Uitspraak
GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
Sector civiel recht
zaaknummer HD 200.075.016
arrest van de tweede kamer van 1 mei 2012
in de zaak van
[X.],
wonende te [woonplaats],
appellant,
advocaat: mr. J. de Groot,
tegen:
Peter Mathias Scholtes,
in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Hotel Restaurant Juliana B.V. te [vestigingsplaats],
kantoorhoudende te [kantoorplaats],
geïntimeerde,
advocaat: mr. P.M. Scholtes,
op het bij exploot van dagvaarding van 8 juli 2010 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Maastricht gewezen vonnis van 28 april 2010 tussen appellant - [appellant] - als gedaagde en geïntimeerde - de curator - als eiser.
1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 140837/HA ZA 09-662)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en het daaraan voorafgaande vonnis van 9 september 2009, waarbij een comparitie van partijen werd gelast.
2. Het geding in hoger beroep
2.1. Bij memorie van grieven heeft [appellant] twee grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot afwijzing alsnog van de vordering van de curator en veroordeling van de curator in de proceskosten van beide instanties.
2.2. Bij memorie van antwoord heeft de curator de grieven bestreden.
2.3. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
3. De gronden van het hoger beroep
Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.
4. De beoordeling
In de overwegingen 3.2.2 tot en met 3.2.17 heeft de rechtbank vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. De door de rechtbank vastgestelde feiten zijn in hoger beroep niet betwist en vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt.
Kort samengevat gaat het in deze zaak om het volgende:
a) Bij schriftelijke koopovereenkomst van 7 februari 2006 heeft de heer [bestuurder] als bestuurder van en namens de besloten vennootschap Restaurant Prinses Juliana B.V. aan [appellant], in zijn hoedanigheid van directeur van [Z.] B.V. en handelende namens de besloten vennootschap in oprichting Hotel Restaurant Juliana B.V. i.o., verkocht het horecabedrijf Hotel-Restaurant “Prinses Juliana”, gevestigd te [vestigingsplaats].
De koopprijs bedroeg € 375.000,= (excl. btw) voor de volledige bedrijfsinventaris, de vaste horeca gerelateerde installaties, verfraaiingen en betimmeringen en goodwill en handelsnaam. De bedrijfsvoorraad zou worden overgenomen tegen inkoopprijs.
b) “Prinses Juliana” was sinds 1914 in handen van de familie [familie]. Het was een gerenommeerd familiebedrijf. De heer [bestuurder] besloot tot verkoop van het bedrijf omdat in de familiale sfeer geen opvolging voor het bedrijf voorhanden was (brochure Adhoc Horecamakelaars, prod.1 inl. dagv.).
c) [appellant] was tot eind 2005 accountant. Hij was in die tijd op zoek naar iets nieuws en werd door een zakelijke relatie, de heer [zakelijke relatie], erop geattendeerd dat “Prinses Juliana” voor overname beschikbaar was.
d) In art. 2 van de koopovereenkomst is bepaald dat de koopprijs van € 375.000,= (excl. btw) bij de levering zou worden voldaan en dat de koper ter financiering van het gekochte en de beoogde verbouwings- en aanpassingsinvesteringen een financiering voor een bedrag van € 200.000,= zou aanvragen bij de ING en een bedrag van € 550.000,= aan eigen vermogen zou inbrengen. Voor het geval de koper onverhoopt niet (tijdig) de financiering van een bedrag van € 200.000,= zou verkrijgen, verklaarde de verkoper zich bereid tot een bedrag van maximaal € 200.00,= een betalingsregeling te treffen. Tot zekerheid van de bij levering te verrichten betaling is door de koper bij de ondertekening van de koopovereenkomst op 7 februari 2006 een waarborgsom van € 50.000,= gestort.
e) Op 20 maart 2006 is de besloten vennootschap Hotel Restaurant Juliana B.V. opgericht. De aandelen van deze vennootschap werden gehouden door [Holding] Holding B.V., van welke vennootschap F.W. [appellant] Beheer B.V. enig aandeelhouder en bestuurder was. [appellant] is ook enig aandeelhouder en enig bestuurder van F.W. [appellant] Beheer B.V. f) Bij de oprichting van Hotel Restaurant Juliana B.V. werd [Holding] Holding als statutair bestuurder benoemd. Bij besluit van 28 maart 2006 werd ook [zakelijke relatie] tot statutair bestuurder benoemd.
