacten zal de rechtbank een nadere beslissing nemen over de vraag welke zorgregeling het meest in het belang van [zoon] is.
- Informatieregeling
De rechtbank wijst het verzoek van de moeder tot het vastleggen van een informatieregeling toe in die zin dat de vader verplicht is de moeder één keer per maand schriftelijk te informeren over zaken aangaande [zoon].
- Dwangsom
Aan de vader wordt een dwangsom opgelegd van € 500,= tot een maximum van € 10.000,= teneinde zijn medewerking te verlenen aan de uitvoering van de zorgregeling tussen de moeder en [zoon] en ter nakoming van de informatieregeling
De rechtbank heeft de beslissingen ten aanzien van de zorgregeling, de informatieregeling en de dwangsommen uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
3.3.7. De vader kan zich met de in 3.3.6. genoemde beslissingen inzake het ouderlijk gezag, de zorgregeling, de informatieregeling en de dwangsommen niet verenigen en hij is hiervan in hoger beroep gekomen.
3.4. Verzoek tot schorsing
Bij beschikking van 27 maart 2012 onder zaaknummer HV 200.101.173_02 is het verzoek van de vader tot schorsing c.q. opheffing van de tenuitvoerlegging van de bestreden beschikking afgewezen.
3.5. Het hof zal thans overgaan tot de inhoudelijke beoordeling van de verzoeken van de vader:
- ouderlijk gezag (ro 3.6.)
- zorgregeling tussen de moeder en [zoon] (ro 3.7.)
- informatieregeling (ro 3.8.)
- dwangsommen (ro 3.9.)
3.6. Ouderlijk gezag
3.6.1. Ingevolge artikel 1:253n van het Burgerlijk Wetboek (BW) kan de rechtbank op verzoek van de niet met elkaar gehuwde ouders of van één van hen het gezamenlijk gezag van de ouders beëindigen, indien de omstandigheden zijn gewijzigd of bij het nemen van de beslissing van onjuiste of onvolledige gegevens is uitgegaan. Alsdan wordt bepaald aan wie van de ouders voortaan het gezag over de minderjarige toekomt.
Het hof stelt voorop dat er sinds 1 november 2007 sprake is van gewijzigde omstandigheden die een hernieuwde beoordeling van het ouderlijk gezag rechtvaardigen. Het hoofdverblijf van [zoon] is gewijzigd en inmiddels heeft [zoon] al enkele jaren geen (onbegeleid) contact meer met zijn moeder gehad.
Lid 2 van artikel 1:253n BW verklaart het eerste en derde lid van artikel 1:251a BW van overeenkomstige toepassing. Ingevolge het laatstgenoemde artikel kan de rechter op verzoek van de ouders of van één van hen bepalen dat het gezag over een kind aan één ouder toekomt indien:
a) er een onaanvaardbaar risico is dat het kind klem of verloren zou raken tussen de ouders en niet te verwachten is dat hierin binnen afzienbare tijd voldoende verbetering zou komen, of;
b) wijziging van het gezag anderszins in het belang van het kind noodzakelijk is.
3.6.2. Het ontbreken van communicatie tussen de ouders brengt niet zonder meer met zich dat het in het belang van het kind is dat het ouderlijk gezag aan één van de ouders moet worden toegekend.
Evenals de rechtbank, overweegt het hof dat het medegezag van de moeder geen bedreiging voor de ontwikkeling van [zoon] vormt. Gebleken is dat de moeder haar ouderlijk gezag voornamelijk gebruikt teneinde informatie in te winnen over [zoon] bij de basisschool. Verder houdt de moeder zich afzijdig en intervenieert zij op geen enkele wijze in de uitoefening van het ouderlijk gezag door de vader. Deze terughoudende handelwijze van de moeder getuigt naar het oordeel van het hof van inzicht in de belangen van [zoon]. Er kan dan ook niet worden geconcludeerd dat de moeder het nemen van beslissingen over [zoon] op enige wijze hindert of dat zij de opvoedkundige kwaliteiten en/of beslissingen van de vader ter discussie stelt. De feitelijke gezagsuitoefening door de vader wordt door de moeder dan ook op geen enkele wijze gehinderd. Niet is gebleken dat [zoon] door deze situatie klem of verloren dreigt te raken tussen zijn ouders.
Daarbij is gebleken dat de moeder erin berust dat [zoon] zijn hoofdverblijfplaats bij de vader heeft; zij is hiervan niet in hoger beroep gekomen. Ook in dit opzicht laat de moeder haar ouderlijk gezag niet gelden.
