Uitspraak
GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
Sector civiel recht
zaaknummer HD 200.081.933
arrest van de achtste kamer van 1 mei 2012
in de zaak van
[X.], h.o.d.n. [Y.] MARMER EN GRANIET,
gevestigd te [vestigingsplaats],
appellante,
advocaat: mr. P.M.J. Graus,
tegen:
[Z.],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde,
advocaat: mr. P.G.J.M. Boonen,
als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 29 maart 2011 in het hoger beroep van de door de rechtbank Maastricht, sector kanton, locatie Heerlen, onder nummer 354311 CV EXPL 09-9721 gewezen vonnis van 4 augustus 2010.
5. Het tussenarrest van 29 maart 2011
Bij genoemd arrest heeft het hof een comparitie na aanbrengen gelast en is iedere verdere beslissing aangehouden.
6. Het verdere verloop van de procedure
6.1.De comparitie heeft op 9 mei 2011 plaatsgevonden. Daarvan is proces-verbaal opgemaakt. Partijen zijn niet tot een regeling gekomen en de zaak is naar de rol verwezen voor memorie van grieven.
6.2. Bij memorie van grieven heeft [appellante], onder overlegging van producties, zeven grieven, telkens met subgrieven, aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot afwijzing van de vorderingen van [geintimeerde] in conventie en tot toewijzing van de vorderingen van [appellante] in reconventie, een en ander met veroordeling van [geintimeerde] in de proceskosten van beide instanties, in conventie en in reconventie.
In de conclusie van de memorie van grieven staat als datum van het (te vernietigen) vonnis waarvan beroep vermeld 10 maart 2010. Gelet op de verwijzing naar de appeldagvaarding (en de inhoud van de overige stukken) begrijpt het hof dat vernietiging van het vonnis van 4 augustus 2010 wordt gevorderd.
6.3.Bij memorie van antwoord heeft [geintimeerde] de grieven bestreden.
6.4. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
7. De gronden van het hoger beroep
Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.
8. De verdere beoordeling
8.1. In r.o. 2.7. van het vonnis van 4 augustus 2010 heeft de kantonrechter vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. Met grief 2 wordt deze vaststelling op een aantal punten bestreden. Het hof zal een nieuw overzicht geven van de onbetwiste feiten die in hoger beroep het uitgangspunt vormen.
Het gaat in deze zaak om het volgende.
8.1.1.[geintimeerde], geboren [geboortedatum] 1961, is op 1 juli 1999 bij [appellante] in dienst getreden. Laatstelijk was hij werkzaam op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, in de functie van bedrijfsleider en tegen een salaris van € 2.143,20 bruto per vier weken.
8.1.2.Op 14 april 2008 heeft [geintimeerde] zich ziek gemeld.
8.1.3.Op 12 augustus 2008 is door partijen een plan van aanpak opgemaakt en ondertekend.
8.1.4.In het ‘Handelsregister B des Amtsgerichts Aachen’ is geregistreerd dat het ‘Gesellschaftsvertrag’ van de Küchenstudio Heinzberg GmbH, waarvan [geintimeerde] en de heer [directeur/grootaandeelhouder] directeuren/ grootaandeelhouders waren, dateert van 17 november 2008. De Küchenstudio is inmiddels weer opgeheven.
8.1.5.Op 26 februari 2009 heeft [appellante] een deskundigenoordeel aangevraagd teneinde de re-integratie-inspanningen van [geintimeerde] te laten toetsen. Op 26 maart 2009, respectievelijk 31 maart 2009, hebben [verzekeringsarts A.], verzekeringsarts, en [arbeidsdeskundige], arbeidsdeskundige, gerapporteerd.
De conclusie van de arts luidt: “Belanghebbende heeft momenteel geen duurzaam benutbare mogelijkheden op de arbeidsmarkt door de nog bestaande klachten en de intensieve behandeling. Zijn herstelgedrag is adequaat.”
De conclusie van de arbeidsdeskundige luidt: “Betrokkene heeft op dit moment geen benutbare arbeidsmogelijkheden. Hij wordt op dit moment niet in staat geacht om reïntegratieactiviteiten te kunnen ontplooien. De conclusie van het onderzoek is dan ook dat betrokkene voldoende heeft meegewerkt aan zijn reïntegratie.”
8.1.6.[appellante] heeft tot 19 april 2009 het loon aan [geintimeerde] doorbetaald en vanaf dat moment niet meer.
8.1.7.Bij brief van 3 juni 2009 van de gemachtigde van [appellante] aan [geintimeerde] is [geintimeerde] op staande voet ontslagen. Deze brief houdt onder meer het navolgende in:
"Ook al bent u ziek/arbeidsongeschikt, dan nog dient u bereikbaar en beschikbaar te zijn voor uw werkgever. Door uw houding maakt u zich schuldig aan schending van uw plichten c.q. is er werkweigering, waardoor uw recht op loon c.a. wijzigt of vervalt. (…)
U bent (…) volgens uw dossier al meer dan een jaar volledig arbeidsongeschikt. (…)
Desondanks heeft cliënte inmiddels meer getuigen die bevestigen dat u de voorbije periode werkzaamheden heeft verricht. Sterker nog: u bent met een compagnon een eigen bedrijf te Duitsland begonnen. Daarbij heeft u zich nadrukkelijk als compagnon en contactpersoon kenbaar gemaakt bij derden. (…) Ook heeft u de relaties van cliënt gebruikt. Uw compagnon is een relatie en klant van uw werkgever, die u via het werk heeft leren kennen. U heeft leveranciers van uw werkgever benaderd. Tenslotte concurreert u ook nog met uw werkgever.
Gezien uw volledige arbeidsongeschiktheid, zou u niet in staat moeten zijn tot het verrichten van enige arbeid. U maakt aanspraak op een ziektegelduitkering, maar blijkbaar op onjuiste grondslag. Daarmee pleegt u volgens mijn cliënt tevens fraude.
Vanwege uw arbeidsongeschiktheid, maar ook uw arbeidscontract met cliënt, is het u niet toegestaan werkzaamheden te verrichten. (…)
U veroorzaakt (…) niet alleen omzetschade en concurrentie, maar ook nog naamschade voor het bedrijf van uw werkgever.
