Uitspraak
GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
Sector civiel recht
zaaknummer HD 200.084.462
arrest van de tweede kamer van 22 mei 2012
in de zaak van
[X.],
wonende te [woonplaats],
appellant,
advocaat: mr. J.J.F. van de Voort,
tegen:
[Y.] Vastgoed B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
geïntimeerde,
advocaat: mr. B. ten Doesschaete,
op het bij exploot van dagvaarding van 25 januari 2011 ingeleide hoger beroep van het door de voorzieningenrechter van de rechtbank Breda in kort geding gewezen vonnis van 29 december 2010 tussen appellant - [appellant] - als gedaagde en geïntimeerde – [geintimeerde] - als eiseres.
1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 228470/KG ZA 10-738)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2. Het geding in hoger beroep
2.1. Bij memorie van grieven heeft [appellant] negen grieven aangevoerd, producties overgelegd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en tot alsnog afwijzing van de vorderingen van [geintimeerde], met veroordeling van [geintimeerde] in de kosten van de procedure.
2.2. Bij memorie van antwoord heeft [geintimeerde], eveneens onder overlegging van producties, de grieven bestreden.
2.3. Daarna hebben de partijen hun standpunten bij pleidooi door hun advocaten nader doen toelichten. Beide advocaten hebben dat gedaan aan de hand van een door hen overgelegde pleitnota. Door [appellant] zijn bij het pleidooi nog producties in het geding gebracht.
Partijen hebben daarna uitspraak gevraagd.
3. De gronden van het hoger beroep
Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.
4. De beoordeling
4.1. Het gaat in deze zaak om de vraag of een koopovereenkomst tot stand is gekomen tussen [appellant] in persoon en [geintimeerde] met betrekking tot het bedrijfspand van [geintimeerde] aan de [pand A.] te [vestigingsplaats]. Voor de beantwoording van deze vraag zijn de navolgende feiten en omstandigheden – in chronologische volgorde weergegeven – van belang.
a) [geintimeerde], eigenaresse van het pand [pand A.] te [vestigingsplaats], en Stichting Pensioenfonds van de “Timmerfabriek [Timmerfabriek] B.V.” (hierna: Stichting Pensioenfonds Timmerfabriek), destijds eigenaresse van het pand [pand B.] te [vestigingsplaats], hebben in april 2008 genoemde panden gezamenlijk te koop aangeboden door midden van een gesloten notariële inschrijving.
b) Beide panden waren verhuurd. Het bedrijfspand was in gebruik als timmerfabriek en werd gehuurd door de Timmerfabriek [Timmerfabriek], waarvan de directeur was [directeur Timmerfabriek]. [appellant] is adviseur van [directeur Timmerfabriek].
c) De inschrijvingsvoorwaarden vermelden dat zowel het bedrijfspand aan de [pand A.], als het woonhuis aan de [straat] in geheel verhuurde staat werden aangeboden (prod. 2 inl. dagv.). De inschrijving sloot op 23 mei 2008. De verkoopopbrengst diende tenminste € 2.900.000,- te bedragen, waarvan een bedrag van € 610.000,- bestemd was voor het woonhuis [pand B.]: “Biedingen onder dit bedrag worden als niet serieus aangenomen” (artikel 4 inschrijvingsvoorwaarden).
d) Artikel 16 van de inschrijvingsvoorwaarden luidt onder meer: “Deze voorwaarden vormen samen met alle overige bescheiden, te weten:
a. (..) schrijven door BSB (Bodemsanering Bedrijfsterreinen) Noord-Brabant de dato 13 november 1998; (..) één geheel en zijn koper blijkens ondertekening van het inschrijfformulier bekend.”
