Uitspraak
GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
Sector civiel recht
zaaknummer HD 200.075.416
arrest van de tweede kamer van 15 mei 2012
in de zaak van
[X.],
wonende te [woonplaats],
appellant,
advocaat: mr. D.I.J. Snijders,
tegen:
[Y.],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde,
advocaat: mr. G.H. Hermanides,
op het bij exploot van dagvaarding van 8 oktober 2010 ingeleide hoger beroep van de door de rechtbank
‘s- Hertogenbosch gewezen vonnissen van 18 maart 2009 en 21 juli 2010 tussen appellant - [appellant] - als eiser en geïntimeerde - [geintimeerde] - als gedaagde.
1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. /rolnr. 187205/ HA ZA 09-189)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen.
2. Het geding in hoger beroep
2.1. Bij memorie van grieven heeft [appellant] vier grieven aangevoerd, elf producties overgelegd en geconcludeerd tot vernietiging van de vonnissen waarvan beroep en, kort gezegd, tot alsnog toewijzing van de in hoger beroep gewijzigde eis en tot terugbetaling van hetgeen [appellant] ter uitvoering van de vonnissen waarvan beroep aan [geintimeerde] heeft betaald.
2.2. Bij memorie van antwoord heeft [geintimeerde] de grieven bestreden en twee producties in het geding gebracht.
2.3. Op 7 februari 2012 hebben partijen de zaak aan de hand van pleitnotities doen bepleiten, [appellant] door mr. J. Oerlemans en [geintimeerde] door zijn advocaat. Partijen hebben vervolgens uitspraak gevraagd. Het hof doet recht op de voorafgaand aan de pleidooien door de raadsman van [appellant] aan het hof gezonden kopie van het procesdossier.
3. De gronden van het hoger beroep
Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.
4. De beoordeling
4.1. Het gaat in deze zaak om het volgende.
a) [geintimeerde] is architect. Hij is sinds 18 december 1981 bestuurder van Obliek BV. Obliek BV is sinds 21 december 1989 100% aandeelhouder en sinds 1 januari 2005 enig bestuurder van Astra BV.
b) Astra BV is opgericht op 21 december 1989 en heette tot 3 november 2005 [Architect] Architectuur en Wonen BV (in het navolgende zal deze vennootschap Astra genoemd worden). Tot 1 januari 2005 was [geintimeerde] (één van de twee) bestuurder(s) van Astra. De bedrijfsomschrijving van Astra luidde sinds 1994 als volgt: “Ontwerp en uitvoering van complete architektuur voor zowel in- als exterieur, industriële vormgeving, handelsagenturen en import van meubelen(…)”. Bij Astra werkten een aantal architecten onder wie [geintimeerde] en de heer [architect B.] (hierna: [architect B.]).
c) Tussen [appellant] en Astra is in mei 1999 een overeenkomst van opdracht gesloten. Krachtens deze overeenkomst diende Astra als bouwkundig en interieurarchitect tegen een honorarium van (in beginsel) fl. 200.000,-- een nieuw op te richten woonhuis met interieur in [plaatsnaam] (hierna: de woning) te ontwerpen. Voorts hield de overeenkomst het volgende in:
“Toezicht op de ruwbouw-werkzaamheden wordt verricht door een door [[appellant]] aan te stellen aannemer, waarbij deze als zodanig verantwoordelijk is voor zowel het aantrekken van onderaannemers als de uitvoering van het werk. (…) Ter ondersteuning van de door [Astra] geadviseerde bouwkundige en installatietechnische plannen, zal door [Astra] in totaal 50 dagdelen toezicht worden gehouden.(…)”.