Vandaar dat cliënt de loonbetalingen c.a. vooralsnog heeft opgeschort. Uw werkgever doet een beroep op een opschortingsrecht, althans op een verrekeningsrecht, althans op schuldeisersverzuim aan uw zijde, althans op de onzekerheidsexceptie.
Gezien deze wending, is er sprake van een absolute vertrouwensbreuk. Voor cliënt vormt dit alles aanleiding om u ontslag op staande voet te geven. Dat zeg ik u hierbij uitdrukkelijk per omgaande namens uw werkgever aan."
8.1.8.Bij brief van 10 juni 2009 van de toenmalige gemachtigde van [geintimeerde] aan [appellante] heeft [geintimeerde] zich beroepen op de vernietigbaarheid van de opzegging en heeft hij aanspraak gemaakt op doorbetaling van loon.
8.1.9.Bij dagvaarding in kort geding van 16 juli 2009 heeft [geintimeerde] jegens [appellante] onder meer aanspraak gemaakt op doorbetaling van loon tot de dag dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen rechtsgeldig zal zijn beëindigd. Bij vonnis van 5 augustus 2009 heeft de kantonrechter de verzochte voorzieningen afgewezen.
8.1.10.Op 30 augustus 2009 heeft [geintimeerde] een deskundigenoordeel bij het UWV aangevraagd. Bij brief van 13 oktober 2009 heeft het UWV een brief met als onderwerp 'Deskundigenoordeel' gestuurd. Deze brief houdt onder meer in: "Ons oordeel is dat u uw eigen werk inderdaad niet kon doen".
8.1.11.Op 8 januari 2010 is een "Actueel oordeel bij de Probleemanalyse WIA" opgemaakt, dat onderdeel uitmaakt van het re-integratieverslag.
8.1.12.Op 28 januari 2010 heeft het UWV aan [appellante] bericht dat hij niet voldoet aan zijn re-integratieverplichtingen, waardoor hij het loon moet doorbetalen tot 11 april 2011. Deze loonsanctie is eerst bij beslissing van 2 september 2010 verkort tot 14 oktober 2010 en vervolgens bij beslissing van 17 januari 2011 geheel komen te vervallen.
8.1.13.Op 23 april 2010 heeft de Arbodienst aan [appellante] laten weten dat [geintimeerde] om medische redenen verzuimt en dat hij nog steeds volledig arbeidsongeschikt is.
8.2.[geintimeerde] is onderhavige procedure gestart. Hij vordert (kort weergegeven) verklaring voor recht dat het aangezegde ontslag op staande voet nietig is, (door)betaling van (achterstallig) loon met ingang van 20 april 2009, te vermeerderen met de wettelijke rente en wettelijke verhoging, en veroordeling van [appellante] in de proceskosten. Zijn loonvordering is gebaseerd op het recht op loon bij ziekte (artikel 7:629 BW Pro). [appellante] heeft in conventie verweer gevoerd. In reconventie vordert [appellante] (kort weergegeven) verklaring voor recht dat [geintimeerde] jegens hem onrechtmatig heeft gehandeld en deswege schadeplichtig is, veroordeling van [geintimeerde] om aan [appellante] te voldoen c.q. te restitueren het door [geintimeerde] ontvangen salaris vanaf 1 mei 2008, althans vanaf latere data, te vermeerderen met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente, en veroordeling van [geintimeerde] in de proceskosten.
Bij vonnis van 4 augustus 2010, waarvan beroep, heeft de kantonrechter in conventie:
- voor recht verklaard dat het ontslag op staande voet nietig is,
- [appellante] veroordeeld om aan [geintimeerde] te betalen een bedrag van € 13.930,80 bruto (salaris over de periode 20 april 2009 tot en met 19 oktober 2009), te vermeerderen met de wettelijke rente,
- [appellante] veroordeeld om aan [geintimeerde] te betalen het salaris van € 2.143,20 bruto per vier weken vanaf 20 oktober 2009 tot aan de datum dat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig is beëindigd,
- [appellante] veroordeeld om aan [geintimeerde] te betalen een bedrag van € 2.089,62 bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente,
en
- [appellante] veroordeeld in de proceskosten.
In reconventie heeft de kantonrechter de vorderingen van [appellante] afgewezen met veroordeling van [appellante] in de proceskosten.
8.3.[appellante] is van dit vonnis tijdig in hoger beroep gekomen. In de appeldagvaarding is aangegeven dat het hoger beroep ook gericht is tegen het proces-verbaal van 29 april 2010. Het hof overweegt allereerst dat grieven gericht tegen een proces-verbaal als zodanig niet-ontvankelijk zijn te achten, omdat met grieven slechts een uitspraak kan worden aangevallen. Het verstaat de als grief geformuleerde bezwaren van [appellante] tegen de inhoud van het proces-verbaal van 29 april 2010 (memorie van grieven onder 3.11 op pagina's 9 en 10, grief 2 onder c en grief 3 onder a en b), gezien de strekking ervan, daarom als toelichting op de grief tegen het oordeel van de kantonrechter (r.o. 3.1.1. tot en met 3.1.5. van het vonnis waarvan beroep) ter zake van de ontvankelijkheid van [geintimeerde] in zijn vorderingen. Onder 8.6. komt het hof hier op terug.
8.4.[appellante] heeft met betrekking tot de eerste grief opgemerkt dat hij deze algemene grief tegen het volledige eindvonnis via de nadere (sub)grieven toelicht. In zoverre heeft grief 1 naast de overige grieven geen zelfstandige betekenis, zodat deze grief geen afzonderlijke bespreking behoeft.
Voor zover in de toelichting op grief 1, evenals als in grief 4, wordt betoogd dat de kantonrechter ten onrechte bewijsaanbiedingen heeft gepasseerd, zal het hof hierover hierna oordelen naar aanleiding van concrete onderdelen van de vraagstukken aan de hand van de daarop ziende stellingen van partijen, waarbij ook de kwestie van de bewijslast, waar nodig, aan de orde zal komen.
Voor zover [appellante] in grief 4 er over klaagt dat hem in eerste aanleg een onafhankelijke, onpartijdige, objectieve rechter is onthouden, faalt de grief in zoverre, omdat de zaak thans in hoger beroep opnieuw wordt beoordeeld.