g) De inventaris c.a. van het hotel-restaurant werd op 20 maart 2006 aan de op die datum opgerichte vennootschap geleverd. Een gedeelte van € 175.000,= van de koopsom werd bij die gelegenheid voldaan. Voor het resterende bedrag werd tussen partijen overeengekomen “dat deze uiterlijk op 1 april 2006 zal zijn betaald tenzij koper alsdan kan aantonen middels een schriftelijke verklaring van de ING bank (uiterlijk op 5 april 2006 aan verkoper te overhandigen) dat de aangevraagde financiering niet zal worden verstrekt (en koper wel heeft voldaan aan hetgeen is overeengekomen in art. 2 van de koopovereenkomst) dan zal de betalingsregeling zoals overeengekomen in de tussen partijen gesloten koopovereenkomst onder art. 2 in werking treden.”
h) [appellant] heeft op 7 februari 2006 een gesprek gehad met de ING Bank. Hij heeft toen een financieringsaanvraag voor een bedrag van € 200.000,= gedaan. Rond de 20e maart 2006 heeft [appellant] een verhoogde financieringsaanvraag gedaan voor een bedrag van € 380.000,=, dit in verband met het zich terugtrekken van drie van de zes investeerders voor het eigen vermogen van € 550.000,=.
i) Op 11 april 2006 heeft [appellant] een beginbalans van het hotel-restaurant opgesteld. Op 14 april 2006 is het hotel-restaurant officieel geopend en is met de exploitatie van het hotel-restaurant begonnen.
j) Bij brief van 10 mei 2006 heeft ING laten weten niet tot kredietverstrekking te zullen overgaan.
k) Op 29 mei 2006 is tussen de verkoper en de koper een betalingsregeling getroffen voor het nog te betalen bedrag van de koopsom van € 200.000,=. Een gedeelte groot € 100.000,= zou op 1 juli 2006 dienen te worden afgelost en het daarna resterende gedeelte van € 100.000,= binnen een week na het verkrijgen van financiering maar in elk geval vóór 1 november 2006.
l) Op 29 juni 2006 heeft [appellant] een gesprek gehad met de heer [directeur van de ING bank], directeur van de ING bank te [vestigingsplaats], over de afwijzing van de financieringsaanvraag. In een e-mail van 30 juni 2006 (prod. 12 inl. dagv.) schrijft [directeur van de ING bank] over dit gesprek onder meer:
“*B. gaf aan een inschattingsfout te hebben gemaakt tav “bedrijfsleider” [zakelijke relatie]. Hij had niet gedacht dat zijn “privézaken” vermeldenswaardig waren. [zakelijke relatie] is per 15/4 j.l. pas in WSN terecht gekomen (net geen faillissement). Een BKR van een medewerker wordt ook niet gemeld. Zo zag [appellant] dit ook bij [zakelijke relatie]. B. biedt voor zijn inschattingsfout zijn welgemeende excuses aan. B. geeft nogmaals aan dat A. ook geen aandelen verkrijgt in BV, zolang WSN loopt en onder vw van goede rentabiliteit zaak (over periode van 36mnd te bezien). A. is als (mede-)directeur uiteindelijk bij Kvk opgevoerd ivm feit dat directie over diploma Soc.Hygiene dient te beschikken (en [appellant] dit niet heeft). B. is en blijft degene die de lakens uitdeelt. .....
*B. zal afspraken richting fam. [familie] (zij het met moeite) correct nakomen.
.... Hij hoopt dat wij tzt in najaar alsnog met hem willen praten over een kredietlijn. Hij wil de komende maanden het vertrouwen van ING Bank proberen terug te winnen, middels een fatsoenlijke exploitatie (RC blijft bij ons lopen). Hij zit thans op eenzelfde omzet als fam. [familie].
*Tot slot aangegeven gesprek in ieder geval te waarderen (geen schuilgedrag) en in het najaar eea te bezien.”.
m) Op 1 juli 2006 is het bedrag van € 100.000,= niet betaald. De verkoper heeft vervolgens Hotel Restaurant Juliana B.V. in rechte betrokken en betaling van het resterende bedrag van € 200.000,= gevorderd. Die vordering is bij vonnis van de voorzieningenrechter van de rechtbank Maastricht van 31 augustus 2006 toegewezen. Na executoriale beslaglegging door de verkoper hebben enkele schuldeisers van Hotel Restaurant Juliana B.V. het faillissement van de vennootschap aangevraagd. De vennootschap is vervolgens bij vonnis van 25 oktober 2006 failliet verklaard.
n) Ten aanzien van [zakelijke relatie] is bij vonnis van de rechtbank Haarlem van 11 april 2006 toepassing van de WSNP uitgesproken. Bij vonnis van 19 december 2006 van voormelde rechtbank is de toepassing van de WSNP beëindigd en is [zakelijke relatie] in staat van faillissement verklaard.