In de overeenkomst (prod. 1 cva) is vermeld:
“Op deze overeenkomst zijn van toepassing alle bepalingen volgens de laatste versie van de Standaardvoorwaarden rechtsverhoudingen opdrachtgeefster-architect” (hierna de SR 1997).
d) [appellant] heeft medio 2000 een aannemingsovereenkomst gesloten met Bouwbedrijf [bouwbedrijf] BV (hierna: [bouwbedrijf]). De bouwwerkzaamheden vingen aan in september 2000. Oplevering van de woning vond plaats op 13 december 2002. Op 13 april 2004 heeft naar aanleiding van door [appellant] gemelde gebreken een bespreking plaats gevonden tussen (vertegenwoordigers van) [bouwbedrijf], Astra en [appellant]. Tijdens die bespreking heeft [bouwbedrijf] verklaard garant te staan overeenkomstig de garanties verleend bij de aannemingsovereenkomst en is [appellant] gevraagd te melden wanneer [bouwbedrijf] herstelwerkzaamheden kon uitvoeren.
e) [appellant] heeft in 2004 door een derde (architect [architect C.]) een rapport doen opmaken met betrekking tot de gestelde gebreken aan de woning. De conclusie van dat rapport, dat in juni 2004 aan [bouwbedrijf] en Astra is gezonden, luidt, samengevat, dat zowel de architect als de aannemer op enig punt een verwijt valt te maken. Astra heeft bij brief van 30 september 2004 inhoudelijk op het rapport gereageerd. [bouwbedrijf] heeft naar aanleiding van het rapport wederom aangeboden voor herstel van een aantal gebreken te zorgen, maar [appellant] is daarop niet ingegaan.
f) [appellant] heeft vervolgens een rapport doen opmaken door Bouwkundig Adviesbureau [D.] (hierna: [D.]). Het rapport is gedateerd 8 juni 2005. Blijkens het rapport (blz. 4) was het doel van [appellant] “inzicht te verkrijgen in aard en ernst van de gebreken, de remedie én de met het treffen van voorzieningen gemoeide kosten.” In het rapport worden de herstelkosten van de door [D.] geconstateerde gebreken geraamd op € 539.507,--. Inclusief 15% “opslag onvoorzien”, 6,5% “Algemene Kosten”, 3,5% “Winst en Risico” en 19% BTW is het geraamde bedrag € 813.826,51.
g) Op 6 juli 2005 heeft de rechtbank ‘s- Hertogenbosch het faillissement van [bouwbedrijf] uitgesproken.
h) Op 31 oktober 2005 is [appellant] op basis van het rapport van [D.] een procedure tegen Astra begonnen bij het Arbitrage- Instituut Bouwkunst (hierna: het AIBK). [appellant] heeft in die procedure Astra aansprakelijk gesteld voor alle geleden schade.
i) Op 3 november 2005 heeft Astra haar activiteiten gestaakt. [geintimeerde] heeft met ingang van die datum zijn activiteiten voortgezet in twee nieuw opgerichte vennootschappen te weten [Architecten] Architecten BV (hierna: Architecten BV) en [Interieur] Interieur BV (hierna: Interieur BV). De lopende opdrachten zijn binnen Astra afgewikkeld; nieuwe opdrachten werden binnen Architecten BV en Interieur BV uitgevoerd.
j) Sinds de herstructurering op 3 november 2005 is [Beheer] Beheer BV (hierna: Beheer BV) 100% aandeelhouder en enig bestuurder van Architecten BV en Interieur BV.
Obliek BV en [architect B.] BV zijn de bestuurders van Beheer BV. De aandelen in Beheer BV worden gehouden door de Stichting Administratiekantoor [Y.] Beheer. Van deze Stichting zijn [geintimeerde] en [architect B.] (twee van de drie) bestuurders.