3.6.3. Op grond van het voorgaande is het hof, met de rechtbank, van oordeel dat het gezamenlijk gezag van partijen het meest in het belang van [zoon] is, aangezien niet is voldaan aan het criterium van artikel 1:253n juncto 1:251a, lid 1 BW.
De vader heeft in zijn beroepschrift onder punt 28 meerdere grieven opgeworpen waaruit volgens hem dient te worden geconcludeerd dat alleen hij het ouderlijk gezag over [zoon] dient uit te oefenen.
Het hof gaat hieraan voorbij, aangezien, zoals hiervoor overwogen in rechtsoverweging 3.6.2. niet is gebleken dat er sprake is van een onaanvaardbaar risico dat [zoon] klem of verloren zal raken tussen de ouders dan wel wijziging van het gezag anderszins in het belang van [zoon] noodzakelijk is.
3.6.4. De bestreden beschikking dient te worden bekrachtigd voor wat betreft het ouderlijk gezag en het hoger beroep van de vader wordt in zoverre afgewezen.
3.7. Zorgregeling tussen de moeder en [zoon]
3.7.1. Ingevolge artikel 1:253a lid 1 van het Burgerlijk Wetboek (BW) kunnen geschillen omtrent de gezamenlijke uitoefening van het ouderlijk gezag aan de rechter worden voorgelegd.
In het geval van een geschil omtrent de verdeling van de zorg- en opvoedingstaken kan de rechter, gelet op artikel 1:377e BW in samenhang met artikel 1:253a lid 4 BW, een eerdere beslissing dienaangaande wijzigen op grond dat nadien de omstandigheden zijn gewijzigd of dat bij het nemen van de beslissing van onjuiste of onvolledige gegevens is uitgegaan.
De rechter neemt een zodanige beslissing als hem in het belang van het kind wenselijk voorkomt.
3.7.2. Uit het dossier is gebleken dat de moeder met [zoon] in oktober 2007 (toen zij nog alleen het gezag had) twee weken en medio juni 2008 (toen partijen gezamenlijk gezag hadden) één week voor de vader onvindbaar is geweest. De afwijzende houding van de vader ten aanzien van contact tussen [zoon] en de moeder is praktisch volledig gebaseerd op zijn angst dat de moeder een derde maal met [zoon] verdwijnt, indien het ooit tot een onbegeleid contact tussen de moeder en [zoon] zal komen.
De vader heeft hier ter zitting van het hof aan toegevoegd dat ook [zoon] angstig is geworden om door zijn moeder ontvoerd te worden. Via een zoekmachine op internet stuitte hij op een melding van zijn eigen vermissing in het verleden.
Hoewel deze acties van de moeder niet in het belang van [zoon] waren, overweegt het hof dat deze incidenten bijna vier jaar geleden hebben plaatsgevonden en dat, hoewel partijen bij elkaar in de buurt wonen, de moeder sinds juni 2008 geen enkele poging meer heeft ondernomen om [zoon] te benaderen. De moeder heeft onweersproken gesteld dat zij een afwachtende houding aanneemt en geen enkele poging onderneemt om contact met [zoon] te krijgen anders dan haar in de rechterlijke uitspraken is toegestaan.
In hoger beroep heeft de vader naar het oordeel van het hof niet aannemelijk gemaakt dat er een reëel risico bestaat dat de moeder [zoon] nogmaals zal ontvoeren, zodat deze angst van de vader door het hof niet langer als reële grond kan worden opgeworpen om de moeder en [zoon] het contact met elkaar te ontzeggen.
Het hof volgt de moeder dan ook in haar stelling dat de angst van de vader ongegrond is.
Het hof acht het niet onaannemelijk dat de vader in deze zijn angst projecteert op [zoon] en beveelt de vader aan enige zelfreflectie te betrachten dan wel een angstreductietraining te volgen.
3.7.3. Zoals het hof ook al heeft overwogen in de eerdere beschikkingen van 19 september 2009 en 16 september 2010, en mede in aanmerking nemend dat de ontvoeringsangst van de vader niet langer als realiteit is op te voeren, persisteert het hof bij het eerder uitgebrachte oordeel dat de moeder en [zoon] gerechtigd zijn tot contact met elkaar en dat deze contacten in het belang van [zoon] zijn. Niet gebleken is dat de contacten tussen [zoon] en de moeder voor zijn lichamelijk/geestelijk welzijn of voor zijn veiligheid schadelijk zijn. Het hof acht het integendeel van groot belang voor [zoon], dat het contact met zijn moeder op de kortst mogelijke termijn wordt hersteld. De moeder heeft al enkele jaren geen contact meer gehad met [zoon] en hierin dient verandering te komen.