4.1.2.De curator stelt dat [appellant] en [zakelijke relatie] de gefailleerde vennootschap Hotel Restaurant Juliana B.V. kennelijk onbehoorlijk hebben bestuurd en daarom op grond van het bepaalde in art. 2:248 lid 1 jo. art. 2:248 lid 7 BW aansprakelijk zijn voor het tekort in het faillissement. Subsidiair stelt de curator dat [appellant] en [zakelijke relatie] hun taak als (indirect) bestuurder niet naar behoren hebben vervuld en daarom op grond van het bepaalde in art. 2:9 BW schadeplichtig zijn jegens de gefailleerde vennootschap. De curator heeft vervolgens jegens [appellant] de vordering ingesteld als door de rechtbank gerelateerd in r.o. 2.2. Aan de subsidiaire grondslag heeft de curator verder geen afzonderlijke vordering verbonden.
4.1.3.De rechtbank heeft de vorderingen van de curator toegewezen. De rechtbank deelde het standpunt van de curator ‘dat [appellant] zijn taak als bestuurder (feitelijk beleidsbepaler) van Hotel Restaurant Juliana B.V. kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld’ . Volgens de rechtbank valt [appellant] te verwijten “dat hij veel te lichtzinnig heeft gedacht over de te verkrijgen noodzakelijke bancaire financiering. De beslissing om de exploitatie van het hotel-restaurant Juliana effectief op 14 april 2006 aan te vangen vóórdat er toereikende financiële zekerheid was over de beschikbaarheid van tenminste € 200.000,= via een bancaire financiering of via investeerders is naar het oordeel van de rechtbank niet te kwalificeren als ‘het nemen van een risico’, maar als kennelijk onbehoorlijk bestuur in die zin dat geen redelijk denkend bestuurder - onder dezelfde omstandigheden - aldus zou hebben gehandeld.” (r.o. 3.3.5 vonnis).
4.1.4.In grief II komt [appellant] op tegen dit oordeel van de rechtbank. In grief I verwijt [appellant] de rechtbank dat zij ten onrechte heeft aangenomen dat de ING Bank nimmer een volledig cijfermatig overzicht heeft ontvangen van [appellant] betreffende de onderneming Hotel-Restaurant Juliana.
4.2.1.Blijkens r.o. 3.3.1 van het vonnis waarvan beroep heeft de rechtbank de vordering van de curator alleen begrepen als een vordering op grond van bestuurdersaansprakelijkheid als voorzien in art. 2:248 BW.
4.2.2.Het hof stelt voorop dat de rechtbank, gezien voormelde rechtsoverweging, bij de beoordeling van die vordering van de juiste beoordelingsmaatstaf is uitgegaan, te weten dat het moet gaan om ‘onmiskenbaar onbehoorlijk bestuur’ en dat van kennelijk onbehoorlijk bestuur slechts kan worden gesproken ‘als geen redelijk denkend bestuurder - onder dezelfde omstandigheden - aldus zou hebben gehandeld’.
4.2.3.Na de formulering van de te hanteren maatstaf heeft de rechtbank aan het slot van r.o. 3.3.1 voorts overwogen: “Daar komt bij dat de curator ter comparitie onbestreden naar voren heeft gebracht dat ... het voor de ING bank zeker ook een punt is geweest dat zij op geen enkel moment volledige cijfermatige informatie betreffende de onderneming hotel-restaurant Juliana van [appellant] heeft ontvangen.”
4.2.4.Het hof veronderstelt dat [appellant] met grief I beoogt op te komen tegen dit onderdeel van r.o. 3.1.1 doch zonder meer duidelijk is dat niet. Daarvan geeft al blijk het feit dat de curator in de memorie van antwoord een andere uitleg aan deze grief heeft gegeven en de stelling van [appellant] in grief I aanduidt als een onjuiste lezing respectievelijk interpretatie van de rechtsoverwegingen in het vonnis. Ook naar het oordeel van het hof behelst de hiervoor geciteerde - naar het oordeel van het hof niet direct in een begrijpelijk verband met de rest van de rechtsoverweging staande - passage uit het vonnis van de rechtbank niet het verwijt aan het adres van [appellant] dat [appellant] daarin leest. Nu een dergelijk verwijt ook niet is begrepen in de in r.o. 3.3.5 opgesomde redenen waarom volgens de rechtbank in dit geval sprake is geweest van kennelijk onbehoorlijk bestuur van [appellant], ziet het hof in grief I geen grief met zelfstandige betekenis.