Bij het oordeel van het hof zal eveneens worden betrokken hetgeen [appellante] opmerkt over de door de kantonrechter toegewezen wettelijke verhoging (zie 8.9) en de proceskostenveroordeling (zie 8.12).
8.5.Met het oog op de tweede grief van [appellante], welke een aantal door de kantonrechter vastgestelde feiten betreft, heeft het hof hierboven een nieuw overzicht van de feiten gegeven.
8.6.Allereerst dient de ontvankelijkheid van [geintimeerde] in zijn vorderingen, voor zover gebaseerd op artikel 7:629 BW Pro, te worden beoordeeld.
8.6.1.[appellante] handhaaft zijn primaire verweer dat [geintimeerde] niet-ontvankelijk is in zijn vorderingen. Hij stelt dat [geintimeerde] niet, zoals vereist, een deskundigenoordeel had gevraagd alvorens te procederen en dat [geintimeerde] bij zijn eis (in eerste aanleg) niet de op grond van artikel 7:629a lid 1 BW vereiste deskundigenverklaring heeft overgelegd. Volgens [appellante] moet een deskundigenoordeel compleet, volledig en ineens worden overgelegd. Het moet daarbij gaan om het oordeel c.q. de rapportage en niet om de begeleidende brief. Een algemene brief van het UWV, als door [geintimeerde] bij dagvaarding in het geding gebracht, is geen oordeel van de ingeschakelde of benoemde deskundige, aldus [appellante]. Hij stelt voorts dat het ontbreken van de rapportage niet kan worden gerepareerd op de manier zoals de kantonrechter heeft gedaan, te weten door [geintimeerde] na de gehouden comparitie van partijen alsnog de mogelijkheid te geven de nadere stukken in het geding te brengen. Dat in het proces-verbaal van de comparitie van partijen in eerste aanleg staat vermeld 'dat partijen het er over eens waren dat [geintimeerde] alsnog een oordeel in het geding mocht brengen' is onjuist. Het vereiste deskundigenoordeel ontbreekt, althans is op onrechtmatige wijze in het geding gebracht, aldus [appellante].
8.6.2.[geintimeerde] stelt dat bij dagvaarding in eerste aanleg als productie 9 een deskundigenoordeel is overgelegd, waaruit blijkt dat het UWV van oordeel is dat [geintimeerde] zijn eigen werk niet kon doen. De kantonrechter heeft - na toestemming van beide partijen - [geintimeerde] alsnog in de gelegenheid gesteld om de (per abuis niet mede overgelegde) rapportage, waarnaar als onderbouwing van het deskundigenoordeel was verwezen, over te leggen. Van het onrechtmatig in het geding brengen van een stuk is geen sprake, aldus [geintimeerde].
8.6.3. Het hof oordeelt als volgt. De brief van 13 oktober 2009 van het UWV aan [geintimeerde], met als onderwerp 'Deskundigenoordeel' (productie 9 bij dagvaarding in eerste aanleg) houdt onder meer in dat [geintimeerde] op 30 augustus 2009 een deskundigenoordeel heeft aangevraagd over zijn arbeids(on)geschiktheid, dat het UWV de situatie van [geintimeerde] en [appellante] heeft bekeken en dat het deskundigenoordeel luidt dat [geintimeerde] zijn eigen werk niet kon doen. [geintimeerde] heeft deze brief bij dagvaarding in eerste aanleg in het geding gebracht. De toegang tot de rechter is naar het oordeel van het hof hiermee vrij gemaakt. De (hiervoor onder 8.6.1. vermelde) verdergaande eisen die [appellante] aan de deskundigenverklaring stelt, hebben geen wettelijke basis. Het gaat erom dat een deskundige heeft geoordeeld over de vraag of de werknemer ziek is en/of hij door zijn ziekte al dan niet in staat is te werken. De brief van het UWV d.d. 13 oktober 2009 is hiervoor (en dus voor de ontvankelijkheid) voldoende. De onderliggende rapportage (die mogelijk een beter inzicht kan geven in het deskundigenoordeel) kan ook nader in de procedure worden ingebracht. Het staat de rechter vrij, ook ambtshalve, hierom te vragen. De kantonrechter had dan ook het akkoord van partijen niet nodig. In zoverre is irrelevant of hierover al dan niet overeenstemming tussen partijen bestond, zodat dat hier in het midden kan blijven.
Het hof is van oordeel dat de kantonrechter [geintimeerde] terecht ontvankelijk heeft verklaard in zijn vorderingen. Voor zover de grieven 2 (sub c) en 3 (sub a, b en d) hierop zien, falen deze.
8.7. Aan de orde is voorts de ziekte/arbeids(on)geschiktheid van [geintimeerde].
8.7.1.Onder verwijzing naar verschillende producties (onder meer het deskundigenoordeel van 13 oktober 2009) stelt [geintimeerde] voldoende te hebben aangetoond dat hij psychische problemen had (en heeft) en dat hij volledig arbeidsongeschikt was. Van het voorwenden van klachten is geen sprake.
8.7.2.[appellante] betwist de arbeidsongeschiktheid van [geintimeerde].
Hij voert aan dat de rapportage van de deskundige van 13 oktober 2009 niet een onpartijdig rapport is en dat het onderzoek niet naar beste weten is volbracht (vgl. lid 3 artikel 7:629a BW). Hij stelt dat de deskundige/ verzekeringsarts eerdere vaststellingen tot uitgangspunt van zijn oordeel heeft genomen en die vaststellingen slechts marginaal heeft getoetst, terwijl hij zich ten aanzien van nieuwe gegevens slechts eenzijdig en onvolledig door [geintimeerde] heeft laten voorlichten. Aan [appellante], als werkgever, is ten onrechte geen aanvullende informatie gevraagd. Het UWV was niet bekend met de informatie die [appellante] rond mei 2009 heeft opgedaan, te weten dat [geintimeerde] bezigheden had in zijn samenwerking met dhr. [directeur/grootaandeelhouder]. De kantonrechter had volgens [appellante] op basis van artikel 629a lid 5 BW nadere informatie moeten vragen.