k) Redenen voor de onder i) en j) beschreven herstructurering waren de wens van [geintimeerde] om, mede gelet op zijn leeftijd, het bedrijf aan [architect B.] over te dragen, het feit dat Astra geen lid kon worden van de BNA omdat zij naast architectenwerkzaamheden ook interieurwerkzaamheden verrichtte, alsmede het feit dat hierdoor de werkzaamheden als architect moeilijker te verzekeren waren. Bij de herstructurering is Astra geadviseerd door advocaten, een notaris en de heer [fiscalist], fiscalist bij Ernst en Young (hierna: [fiscalist]). Een brief van [fiscalist] aan de advocaat van [geintimeerde] d.d. 17 augustus 2009 houdt onder meer het volgende in:
“Dit is ook de reden dat (….) de activiteiten in twee vennootschappen met daar boven de nieuw opgerichte houdstermaatschappij [Y.] Beheer B.V. zijn ondergebracht. De creatie van deze houdsterstructuur is naast de eerder genoemde verzekerbaarheid en lidmaatschap gebaseerd op fiscale gronden. Fiscale eenheid van de nieuw te vormen groep, waarbij de verschillende bedrijfsactiviteiten over twee vennootschappen werden verdeeld. Bovendien kan bij toekomstige vervreemding van de diverse onderdelen gebruik worden gemaakt van de (…) deelnemingsvrijstelling in de vennootschapsbelasting. De structuur biedt daarmee de mogelijkheid de afzonderlijke bedrijfsonderdelen zonder vennootschapsbelasting (deelnemingsvrijstelling) eventueel los van elkaar te kunnen vervreemden.(…)
Gezien de aard van de onderneming en het sterk persoonsgebonden karakter van de onderneming is bij de overdracht van de activiteiten geen goodwill in aanmerking genomen. (….)
Ultimo 2005 is onder de kortlopende schulden op basis van goed koopmansgebruik en verslaggevingsregels een bedrag van € 100.000 opgenomen voor de financiële gevolgen van de ingestelde claim. Dit bedrag is gebaseerd op een inschatting van de directie van de vennootschap. De voorziening voor deze claim is in de jaarrekening opgenomen onder de kortlopende schulden. De kortlopende schulden zoals weergegeven in de gepubliceerde cijfers 2005 ad € 142.342 is als volgt te specificeren:
Handelscrediteuren 20.399
Nog te betalen accountantskosten 3.000
Nog te ontvangen inkoopfacturen 7.625
Nog te verzenden creditnota’s 11.318
Claim [appellant] 100.000
Totaal 142.342
Aangezien het eigen vermogen ultimo 2005 € 18.151 positief is impliceert dat in de vennootschap ruim voldoende bezittingen (€160.493) aanwezig zijn om deze schulden/verplichtingen te kunnen voldoen.
Door het opnemen van deze claim ten laste van het resultaat worden de vrije uitkeerbare reserves kleiner waardoor minder ruimte ontstaat voor dividenduitkering aan de aandeelhouder. Het gevolg hiervan is dat meer liquide middelen (verhaalsmogelijkheden) binnen Astra B.V. aanwezig blijven. Als gevolg van de kosten, die de procedure met zich meebrengt, is het vermogen in de loop der tijd negatief geworden.”
l) Bij vonnis van het AIBK van 3 oktober 2007 is Astra veroordeeld tot betaling aan [appellant] van schadevergoeding ad € 244.351,32 en advieskosten ad € 9.934,88. Voorts is Astra veroordeeld in 2/3 van de proceskosten ad € 20.469,29.
m) Bij beschikking van 17 januari 2008 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Groningen aan [appellant] verlof verleend tot tenuitvoerlegging van het arbitrale vonnis.
n) Bij vonnis van 24 september 2008 heeft de rechtbank Groningen op vordering van Astra het arbitrale vonnis vernietigd en [appellant] veroordeeld tot terugbetaling van hetgeen Astra op grond van dat vonnis aan [appellant] had betaald. De rechtbank overwoog onder meer dat het AIBK in het vonnis meer had toegewezen dan gevorderd, dat het AIBK zich op verschillende punten niet aan de opdracht had gehouden en dat het AIBK de beslissing op verschillende onderdelen onvoldoende had gemotiveerd.
o) In het door [appellant] ingestelde hoger beroep van het onder n) genoemde vonnis van de rechtbank Groningen heeft het gerechtshof Leeuwarden op 26 april 2011 dat vonnis bekrachtigd.
p) [appellant] is op grond van artikel 44 lid 2 SR 1997 een tweede arbitrageprocedure tegen Astra begonnen. [appellant] heeft de memorie van eis in die procedure op 18 oktober 2011 ingediend. Astra heeft vervolgens een incident opgeworpen strekkende tot onbevoegdheid van het AIBK. [appellant] heeft verweer in het incident gevoerd.