Voor zover [appellant] met grief I zijn standpunt beoogt te herhalen dat hij, kort samengevat, geen redenen had om te veronderstellen dat het verkrijgen van een financiering van de ING niet zou kunnen worden gerealiseerd, zal het hof dat standpunt en de daarvoor over en weer door partijen aangevoerde feiten bij de bespreking van grief II betrekken.
4.3.1.Voor wat betreft de niet door ING verstrekte financiering overweegt het hof dat uit de in r.o. 4.1.1 onder l gerelateerde e-mail van [directeur van de ING bank] van 30 juni 2006 in elk geval blijkt dat de kwestie van de persoon van de bedrijfsleider van het hotel-restaurant Juliana voor de ING bank een belangrijke factor is geweest voor haar beslissing om geen krediet te willen verlenen. Ook al zou ING daarnaast een onvoldoende inzicht in de cijfermatige onderbouwing van de onderneming hebben gehad, uit de e-mail blijkt niet dat het krediet om die reden niet is verleend. Evenmin blijkt daaruit of uit enig ander door de curator verstrekt stuk, dat een onvoldoende bereidheid van [appellant] tot het verstrekken van gegevens bij die beslissing een rol zou hebben gespeeld. De uit het slot van de e-mail blijkende bereidheid van [directeur van de ING bank] om in het najaar een en ander (opnieuw) te bezien ondersteunt eveneens de stelling van [appellant] dat de afwijzing van ING vooral verband hield met bezwaren van ING tegen [zakelijke relatie] en het feit dat [appellant] ING niet over het in schuldsanering verkeren van [zakelijke relatie] had geïnformeerd. Het slot van de e-mail wijst er evenmin op dat een bancaire financiering door ING ook voor de toekomst zou moeten worden uitgesloten.
4.3.2.Voor de beoordeling van het handelen van [appellant] als feitelijk beleidsbepaler van Hotel Restaurant Juliana B.V. acht het hof verder het volgende van belang. De bancaire financiering en investeringen van in totaal € 855.000,= die [appellant] voor de onderneming behoefde waren nodig voor de aanschaf van de bedrijfsinventaris c.a. (€ 375.00,=) en voor verbouwings- en moderniseringskosten (voorzien in drie fasen). Met de koop van de bedrijfsinventaris c.a. als op 7 februari 2006 overeengekomen zou [appellant] een bedrijf overgedragen krijgen dat al jarenlang als familiebedrijf was gerund en in zoverre alleen hoefde te worden voortgezet. De gewone met de bedrijfsvoering gemoeide kosten zouden uit de inkomsten kunnen worden voldaan. Ten tijde van de koop op 7 februari 2006 had [appellant], naar de curator niet (gemotiveerd) heeft betwist, mondelinge toezeggingen van investeerders voor een bedrag van € 550.000,= en had hij nog een financiering van ING nodig voor € 200.000,=. Het onder die omstandigheden aangaan van een koopovereenkomst als door [appellant] op 7 februari 2006 gesloten kan naar het oordeel van het hof niet worden bestempeld als een overeenkomst die geen redelijk denkend bestuurder zou zijn aangegaan. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat in de koopovereenkomst een voorziening is getroffen voor het geval de financiering van een bedrag van € 200.000,= door ING op de beoogde datum van overdracht niet rond zou zijn. Verder neemt het hof daarbij in aanmerking de omstandigheid dat [appellant] met de te verwerven onderneming een lopend en renderend bedrijf van goede naam zou voortzetten en dat de exploitatiebegrotingen voor 2006 (vanaf 14 april 2006), 2007 en 2008 (prod. 6 inl. dagv.) - waarvan door de curator niet is gesteld dat deze geen realistisch beeld zouden geven - een prognose gaven van toenemende omzetten en bedrijfsresultaten. Door de curator zijn geen feiten of omstandigheden gesteld op grond waarvan zou moeten worden geconcludeerd dat [appellant] een dergelijke financiering niet haalbaar zou hebben mogen achten.
De rechtbank heeft naar het oordeel van het hof het aangaan van de koopovereenkomst (namens de nog op te richten vennootschap) dan ook terecht niet vermeld onder de gronden waarop zij in r.o. 3.3.5 van haar vonnis heeft geoordeeld dat [appellant] als effectief beleidsbepaler kennelijk onbehoorlijk bestuur valt te verwijten.