[appellante] stelt voorts dat [geintimeerde] zijn ziekte voorwendt en voert daartoe aan dat hij eind mei 2009 via derden heeft vernomen dat [geintimeerde] met een compagnon vanuit Duitsland bezig was een bedrijf op te zetten. Hij stelt dat [geintimeerde] niet arbeidsongeschikt was, omdat [geintimeerde] vanaf 1 mei 2008, althans 1 juni 2008, maar in ieder geval vanaf 1 november 2008, in staat was/is tot het verrichten van arbeid. Ter ondersteuning van deze stelling heeft [appellante] onder meer een verklaring van dhr. [A.] en mw.[B.] (hierna: de verklaring van [A.]) in het geding gebracht.
8.7.3.Het hof oordeelt als volgt.
Ziekte in de zin van artikel 7:629 BW Pro is een lichamelijke of psychische toestand die de werknemer verhindert zijn arbeid te verrichten.
Na zijn ziekmelding op 14 april 2008 is [geintimeerde] onder behandeling gekomen van een psycholoog en een psychiater.
In de hierna te bespreken rapportage van 26 maart 2009 (productie 8 bij dagvaarding in eerste aanleg) staat vermeld dat de bedrijfsarts, na een spreekuurcontact op 27 februari 2009, in een brief aan de werkgever heeft verklaard dat hij [geintimeerde] nog volledig arbeidsongeschikt vindt.
De rapportage van de verzekeringsarts [verzekeringsarts] d.d. 26 maart 2009 (productie 8 bij dagvaarding in eerste aanleg) houdt als conclusie in 'dat [geintimeerde] momenteel geen duurzaam benutbare mogelijkheden op de arbeidsmarkt heeft door de nog bestaande klachten en de intensieve behandeling en dat zijn herstelgedrag adequaat is'.
In de brief van de psychiater [psychiater] d.d. 2 september 2009 verklaart deze dat er bij [geintimeerde] sprake is van een depressieve stoornis, eenmalig, ernstig, samenhangend met werkgerelateerde stressoren (productie 10 bij dagvaarding in eerste aanleg).
In de brief van de psycholoog, drs. [psycholoog], d.d. 7 september 2009 verklaart zij dat bij [geintimeerde] sprake is van een depressieve stoornis, eenmalig en ernstig, samenhangend met werkgerelateerde factoren. Ook vermeldt zij dat de medicamenteuze behandeling is ingezet via een psychiater en voorts dat zij tijdens de behandeling er steeds op aangedrongen heeft dat [geintimeerde] actief moet blijven en bezigheden moet ondernemen om verdere apathie zoveel mogelijk te voorkomen.
Het deskundigenoordeel van 13 oktober 2009 van het UWV (productie 9 bij dagvaarding in eerste aanleg) houdt in dat [geintimeerde] zijn eigen werk niet kon doen. In de aan dit oordeel ten grondslag liggende rapportage d.d. 6 oktober 2009 van de verzekeringsarts [verzekeringsarts B.] staat onder meer vermeld:
"Momenteel verricht hij geen werkzaamheden. (…)
Bij de laatste ziekmelding speelde een ernstig arbeidsconflict. (…) Hij heeft nog steeds klachten van depressieve aard met vooral ook slaap- en concentratiestoornissen.
De psychische observatie: hij maakt een gespannen en geagiteerde indruk. Er zijn geen evidente geheugen- en concentratiestoornissen tijdens dit onderzoek. Hij kan de aandacht goed vasthouden. De stemming is gedrukt, het affect moduleert bescheiden.
Als medicatie heeft hij Zyprexa.
Van de psychologe en de psychiater zijn brieven voorhanden. Beiden spreken van een ernstige, eenmalige depressieve stoornis, samenhangend met werkgerelateerde stressoren.
Op grond van voornoemde gegevens ben ik van mening, dat nu geen sprake is van een toestand van geen benutbare mogelijkheden, maar dat de werknemer wel ongeschikt geacht moet worden voor het eigen werk.
(…)
Conclusie: cliënt is niet geschikt te achten voor het eigen werk."
Op grond van deze rapportage en verklaringen concludeert het hof dat naar het oordeel van de verschillende deskundigen (zowel uit de behandelende sector als van het UWV) [geintimeerde] ziek was/is in de zin van artikel 7:629 BW Pro en dat hij zodanige (werkgerelateerde) klachten van depressieve aard had/heeft, dat hij zijn eigen werk niet kon/kan doen.
De bezwaren van [appellante] tegen het deskundigenoordeel van 13 oktober 2009 doen aan het medisch oordeel niet af. Zijn kritiek betreft in het bijzonder de wijze van totstandkoming van de rapportage. Voor zover is betoogd dat de deskundigen bij gebrek aan informatie (over de gestelde bezigheden van [geintimeerde]) tot een onjuist oordeel zijn gekomen, heeft [appellante] onvoldoende gemotiveerd aangegeven dat tegemoetkoming aan zijn bezwaren, onder meer door hem als werkgever wel te horen, zou hebben geleid tot een ander medisch oordeel. Bovendien heeft [appellante] nagelaten om naar aanleiding van het deskundigenoordeel een nader onderzoek (in verband met het bekend worden van nadere informatie) te vragen. [appellante] heeft weliswaar gesteld dat hij pas via deze procedure op de hoogte is gekomen van het deskundigenoordeel en de daaraan ten grondslag liggende rapportage, maar ook in hoger beroep heeft [appellante] geen nadere medische gegevens in het geding gebracht ter ondersteuning van zijn stellingen op dit punt.