4.2. [appellant] heeft [geintimeerde] in 2009 doen dagvaarden voor de rechtbank ‘s-Hertogenbosch en, na enige malen de eis te hebben gewijzigd, gevorderd te verklaren voor recht dat [geintimeerde] heeft nagelaten voorzieningen te treffen voor de schuldeisers van Astra en dat dit onrechtmatig is jegens [appellant], alsmede [geintimeerde] te veroordelen tot voldoening van de schade die [appellant] daardoor heeft geleden en nog zal lijden in het geval vast komt te staan dat [appellant] een opeisbare vordering heeft op Astra en Astra voor deze vordering geen verhaal blijkt te bieden, op te maken bij staat, één en ander te vermeerderen met rente en kosten. [appellant] heeft aan de vordering ten grondslag gelegd, kort samengevat, dat [geintimeerde] in strijd heeft gehandeld met de zorgvuldigheid die [geintimeerde] als bestuurder van Astra jegens [appellant] in acht moet nemen door de binnen Astra gedreven ondernemingsactiviteiten over te hevelen naar twee andere vennootschappen, zonder gelijktijdig een voorziening te treffen in verband met de vordering van [appellant] op Astra, wetende dat [appellant] als gevolg hiervan nadeel ondervindt ter zake van zijn verhaalsmogelijkheden op Astra.
4.2.1. [geintimeerde] heeft gemotiveerd verweer gevoerd.
4.3. De rechtbank heeft bij het vonnis van 18 maart 2009 een comparitie gelast en bij het eindvonnis van 21 juli 2010 de vordering afgewezen. De rechtbank overwoog daartoe dat indien niet vast komt te staan dat Astra in 2005 heeft nagelaten een adequate voorziening te treffen met het oog op de pretense vordering van [appellant], de feitelijke grondslag van die vordering niet komt vast te staan zodat deze reeds daarom moet worden afgewezen (ro. 4.1.). Voorts overwoog de rechtbank, kort weergegeven, dat [appellant] tegenover het verweer van [geintimeerde] onvoldoende had aangevoerd waaruit afgeleid kon worden dat [geintimeerde] geen voorziening had getroffen, zodat de rechtbank aan bewijslevering niet toekwam (ro. 4.4.3.), dat het betoog van [appellant] dat de door [geintimeerde] gestelde boekhoudkundige voorziening ondeugdelijk was, evenmin voldoende was onderbouwd en dat [geintimeerde] niet gehouden was (zakelijke) zekerheid aan [appellant] te verschaffen (ro. 4.4.4.) alsmede dat, wat betreft de hoogte van de door [geintimeerde] naar diens stellingen getroffen voorziening ad € 100.000,--, de voorziening genoegzaam was gelet op de beperking van de aansprakelijkheid van Astra in de SR 1997 (ro. 4.4.5.). Naar het oordeel van de rechtbank was de feitelijke grondslag van de vordering aldus niet komen vast te staan zodat de vordering werd afgewezen.
4.4. In hoger beroep heeft [appellant] de vordering wederom gewijzigd. Thans vordert [appellant] primair dat het hof, indien (gelet op de memorie van grieven sub 19 te lezen als: onder de voorwaarde dat) [appellant] een voor executie vatbare, uitvoerbaar bij voorraad verklaarde, titel heeft jegens Astra en Astra niet binnen 28 dagen na betekening van het arrest daaraan heeft voldaan, [geintimeerde] zal veroordelen tot betaling aan [appellant] van het bedrag dat Astra op grond van die titel moet betalen. Subsidiair vordert [appellant] [geintimeerde] te veroordelen tot betaling van schadevergoeding op te maken bij staat.
4.5. Tegen het vonnis van de rechtbank van 18 maart 2009 heeft [appellant] geen grieven aangevoerd. In het hoger beroep tegen dat vonnis zal [appellant] daarom niet-ontvankelijk worden verklaard.