Op grond van het vorenstaande is het hof van oordeel dat de bestreden beschikking voor zover daarbij een zorgregeling tussen de moeder en [zoon] is vastgesteld, dient te worden gehandhaafd.
Het hof ziet noch aan de zijde van de moeder noch aan de zijde van [zoon] – mits in de opbouwfase goed begeleid – contra-indicaties die een onbegeleid contact op termijn uitsluiten. De moeder heeft naar het oordeel van de rechtbank en het hof voldoende aannemelijk gemaakt dat zij voor zichzelf psychologische hulp heeft gezocht en dat zij al langere tijd in staat is de veiligheid en het belang van [zoon] voorop te stellen Het is de vader die blijft teruggrijpen op het verleden en daardoor blokkades blijft opwerpen die onbevangen contact tussen de moeder en [zoon] onmogelijk maakt.
Op de vader rust, op grond van het bepaalde in artikel 1:247 BW Pro, de verplichting om de moeder een prominente plaats in het leven van [zoon] te geven. Het hof stelt vast dat de vader aan deze verplichting, althans de laatste jaren, ondanks de nodige hulpverlening, niet heeft voldaan. Indien de vader de moeder blijft weren uit het leven van [zoon] moet niet uitgesloten worden geacht, dat het belang en de ontwikkeling van [zoon] op enig moment meer gediend is met een verblijf bij de moeder en een contactregeling met de vader. Het hof sluit niet uit dat deze situatie te prefereren is boven een jarenlange strijd tegen de angst van de vader. Niet is gebleken, dat de moeder niet in staat is de vader een plaats te geven in het leven van [zoon].
Het bij verweerschrift in eerste aanleg neergelegd (hernieuwd) verzoek van de vader tot ontzegging van het recht op contact tussen de moeder en [zoon] dient derhalve te worden afgewezen.
3.8. Informatieregeling
3.8.1. De verplichting van de vader om de moeder maandelijks te informeren over de aangelegenheden als door de rechtbank beschreven, dient volgens de vader geen te rechtvaardigen doel. De vader stelt dat een frequentie van eenmaal per kwartaal voldoende tegemoet komt aan alle belangen.
De moeder voert aan dat aan de vader terecht een maandelijkse verplichting is opgelegd om haar te informeren.
3.8.2. Het hof is van oordeel dat een informatieregeling van eenmaal per drie maanden, zoals door de vader is verzocht, voldoende is, temeer nu de moeder belast blijft met het ouderlijk gezag over [zoon] en ook zelf informatie over [zoon] kan inwinnen bij derden zoals de basisschool.
Het verzoek van de vader slaagt voor zover dit betrekking heeft op de frequentie van de informatieregeling en het hof zal de bestreden beschikking in zoverre vernietigen en, vanwege de leesbaarheid, de regeling zoals door de rechtbank is vastgelegd overnemen met een aangepaste frequentie.
3.9. Dwangsom
3.9.1. Bij beschikking van 27 maart 2012, de beschikking op het schorsingsverzoek van de vader, heeft het hof uit r.o. 2.3.9. van de bestreden beschikking afgeleid dat de dwangsom die de rechtbank heeft opgelegd tevens betrekking heeft op de nakoming van de uitvoering van de zorgregeling tussen de moeder en [zoon].
Het hof stelt voorop dat de vader, zoals blijkt uit zijn appelschrift, abusievelijk de indruk wekt dat de dwangsom hem alleen is opgelegd in het kader van de nakoming van de informatieregeling.
3.9.2. De vader stelt dat het opleggen van dwangsommen niet nodig is om hem uitvoering te laten geven aan de vastgestelde informatieregeling.
De moeder voert aan dat de rechtbank een dwangsom heeft opgelegd bij niet nakoming, aangezien de vader de informatieverplichting niet, gedeeltelijk, dan wel schoorvoetend is nagekomen.
3.9.3. Uit de inhoud van het dossier is gebleken dat de houding van de vader een belemmering vormt voor een constructieve uitvoering van de eerdere door de rechtbank en het hof vastgestelde zorgregelingen tussen de moeder en [zoon]. Ook de door het hof bij beschikking van 16 september 2010 aan de vader opgelegde dwangsom van € 500,= per keer tot een maximum van € 10.000,= heeft er, voornamelijk door de houding van de vader, niet toe geleid dat het contact tussen de moeder en [zoon] blijvend tot stand is gekomen.