In dit verband komt ook onvoldoende gewicht toe aan de schriftelijke verklaring van de heer en mevrouw [A.]. Uit de mededeling dat [geintimeerde] mee zou werken aan het opzetten van een keukenstudio, dat hij daartoe cursussen zou hebben gevolgd en dat hij erbij aanwezig is geweest als de heer [directeur/grootaandeelhouder] opbouwwerkzaamheden voor een keuken verrichtte, is niet af te leiden dat [geintimeerde] niet ziek was wegens psychische klachten. In dit verband komt voorts onvoldoende gewicht toe aan de verklaring van de heer en mevrouw [A.], voor zover daarin valt te lezen dat [geintimeerde] de instanties/deskundigen zou misleiden en zijn ziekte slechts zou voorwenden. Niet alleen heeft [geintimeerde] deze verklaring uitdrukkelijk weersproken, maar bovendien staat, zoals hiervoor is overwogen, vast dat verschillende medici op verschillende tijdstippen en na persoonlijk contact met en/of onderzoek van [geintimeerde] gedurende een langere periode telkens hebben geoordeeld dat [geintimeerde] ziek was en dientengevolge arbeidsongeschikt. Daarbij kan nog worden opgemerkt dat niet is gesteld noch is gebleken dat de familie [A.] over enige, laat staan de vereiste, medische deskundigheid zou beschikken om te kunnen beoordelen of [geintimeerde] ziek/arbeidsongeschikt was. Het hof gaat ook voorbij aan die verklaring voor zover daarin valt te lezen dat [geintimeerde] zich heeft ziek gemeld om een eigen bedrijf op te starten. Zo daar al enige aanwijzing voor te vinden zou zijn in de deelneming in het bedrijf in [vestigingsplaats], dan nog kan in het licht van alle overige omstandigheden als hiervoor verwoord daarin geen althans onvoldoende aanwijzing worden gevonden dat [geintimeerde] niet (ook) daadwerkelijk arbeidsongeschikt was.
Naar het oordeel van het hof kan uit de eveneens in het geding gebrachte brief van MB Natuursteen d.d. 25 mei 2009 (inhoudende de bevestiging dat [geintimeerde] een keer samen met de heer [directeur/grootaandeelhouder] inderdaad bij de firma MB Natuursteen is geweest) en het uitreksel uit het 'Handelsregister B des Amtsgerichts Aachen' (waarin [geintimeerde] als 'geschäftsführer' van van 'Küchenstudio Heinsberg GmbH' vermeld staat) in het geheel niet worden afgeleid dat [geintimeerde] niet arbeidsongeschiktheid was/is.
Het hof volgt het oordeel van de deskundigenverklaring van 13 oktober 2009 en heeft geen behoefte aan een nadere schriftelijke of mondelinge toelichting of aanvulling daarop.
Grief 3 onder c en grief 4 sub b falen.
8.8.[geintimeerde] heeft, gelet op bovenstaand oordeel, recht op loon tijdens ziekte, tenzij vast zou komen te staan dat, zoals door [appellante] gesteld, op grond van het bepaalde bij artikel 7:629 lid 3 BW Pro aan [geintimeerde] geen recht op loon toekomt als bedoeld in artikel 7:629 lid 1 BW Pro.
Dat zich situaties als bedoeld in artikel 7:629 lid 3 BW Pro voordoen, is aan [appellante] om te stellen, hetgeen hij heeft gedaan, en zo nodig te bewijzen.
[appellante] verwijt [geintimeerde] dat hij zijn (niet bestaande) ziekte opzettelijk in het leven heeft geroepen, dat hij zijn genezing belemmert of vertraagt en dat hij zonder deugdelijke grond medewerking aan redelijke voorschriften (behandelplan, medicatie) weigert. Voorts voert [appellante] aan dat [geintimeerde] weigert mee te werken aan het opstellen, evalueren en/of bijstellen van een plan van aanpak.
8.8.1.Naar het oordeel van het hof heeft [appellante] onvoldoende gesteld voor de toepasselijkheid van de situatie als bedoeld in artikel 7:629 lid 3 onder Pro a BW. Hij heeft immers niet gesteld dat de opzet van [geintimeerde] is gericht op het ziek worden. Ten aanzien van het voorwenden van de ziekte verwijst het hof naar hetgeen hiervoor onder 8.7.3. is overwogen en beslist dienovereenkomstig.
Van het verstrekken van valse informatie ten tijde van zijn aanstelling is in het geheel geen sprake en de door [appellante] beoogde daarmee gelijk te stellen situatie volgt het hof niet.
Ter toelichting op de gestelde belemmering en vertraging van de genezing van [geintimeerde] stelt [appellante], in aanvulling op hetgeen hiervoor (onder 8.7.3.) reeds is besproken, dat uit de verklaring van de heer en mevrouw [A.] blijkt dat [geintimeerde] zijn medicatie niet gebruikt en dat hij een eigen bedrijf heeft opgestart, met alle inspanningen van dien. Tevens wijst [appellante] op het drankgebruik van [geintimeerde].
De verklaring van de heer en mevrouw [A.] houdt onder meer in dat zij in verband met hun bestelling van een keuken bij de firma van de heer [directeur/grootaandeelhouder] veel en vaak contact hebben gehad met [geintimeerde], vooral tijdens een vakantie van [directeur/grootaandeelhouder] eind mei/begin
juni 2008, dat [geintimeerde] bij de opbouw van de keuken door [directeur/grootaandeelhouder] iedere keer aanwezig is geweest en dat [geintimeerde], omdat hij met [directeur/grootaandeelhouder] bezig was om een keukenzaak te starten, cursussen moest volgen. Deze inhoud van de verklaring is door [geintimeerde] uitdrukkelijk betwist. Zelfs indien uitgegaan zou worden van de juistheid van de inhoud van de verklaring van de heer en mevrouw [A.] kan uit dit deel van de verklaring naar het oordeel van het hof niet worden afgeleid dat [geintimeerde] zijn genezing heeft belemmerd of vertraagd. Allereerst kan worden vastgesteld dat deze visie van [appellante] op de ontwikkeling van de arbeidsongeschiktheid van [geintimeerde] op geen enkele wijze door enig medisch oordeel wordt gestaafd. Niet gesteld of gebleken is immers dat [appellante] ook maar enige expertise heeft op dit gebied. Het is kortom de opvatting van een leek op medisch gebied. [appellante] heeft op dit punt ook geen nader specifiek bewijs aangeboden. Voorts kan worden opgemerkt dat de periode waarover wordt verklaard (eind mei tot begin juni 2008) heel kort is. Bovendien blijkt niet concreet van door [geintimeerde] verrichte werkzaamheden (op het brengen van een deurkruk en het ophalen van een tekening na), maar is alleen verklaard dat [geintimeerde] aanwezig is geweest bij door [directeur/grootaandeelhouder] verrichte werkzaamheden. In ieder geval is in onvoldoende mate concreet gemaakt dat [geintimeerde] activiteiten van zodanige aard en omvang heeft verricht dat redelijkerwijs zou kunnen of moeten worden aangenomen dat daardoor zijn genezing zou zijn belemmerd of vertraagd. Hierbij wijst het hof nog op de aanbeveling van de arbeidsdeskundige, drs. [arbeidsdeskundige], dat [geintimeerde] actief zou moeten blijven en bezigheden zou moeten ondernemen om verdere apathie zoveel mogelijk te voorkomen (vgl hierboven onder 8.7.3.).