4.6. Het hof stelt voorop dat, bij benadeling van een schuldeiser van een vennootschap door het onbetaald en onverhaald blijven van diens vordering, naast de aansprakelijkheid van de vennootschap ook, afhankelijk van de omstandigheden van het concrete geval, grond kan zijn voor aansprakelijkheid van degene die als bestuurder i) namens de vennootschap heeft gehandeld dan wel ii) heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de vennootschap haar wettelijke of contractuele verplichtingen niet nakomt. In beide gevallen mag in het algemeen alleen dan worden aangenomen dat de bestuurder jegens de schuldeiser van de vennootschap onrechtmatig heeft gehandeld indien hem een voldoende ernstig persoonlijk verwijt kan worden gemaakt. In een geval als het onderhavige geldt als maatstaf of het handelen of nalaten van de betrokken bestuurder ten opzichte van de schuldeiser in de gegeven omstandigheden zodanig onzorgvuldig is dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt.
4.6.1. De vraag die in dit geding beantwoord moet worden is of [geintimeerde] zodanig onzorgvuldig jegens [appellant] heeft gehandeld dat hem daarvan persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt, door - kort gezegd - op 3 november 2005 zijn activiteiten binnen Astra te staken en deze binnen Architecten BV en Interieur BV voort te zetten, zonder daarbij voor de pretense vordering van [appellant] een adequate voorziening te hebben getroffen.
4.6.2. Het hof is van oordeel dat, in de concrete omstandigheden van dit geval, deze vraag ontkennend beantwoord moet worden en neemt daarbij het volgende in aanmerking.
4.6.3. In beginsel stond het [geintimeerde] naar het oordeel van het hof vrij zijn ondernemingsactiviteiten in Astra te staken en deze activiteiten binnen een andere vennootschap uit te gaan oefenen. Het enkele feit dat de omzet- en winstcapaciteit van Astra daarmee naar een andere rechtspersoon overgingen, zodat de crediteuren van Astra minder verhaal op Astra kunnen nemen dan wanneer die capaciteit binnen Astra zou zijn blijven bestaan, is op zichzelf niet onrechtmatig. Dit zou anders kunnen zijn als de herstructurering van de werkzaamheden van [geintimeerde] en van de ondernemingen waarbinnen deze werden uitgeoefend, welke op 3 november 2005 haar beslag kreeg, plaats vond met het doel de verhaalsmogelijkheden van crediteuren als [appellant] te verminderen dan wel als [geintimeerde], gelet op hetgeen hem ten tijde van die herstructurering over de (aard en omvang van de) vordering van [appellant] bekend was, naar maatstaven van zorgvuldigheid bij die herstructurering een adequate voorziening ten behoeve van [appellant] had moeten treffen.
4.6.4. [appellant] heeft niet, dan wel onvoldoende gemotiveerd, weersproken dat [geintimeerde] reeds sinds omstreeks 2002 bezig was zijn bedrijf over te dragen, dat de herstructurering van 3 november 2005 daaruit voortvloeide en dat [geintimeerde] voor die herstructurering ook verschillende zakelijke redenen had, als weergegeven in de brief van [fiscalist] van 17 augustus 2009 (zie ro. 4.1.k.). Kort gezegd ging het daarbij om de wens van [geintimeerde] om lid te worden van de BNA en de verzekerbaarheid van de werkzaamheden van [geintimeerde]. Daarnaast speelden de leeftijd van [geintimeerde] en fiscale argumenten een rol. Bovendien staat vast dat Architecten BV en Interieur BV bij de herstructurering een reële vergoeding voor de door die vennootschappen van Astra overgenomen activa hebben betaald. [appellant] heeft deze mededeling van [geintimeerde] bij het pleidooi slechts weersproken door te stellen dat voor de goodwill niet betaald is, maar heeft niet weersproken dat zulks niet gebeurd is gelet op “de aard van de onderneming en het sterk persoonsgebonden karakter van de onderneming”(zie voornoemde brief van [fiscalist]).