De moeder heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat de vader in het verleden heeft getracht om de contacten tussen de moeder en [zoon] te blokkeren en tot op heden niet bereid is geweest aan het herstel van het contact op een constructieve wijze zijn medewerking te verlenen.
Gebleken is dat de vader ook thans niet heeft meegewerkt aan de totstandkoming van de omgangscontacten tussen de moeder en [zoon] via de Mutsaersstichting. Ter zitting van het hof is gebleken dat partijen aldaar twee gesprekken met elkaar hebben gevoerd. Bij het derde gesprek, op 13 maart 2012, zou de intake plaatsvinden en zou de vader [zoon] meenemen naar de Mutsaersstichting, hetgeen de vader niet heeft gedaan. Na deze intake zouden de moeder en [zoon] iedere dinsdag één uur contact met elkaar hebben. De vader heeft ter verklaring van zijn gebrek aan medewerking tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep gesteld, dat hij eerst de uitkomst van deze appelprocedure wilde afwachten.
Het hof volgt de moeder in haar stelling dat een dwangsom noodzakelijk is om te garanderen, dat het contact tussen de moeder en [zoon] daadwerkelijk tot stand komt.
Gezien de houding van de vader in het verleden en thans, waarin er door de vader nog geen uitvoering wordt gegeven aan de uitvoerbaar bij voorraad verklaarde zorgregeling zoals door de rechtbank vastgesteld, is het hof van oordeel dat een dwangsom voor de vader kennelijk het enige middel is om hem te bewegen mee te werken aan de uitvoering van de zorgregeling
De stelling die de vader tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft ingenomen, dat hij onmachtig is om verandering aan te brengen in de contacten tussen de moeder en [zoon], kan het hof dan ook geenszins volgen.
3.9.4. Het hof zal op grond van artikel 1:253a lid 5 BW ambtshalve een hogere dwangsom verbinden aan de nakoming van de zorgregeling dan door de rechtbank is bepaald. Het hof komt tot een hogere dwangsom, nu uit het voorgaande blijkt, dat van een maximale dwangsom van € 10.000,= voor de vader een onvoldoende prikkel uitgaat om de uitvoering van de zorgregeling tussen de moeder en [zoon] na te komen.
3.9.5. De grief van de vader tegen het opleggen van de dwangsommen faalt derhalve. Het hof zal de bestreden beschikking vernietigen en een verhoogde dwangsom opleggen zoals hierna bepaald.
3.10. Beslist dient te worden als volgt.
4. De beslissing
Het hof:
wijst af het hoger beroep van de vader voor zover dit betrekking heeft op het ouderlijk gezag over [zoon], de zorgregeling tussen de moeder en [zoon] en de dwangsommen die aan hem zijn opgelegd ter nakoming van de informatieregeling;
wijst toe het hoger beroep van de vader voor zover dit betrekking heeft op de informatieregeling;
vernietigt de bestreden beschikking voor zover deze betrekking heeft op de informatieverplichting en de opgelegde dwangsom aan de vader in het kader van de nakoming van de zorgregeling;
en, in zoverre, opnieuw rechtdoende:
stelt een informatieregeling vast en bepaalt dat de vader verplicht is de moeder eenmaal per drie maanden schriftelijk te informeren over:
- de gezondheid van [zoon];
- de namen en adressen van de behandelende artsen en begeleiders van [zoon];
- de school die [zoon] bezoekt en zijn aldaar behaalde resultaten;
en bepaalt dat de vader eenmaal per drie maanden een recente foto van [zoon] aan de moeder dient te verstrekken;
bekrachtigt de beschikking waarvan beroep voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen voor het overige, zijnde hetgeen is bepaald over het ouderlijk gezag over [zoon], de vastgestelde zorgregeling tussen de moeder en [zoon] en de opgelegde dwangsom in het kader van de nakoming van de informatieregeling;
bepaalt dat de vader voor iedere niet-nakoming of gedeeltelijke niet-nakoming van de beschikking van de rechtbank van 6 december 2011 voor zover deze betrekking heeft op de zorgregeling tussen de moeder en [zoon] een dwangsom van € 500,= per keer verbeurt, zulks tot een maximum van € 30.000,=;
verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders verzochte.
Deze beschikking is gegeven door mrs. P.C.G. Brants, M.C. van Dijkhuizen en C.EM. Renckens en in het openbaar uitgesproken op 8 mei 2012.