Voorts houdt de verklaring van de heer en mevrouw [A.] in dat [geintimeerde] hun heeft verteld dat hij zijn voorgeschreven medicijnen niet gebruikte maar weggooide en dat hij bij controles vertelde over bijwerkingen daarvan, die hij niet had, maar waarover hij op het internet gelezen had. Ook deze verklaring is weersproken door [geintimeerde]. Hij wordt daarin bijgevallen door [directeur/grootaandeelhouder]. Van hem bevindt zich eveneens een verklaring bij de stukken, waarin deze stelt dat hij er een aantal keren bij is geweest wanneer [geintimeerde] zijn medicijnen nam. Daarbij was [geintimeerde] vaak (geestelijk) afwezig, “net een zombie”. Het hof heeft geen reden om aan deze laatste (schriftelijke en ondertekende) verklaring minder gewicht te hechten dan aan die van de heer en mevrouw [A.].
Bovendien heeft te gelden dat [appellante] loonbetaling weigert vanaf 19 april 2009, terwijl de verklaringen van de heer en mevrouw [A.] zien op een situatie medio 2008. De weigering om loon te betalen dient dus zijn grondslag te vinden in een situatie die zich op dat moment voordeed of kort daarvoor heeft voorgedaan. Daaromtrent heeft [appellante] in het geheel niets concreets aangevoerd. Terzake ontbreekt enige informatie, laat staan enige medische, informatie.
Het hof leest in de toelichting op grief 4 een uitdrukkelijk betoog om te worden toegelaten tot bewijslevering in het bijzonder door [A.] en [directeur/grootaandeelhouder] als getuigen te horen. Gelet op bovenstaande gaat het hof aan dit aanbod voorbij als niet meer ter zake doende. Een aanbod van bewijs van [appellante] ten aanzien van de genoemde causaliteit ontbreekt.
Ook aan het aanbod tot bewijs van het gestelde drankgebruik gaat het hof voorbij nu onvoldoende onderbouwd is gesteld dat zijn drankgebruik van zodanige aard en omvang was dat dit zijn genezing zou hebben belemmerd of vertraagd.
Voor zover [appellante] ook in hoger beroep nog de toepasselijkheid van de situatie van artikel 7:629 lid 3 onder Pro d BW heeft willen aanvoeren, heeft hij daartoe onvoldoende gesteld nu de door hem gestelde door [geintimeerde] niet gevolgde voorschriften niet zien op de mogelijkheid van het verrichten van passende arbeid, althans niet is aangegeven in hoeverre ze daar op zouden zien.
Tenslotte stelt [appellante] dat [geintimeerde] medewerking aan het plan van aanpak heeft geweigerd of gefrustreerd, maar heeft hij nagelaten een en ander concreet toe te lichten. Volstrekt onvoldoende is daarvoor de vermelding in de conclusie van antwoord dat [geintimeerde] tweemaal geen gehoor zou hebben gegeven aan een mondelinge uitnodiging van [appellante] voor een gesprek over re-integratie dan wel een plan van aanpak. Evenmin geldt als voldoende onderbouwing dat [appellante] in hoger beroep aangeeft dat, toen [appellante] bezig was om het plan op te stellen, [geintimeerde] niet thuis gaf en dat hij, [appellante], in april 2009 meerdere, vergeefse pogingen heeft ondernomen om [geintimeerde] te bereiken. Bovendien is door de deskundigen vastgesteld dat [appellante] arbeidsongeschikt was en niet in staat was tot re-integratie.
Met voorbijgaan aan de bewijsaanbiedingen van [appellante] is het hof op grond van bovenstaande met de kantonrechter van oordeel dat niet is komen vast te staan dat sprake is van een situatie dat aan [geintimeerde] het in artikel 7:629 lid 1 BW Pro genoemde recht op loon bij ziekte niet toe komt. Grief 4 faalt ook voor het overige.
8.9.Voor zover [appellante] zich beroept op terechte opschorting van loon geldt het volgende.
Gedurende de tijd dat een werknemer zich niet houdt aan door de werkgever schriftelijk gegeven redelijke voorschriften omtrent het verstrekken van inlichtingen die de werkgever behoeft om het recht op loon vast te stellen, is de werkgever bevoegd de betaling van het loon tijdens ziekte op te schorten. Hierbij geldt dat de werkgever de werknemer van zijn besluit tot en de grond voor opschorting onverwijld nadat bij hem het vermoeden van het bestaan van een opschortingsgrond is gerezen op de hoogte moet stellen. Reeds omdat in onderhavige zaak van de vereiste kennisgeving niet is gebleken, verwerpt het hof het standpunt van [appellante]. Nu [appellante] al vanaf 19 april 2009 is gestopt met de betalingen van loon tijdens ziekte is de ontslagbrief van [appellante] aan [geintimeerde] van 3 juni 2009, waarin tevens melding wordt gedaan van de opschorting, voor een dergelijke onverwijlde kennisgeving onvoldoende. De kantonrechter heeft de wettelijke rente en de wettelijke verhoging terecht toewijsbaar geacht.
Grief 5 faalt.
8.10. Bij brief van 3 juni 2009 heeft [appellante] [geintimeerde] op staande voet ontslagen.
Deze, door de advocaat van [appellante] geschreven, brief houdt onder meer in:
"Ook al bent u ziek/arbeidsongeschikt, dan nog dient u bereikbaar en beschikbaar te zijn voor uw werkgever. Door uw houding maakt u zich schuldig aan schending van uw plichten c.q. is er werkweigering, waardoor uw recht op loon c.a. wijzigt of vervalt. (…)
U bent (…) volgens uw dossier al meer dan een jaar volledig arbeidsongeschikt. (…)
Desondanks heeft cliënte inmiddels meer getuigen die bevestigen dat u de voorbije periode werkzaamheden heeft verricht. Sterker nog: u bent met een compagnon een eigen bedrijf te Duitsland begonnen. Daarbij heeft u zich nadrukkelijk als compagnon en contactpersoon kenbaar gemaakt bij derden. (…) Ook heeft u de relaties van cliënt gebruikt. Uw compagnon is een relatie en klant van uw werkgever, die u via het werk heeft leren kennen. U heeft leveranciers van uw werkgever benaderd. Tenslotte concurreert u ook nog met uw werkgever.