Dat de herstructurering van 3 november 2005 plaats vond met het doel de verhaalsmogelijkheden van [appellant] te verminderen staat dus geenszins vast. [appellant] heeft voor een dergelijk oordeel onvoldoende feiten gesteld. Dat die herstructurering ook op andere wijze had kunnen geschieden maakt dat oordeel niets anders.
4.6.5. Wat betreft de bekendheid, ten tijde van de herstructurering van Astra, bij [geintimeerde] met de pretense vordering van [appellant] op Astra staat het volgende vast.
In juni 2004 heeft [geintimeerde] kennis genomen van het rapport van [architect C.]. In dat rapport (productie 8 bij inl. dagv.; blz 56) worden aan zowel architect [geintimeerde] als aan aannemer [bouwbedrijf] enige verwijten gemaakt ten aanzien van de door [appellant] gestelde gebreken aan het huis. Aan die verwijten worden in dat rapport geen financiële consequenties verbonden. [appellant] heeft Astra bij brief van 27 juli 2004 aansprakelijk gesteld voor “tekortkomingen in de architectuur en in de door [Astra] geleverde onderdelen van het werk aan de hand van het rapport van de heer [architect C.]”.
In het rapport [D.] van juni 2005 worden de herstelkosten van de door [D.] geconstateerde gebreken aan het huis begroot op € 539.507,-- (dan wel € 813.826,51 inclusief BTW en opslagen). In dat rapport wordt geen onderscheid gemaakt tussen gebreken die voor rekening komen van Astra en gebreken die voor rekening komen van [bouwbedrijf]. Krachtens de overeenkomst tussen [appellant] en Astra was [bouwbedrijf] als aannemer verantwoordelijk voor de uitvoering van het werk, terwijl Astra in totaal 50 dagdelen toezicht diende te houden ter ondersteuning van de door Astra geadviseerde bouwkundige en installatietechnische plannen (zie r.o. 4.1.c.).Omstreeks het moment dat de herstructurering van Astra op 3 november 2005 haar beslag kreeg, en kort na de faillietverklaring van [bouwbedrijf] op 6 juli 2005, begon [appellant] op basis van het rapport [D.] tegen (alleen) Astra de procedure bij het AIBK die leidde tot het (uiteindelijk vernietigde) arbitrale vonnis.
Onder deze omstandigheden kan naar het oordeel van het hof niet gezegd worden dat [geintimeerde] ten tijde van de herstructurering in najaar 2005 in die mate rekening had moeten houden met toewijzing in de arbitrageprocedure van de door [appellant] jegens Astra gepretendeerde vordering, dat [geintimeerde] toen een adequate voorziening voor de claim van [appellant] had moeten treffen - laat staan in de door [appellant] gestelde omvang- en dat [geintimeerde], door dit na te laten, persoonlijk een ernstig verwijt valt te maken en aldus onrechtmatig jegens [appellant] heeft gehandeld.
4.7. Gelet op het voorgaande heeft [appellant] bij de behandeling van de grieven, die alle zien op het oordeel van de rechtbank dat niet is komen vast te staan dat [geintimeerde] geen adequate voorziening had getroffen, geen belang meer.
4.7.1. Overigens overweegt het hof dat, voor zover het oordeel over het aan [geintimeerde] te maken persoonlijk verwijt al anders zou moeten luiden, de grieven falen.
4.7.2. Grief I faalt omdat [appellant] onvoldoende concrete feiten stelt waaruit volgt dat [geintimeerde], al dan niet in de vorm van een gerechtelijke erkenning, heeft erkend dat er geen voorziening door hem is getroffen. Evenmin leiden de aannames van [appellant] in de memorie van grieven sub 47 dwingend tot de conclusie dat geen voorziening is getroffen, zodat het hof aan bewijslevering niet toekomt.