4.3.3. Toen na het sluiten van de koopovereenkomst enkele investeerders zich terugtrokken, kwam [appellant] voor het blok te staan. Hij was de overeenkomst namens de B.V. i.o. aangegaan en in beginsel tot nakoming van die overeenkomst gehouden. Het hof ziet niet in waarom de door [appellant] gekozen weg - verhoging van de op 10 februari 2006 door ING bevestigde financieringsaanvraag voor een bedrag van € 200.000,=, waarop door ING nog niet was beslist, tot een aanvraag voor € 380.000,= en het nakomen van de koopovereenkomst op 20 maart 2006 (met uitzondering van de betalingsverplichting van € 200.000,= die in een betalingsregeling met de verkoper werd omgezet) - een beslissing was waartoe geen redelijk denkend bestuurder zou zijn gekomen. Het hof neemt ook hierbij in aanmerking dat de te verwerven gelden niet waren bedoeld voor de exploitatie van het gekochte horecabedrijf, welke exploitatie zou kunnen worden bekostigd uit de voort te zetten bedrijfsvoering.
4.3.4. Om dezelfde reden ziet het hof niet in waarom het vervolgens daadwerkelijk door [appellant] starten met de (voortzetting) van de exploitatie een beslissing is geweest waartoe geen redelijk denkend bestuurder zou zijn gekomen. [appellant] was de overeenkomst tot koop van het hotel-restaurant aangegaan, tegenover de exploitatiekosten van het bedrijf stonden de met het bedrijf te genereren inkomsten, de financieringsaanvraag bij de ING was nog hangende en voor de afgehaakte investeerders zouden mogelijk andere geïnteresseerden kunnen worden gevonden. [appellant] stond voor een keuze waarbij naar het oordeel van het hof de onzekerheid over de vraag òf hij de vereiste financiering zou kunnen realiseren evenzeer (en zelfs meer) de beslissing rechtvaardigde om niet tot het afbreken van de in gang gezette overname en voortzetting van het bedrijf over te gaan dan om dat wel te doen. Het hof deelt dan ook niet het oordeel van de rechtbank dat [appellant] veel te lichtzinnig heeft gedacht over de te verkrijgen bancaire financiering en door zijn beslissing om op 14 april 2006 de exploitatie van het hotel-restaurant effectief te beginnen een beslissing heeft genomen die geen redelijk denkend bestuurder in die omstandigheden zou hebben genomen.
Naar het oordeel van het hof heeft de curator onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld op grond waarvan zou moeten worden geconcludeerd dat [appellant] vóór het aangaan van de koopovereenkomst in een zodanige mate rekening had moeten houden met het risico dat de voor de onderneming vereiste financiering niet zou worden verkregen dat geen redelijk denkend bestuurder dat risico zou hebben genomen. Evenmin zijn door de curator voldoende feiten en omstandigheden gesteld op grond waarvan het door [appellant] voortgaan met de uitvoering van die overeenkomst in de gegeven omstandigheden - mede in aanmerking genomen het feit dat de overeenkomst al was gesloten - zou moeten worden bestempeld als een beslissing die niet meer kan worden gekwalificeerd als het nemen van een ondernemersrisico en waartoe geen redelijk denkend bestuurder in de gegeven omstandigheden zou zijn gekomen.
4.3.5. Gelet op het voorgaande slaagt grief II. Het hof zal het vonnis waarvan beroep vernietigen en de vorderingen van de curator alsnog afwijzen. Nu de curator in het petitum van de dagvaarding alleen een vordering op grond van art. 2:248 BW heeft geformuleerd, gaat het hof, evenals de rechtbank, alleen uit van een vordering op die grondslag. Het hof zal daarom verder niet ingaan op het subsidiaire verwijt van de curator dat [appellant] in strijd heeft gehandeld met het bepaalde in art. 2:9 BW en op die grond schadeplichtig is jegens de gefailleerde vennootschap.
4.4.De curator zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van beide instanties worden verwezen.
5. De uitspraak
Het hof:
vernietigt het vonnis waarvan beroep, en opnieuw rechtdoende:
wijst de vorderingen van de curator af;
veroordeelt de curator in de proceskosten van het geding in eerste aanleg en in die van het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van [appellant] worden begroot op € 262,= aan verschotten en € 904,= aan salaris advocaat in eerste aanleg en op € 401,93 aan verschotten en € 894,= aan salaris advocaat in hoger beroep;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.A.M. van Schaik-Veltman, H.A.G. Fikkers en J.C.J. van Craaikamp, en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 1 mei 2012.