Gezien uw volledige arbeidsongeschiktheid, zou u niet in staat moeten zijn tot het verrichten van enige arbeid. U maakt aanspraak op een ziektegelduitkering, maar blijkbaar op onjuiste grondslag. Daarmee pleegt u volgens mijn cliënt tevens fraude.
Vanwege uw arbeidsongeschiktheid, maar ook uw arbeidscontract met cliënt, is het u niet toegestaan werkzaamheden te verrichten. (…)
U veroorzaakt (…) niet alleen omzetschade en concurrentie, maar ook nog naamschade voor het bedrijf van uw werkgever.
Vandaar dat cliënt de loonbetalingen c.a. vooralsnog heeft opgeschort. Uw werkgever doet een beroep op een opschortingsrecht, althans op een verrekeningsrecht, althans op schuldeisersverzuim aan uw zijde, althans op de onzekerheidsexceptie.
Gezien deze wending, is er sprake van een absolute vertrouwensbreuk. Voor cliënt vormt dit alles aanleiding om u ontslag op staande voet te geven. Dat zeg ik u hierbij uitdrukkelijk per omgaande namens uw werkgever aan."
8.10.1.De advocaat van [appellante] heeft nagelaten in de ontslagbrief te vermelden dat de verschillende feiten ook afzonderlijk als dringende reden voor ontslag werden beschouwd.
Uit de tekst van de ontslagbrief (“voor cliënt vormt dit alles - cursief van het hof - aanleiding om u ontslag op staande voet te geven”) alsmede op grond van de door de kantonrechter aangehaalde citaten uit de conclusie van antwoord (vgl. 3.4.4. van het vonnis waarvan beroep) volgt, naar het oordeel van het hof, dat [appellante] aan [geintimeerde] als dringende reden voor het ontslag op staande voet een groot aantal feiten heeft meegedeeld, die gezamenlijk de aanleiding vormden voor het ontslag. Dat [geintimeerde] in de inleidende dagvaarding onder 7 in zijn weergave van de grondslagen van het ontslag de opsomming niet heeft aangevuld of geconcretiseerd met woorden als “en” of “alsmede” doet aan dit oordeel niet af, omdat het gaat om de inhoud van de ontslagbrief.
[geintimeerde] heeft de dringende reden betwist.
Indien van het door [appellante] als dringende reden voor het ontslag meegedeelde feitencomplex slechts een gedeelte komt vast te staan, zal het ontslag niettemin kunnen gelden als te zijn verleend om een dringende reden indien
a. dat gedeelte op zichzelf beschouwd kan worden als een dringende reden voor ontslag op staande voet;
b. de werkgever heeft gesteld, en ook aannemelijk is, dat hij de werknemer ook op staande voet zou hebben ontslagen indien hij - anders dan hij blijkens de ontslagaanzegging meende - daarvoor niet meer grond zou hebben gehad dan in rechte is komen vast te staan, en
c. dit laatste voor de werknemer in het licht van de gehele inhoud van die aanzegging en de overige omstandigheden van het geval ook duidelijk moet zijn geweest.
Deze voorwaarden zijn cumulatief. Voor een rechtsgeldig ontslag moet aan al deze voorwaarden zijn voldaan.
Naar het oordeel van het hof heeft de kantonrechter terecht geoordeeld dat ten aanzien van het ontslag van [geintimeerde] door [appellante] in ieder geval niet is voldaan aan de voorwaarden b en c.
[appellante] heeft zijn stelling in grief 6, dat iedere door hem aangevoerde reden op zich voor hem voldoende reden voor het ontslag op staande voet opleverde, niet, althans onvoldoende aannemelijk gemaakt. Eerst in hoger beroep heeft [appellante] dit standpunt ingenomen zonder aan te geven waaruit dit blijkt.
Voorts heeft [appellante] onvoldoende aangetoond dat [geintimeerde] kon en behoorde te weten dat ook iedere reden afzonderlijk voor [appellante] onmiskenbaar een reden voor ontslag op staande voet opleverde, ook al zouden eventueel niet alle verwijten in rechte komen vast te staan. Uit de ontslagbrief hoefde [geintimeerde] dit niet op te maken. Ook overigens is niet gebleken dat dit voor [geintimeerde] duidelijk was of dat [geintimeerde] het ontslag in die zin heeft opgevat. Het kan in ieder geval niet reeds worden afgeleid uit het ontbreken van woorden als “en” en “alsmede” in de opsomming door [geintimeerde] van de grondslagen van het ontslag in de inleidende dagvaarding onder 7. Door [appellante] zijn geen andere omstandigheden aangevoerd waaruit het zou kunnen blijken.
8.10.2.Voor de geldigheid van het ontslag op staande voet is derhalve vereist dat alle in de ontslagbrief opgesomde redenen voor het ontslag komen vast te staan. De bewijslast ter zake ligt bij [appellante].
Het hof merkt terzijde op dat het verwijt van diefstal van eigendommen van de werkgever (een schoonmaakset) en het verwijt inzake de schending van de geheimhoudingsplicht in de ontslagbrief niet zijn vermeld, zodat de geldigheid van het ontslag op staande voet daar in ieder geval niet op kan worden gebaseerd.
Het hof beschouwt als ernstigste verwijt van [appellante] aan het adres van [geintimeerde] dat hij ten onrechte aanspraak heeft gemaakt op een ziektegelduitkering, omdat hij tijdens zijn arbeidsongeschiktheid met een compagnon een (met het bedrijf van zijn werkgever concurrerend) eigen bedrijf heeft opgezet en daarvoor heeft gewerkt, waarbij hij de geheimhouding over hetgeen zich bij [appellante] in de onderneming op de werkvloer afspeelt heeft geschonden, relaties van [appellante] heeft gebruikt en naamschade voor het bedrijf van [appellante] heeft veroorzaakt.