4.7.3. Grief II waarin [appellant] stelt dat de voorziening, als deze al getroffen is, ondeugdelijk is omdat uit de eigen stellingen van [geintimeerde] volgt dat de vordering van [appellant] bij uitwinning niet volledig (tot het bedrag van de voorziening) kan worden voldaan, faalt eveneens. In de toelichting op de grief gaat [appellant] naar het oordeel van het hof er ten onrechte van uit dat de getroffen voorziening (volledig) uitgewonnen moet kunnen worden zodra [appellant] een voor executie vatbare titel verkrijgt. Aldus lijkt [appellant] veeleer het oog te hebben op (een vorm van) zekerheid die Astra zou moeten stellen voor de pretense vordering van [appellant]. Dat Astra tot het stellen van een dergelijke zekerheid verplicht is en waarom dat het geval zou zijn, is evenwel niet door [appellant] gesteld noch is dit anderszins gebleken.
4.7.4. In de toelichting op grief III stelt [appellant] dat Astra wist dat de vordering van [appellant] veel hoger was dan het bedrag van de voorziening (zijnde € 100.000,--) en dat Astra zich niet op de aansprakelijkheidsbeperking in de SR 1997 kon beroepen, zodat de getroffen voorziening ontoereikend is.
De grief faalt. Astra/[geintimeerde] heeft eind 2005 een voorziening getroffen. Toen was, en ook thans is, onduidelijk of [appellant] al dan niet terecht een vordering op Astra pretendeert en zo ja, tot welk bedrag. Het is, met andere woorden, nog immer onduidelijk of [appellant] schade lijdt. Bovendien kon Astra/[geintimeerde] zich naar het oordeel van het hof ten tijde van de herstructurering op 3 november 2005 beroepen op de toepasselijkheid van de SR 1997. Deze voorwaarden waren op de tussen Astra en [appellant] gesloten overeenkomst van toepassing. Dat [appellant] in de procedure bij het AIBK bij memorie van eis van 31 oktober 2005 vernietiging van (één of meer bepalingen uit) de SR 1997 heeft ingeroepen doet daar niet aan af.
Voor zover [appellant] zich in het kader van deze grief beroept op benadeling door [geintimeerde] van de verhaalspositie van alle crediteuren van Astra (zodat concrete wetenschap bij [geintimeerde] van de omvang van de schade en de identiteit van de gelaedeerde geen vereiste voor aansprakelijkheid van [geintimeerde] zou zijn) faalt dit beroep. [appellant] heeft immers geen grief gericht tegen het oordeel van de rechtbank in ro. 4.1. dat, kort gezegd, inhoudt dat het verwijt dat [appellant] [geintimeerde] maakt is beperkt tot de eigen positie van [appellant] als crediteur van Astra en de wijze waarop [geintimeerde] als (indirect; toev. hof) bestuurder van Astra daar al dan niet rekening mee heeft gehouden.
4.7.5. Grief IV heeft naast de overige grieven geen zelfstandige betekenis. Deze grief behoeft geen bespreking.
4.8. Onder deze omstandigheden kan het verweer van [geintimeerde] (mva 26/27) inhoudende dat de primaire vordering van [appellant] prematuur is, eveneens onbesproken blijven.
4.9. Het bewijsaanbod van [appellant] betreft geen stellingen die, indien bewezen, tot een andere beslissing kunnen leiden. Het hof gaat daarom aan dat aanbod voorbij.
4.10. De slotsom luidt dat de grieven tegen het eindvonnis van 21 juli 2010 falen. Dat vonnis zal bekrachtigd worden. [appellant] is de in hoger beroep in het ongelijk gestelde partij en zal in de proceskosten veroordeeld worden. De proceskostenveroordeling zal op verzoek van [geintimeerde] uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.
5. De uitspraak
Het hof:
verklaart [appellant] niet-ontvankelijk in het hoger beroep tegen het vonnis van 18 maart 2009;
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep van 21 juli 2010;
veroordeelt [appellant] in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van [geintimeerde] worden begroot op € 280,-- aan verschotten en op € 2.682,-- aan salaris advocaat;
verklaart dit arrest wat de proceskostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het in hoger beroep meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. H.A.G. Fikkers, C.W.T. Vriezen en A.P.A. de Klerk-Leenen en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 15 mei 2012.