In grief 4 heeft [appellante] uitdrukkelijk bewijs aangeboden van onder meer het werken tijdens volledige arbeidsongeschiktheid, de ongeoorloofde en onrechtmatige nevenactiviteiten die ook nog concurrerend zijn en relaties van [appellante] betreffen, het bezoedelen van de goede naam van de werkgever.
In grief 6 stelt [appellante] onder meer dat alle ontslagredenen aantoonbaar zijn en dat [appellante] een kans moet krijgen om nader bewijs te leveren, in het bijzonder door het horen van de heer en mevrouw [A.].
In de schriftelijke verklaring van de familie [A.] staat, voor zover naar het oordeel van het hof hier van belang, dat hun contacten met [geintimeerde] al dateren vanaf begin mei 2008, dat [geintimeerde] aan hen is voorgesteld als compagnon van [directeur/grootaandeelhouder] in hun gezamenlijke beginnende zaak Küchenstudio Heinsberg in Duitsland, dat zij, in verband met een door hen bij de firma van [directeur/grootaandeelhouder] bestelde keuken, veel en vaak contact hebben gehad met [geintimeerde] gedurende de vakantie van [directeur/grootaandeelhouder] eind mei, begin juni 2008 en dat hij bij de opbouw van de keuken iedere keer aanwezig is geweest. Voorts hebben zij verklaard dat [geintimeerde] hun heeft verteld dat hij zich bij [appellante] ziek gemeld had om tijd te kunnen steken in het opstarten van zijn eigen zaak met [directeur/grootaandeelhouder] en dat [appellante] niet goed was in zijn vak.
Door [geintimeerde] is betwist dat hij werkzaamheden heeft verricht binnen de Küchenstudio. Hij heeft een investering in de door [directeur/grootaandeelhouder] nieuw te starten keukenstudio gedaan en was op papier mede-eigenaar. [geintimeerde] heeft slechts erkend dat hij op momenten dat [directeur/grootaandeelhouder] werkzaamheden verrichtte binnen zijn eigen bedrijf, met [directeur/grootaandeelhouder] is meegegaan. Meer dan een keer een handgreep naar de familie [A.] brengen en daar een tekening ophalen heeft [geintimeerde] naar zijn zeggen niet gedaan.
Zelfs indien het door de heer en mevrouw [A.] verklaarde voor waar wordt aangenomen, is daarmee een dringende reden voor ontslag in onvoldoende mate komen vast te staan. In de verklaring worden de verwijten van [appellante], gericht op het verrichten van werkzaamheden elders tijdens dienstverband, immers onvoldoende feitelijk gesubstantieerd. De enkele aanwezigheid van [geintimeerde] bij door [directeur/grootaandeelhouder] verrichte werkzaamheden is in ieder geval onvoldoende voor een dringende reden. Voor zover uit de verklaring van [A.] enige werkzaamheden van [geintimeerde] zouden blijken, zijn deze door de heer en mevrouw [A.] benoemde activiteiten van [geintimeerde] van zodanig geringe aard en omvang dat dit ook geen dringende reden voor ontslag oplevert. De periode van eind mei tot begin juni 2008 is bovendien heel kort. Hierbij dient verder te worden bedacht dat de arbeidsdeskundige, drs. [arbeidsdeskundige], er bij [geintimeerde] op heeft aangedrongen dat hij actief zou blijven en bezigheden zou ondernemen om verdere apathie zoveel mogelijk te voorkomen (vgl hierboven onder 8.7.3.).
Voor naamsbeschadiging is de enkele opmerking van [geintimeerde], dat [appellante] niet goed in zijn vak zou zijn, onvoldoende.
Uit de overgelegde verklaring van [C.] van MB Natuursteen (productie bij de conclusie van antwoord) kan niet meer worden afgeleid dan dat [geintimeerde] wel eens bij dat bedrijf is geweest samen met [directeur/grootaandeelhouder]. Door [geintimeerde] verrichte concurrerende werkzaamheden zijn hierdoor niet bewezen. In de verklaring van de heer en mevrouw [A.] staat hierover vermeld dat zij hebben begrepen dat [geintimeerde] ook nog met relaties van [appellante] heeft samengewerkt. Dit ontlenen zij kennelijk niet aan eigen wetenschap.
Voor zover [appellante] ten aanzien van de inhoud van de verklaring van de heer en mevrouw [A.] heeft aangegeven dat ‘er zeker meer zal zijn’, is het hof van oordeel dat dit uitsluitend een conclusie is, zonder enige verdere feitelijke onderbouwing. Die onderbouwing valt in ieder geval niet te lezen in de betreffende verklaring van de heer en mevrouw [A.]. Aan het bewijsaanbod van [appellante] gaat het hof daarom voorbij.
Nu het hiervoor aan de orde gestelde gedeelte van het als dringende reden opgevoerde feitencomplex onvoldoende is komen vast te staan, is het ontslag niet rechtsgeldig gegeven wegens het ontbreken van een dringende reden. Grief 6 faalt.
8.11.Grief 7 komt neer op betwisting van het oordeel van de kantonrechter dat geen van de door [appellante] aangevoerde redenen het ontslag op staande voet kan dragen. In de toelichting op deze grief betoogt [appellante] ten aanzien van alle dringende redenen dat hij deze genoegzaam heeft onderbouwd.
Deze grief behoeft gelet op het bovenstaande, waarbij is beslist dat in ieder geval van een deel van de verwijten geldt dat deze niet zijn komen vast te staan, geen bespreking meer.
8.12.Al het bovenstaande leidt ertoe dat het hof het vonnis waarvan beroep zal bekrachtigen zowel in conventie als in reconventie.
[appellante] zal, als de in hoger beroep in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de proceskosten van het hoger beroep.
9. De uitspraak
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep in zowel conventie als in reconventie;
veroordeelt [appellante] in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van [geintimeerde] worden begroot op € 649,-- aan verschotten en op € 1.788,-- aan salaris advocaat;
verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. C.M. Aarts, M.J.H.A. Venner-Lijten en A.P. Zweers-van Vollenhoven en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 1 mei 2012.