Artikel 20 van de inschrijvingsvoorwaarden bepaalt onder meer: “Aanvullende regelingen bodemverontreiniging en technische staat Verkoper kan niet wegens toerekenbare tekortkoming en/of onrechtmatige daad worden aangesproken (..) tot sanering (..). Koper kan deze overeenkomst niet ontbinden of wegens dwaling doen vernietigen of doen wijzigen, indien blijkt van verontreiniging (..)”
e) Door 4 Plus Kwadraet B.V. is een schriftelijk bod van € 2.235.000,- uitgebracht. De bijbehorende bankverklaring van de Rabobank betreffende “aankoop registergoed” vermeldt [appellant] als vertegenwoordiger van 4 Plus Kwadraet B.V. (prod. 3 inl. dagv.)
f) Het met de hand ingevulde inschrijfformulier voor de bieding vermeldt onder meer de personalia van [appellant], waaronder het nummer van zijn legitimatiebewijs. Bij burgerlijke staat is aangegeven “gehuwd”, met als bijschrift: “niet relevant nu BV 4plus²”. Bij de verklaring dat het informatiepakket (bestaande uit onder andere het concept van de koopovereenkomst en de inschrijvingsvoorwaarden) is ontvangen en dat van de inhoud is kennisgenomen, staat bijgeschreven: “en daarbij op te merken dat data voor levering conform postscriptum ingevuld worden.” Genoemd postscriptum luidt: “Daar het belang van de continuïteit van het bedrijf Timmerfabriek [Timmerfabriek] hiermee in het geding is zal de levering kunnen plaatsvinden op:
[pand B.] ? 4 januari 2009 € 610.000,--
(onleesbaar) onmiddellijk na bedrijfsverplaatsing” (prod. 2 mvg).
g) Het bod van 4 Plus Kwadraet B.V. was het hoogste van de drie uitgebrachte biedingen. De panden zijn door de verkopers niet gegund omdat de uitgebrachte biedingen niet voldeden aan de inschrijvingsvoorwaarden (prod. 15 mva).
h) Op 20 december 2008 zijn mondelinge koopovereenkomsten gesloten met betrekking tot het bedrijfspand aan de [pand A.] en het woonhuis aan de [straat]. Laatstgenoemd woonhuis is aangekocht door [appellant] in persoon.
i) Een notitie van de hand van [belastingadviseur], belastingadviseur en vertegenwoordiger van zowel [geintimeerde] als Stichting Pensioenfonds Timmerfabriek bij de onderhandelingen over de verkoop van de panden, gedateerd 20 december 2008, luidt:
“[pand B.] € 610.000 K.K. beschreven
Timmerwinkel € 1.480.000 K.K. beschreven
Flex € 90.000
Totaal te betalen € 2.180.000 bod was € 2.225.000 (19-12-2008)
[straat] en Flex betalen eind Januari 2009
Timmerwinkel € 480.000 eind 2009 ?
1.000.000 eind 2010?
Geen onkosten meer voor [geintimeerde] (onderhoud enz)
,, ,, ,, ,, [pand B.] ,,
Hoe lang loopt huur Timmerfabriek door?
Regels van overeenkomst verkoop als eerder bekend en afgegeven door de notaris” (prod. 4 mvg).
j) Op 6 januari 2009 schreef [directeur Timmerfabriek] aan [appellant]:
“[appellant], goedemorgen, hier wat gegevens voor het koopcontract.
Tenaamstelling,
[straat], Stichting Pensioenfonds Timmerfabriek [Timmerfabriek] b.v.
[pand A.], [geintimeerde] b.v.
Prijs [pand B.] € 625.000 K.K. event. gehele levering eind februari
Tifa gehele betaling bij levering medio 2010
Hoe gaat de financiering voor medio 2010?
Gr [directeur Timmerfabriek]” (prod. 5 mvg).
k) Op 12 januari 2009 schreef [appellant] aan [directeur Timmerfabriek] onder meer:
“Ik dacht nog even na over een deel van de invulling. Lees een en ander eens door en stel je vragen. Ik stel voor eind deze week met hen een eerste bespreking te hebben om te zien of alles [s]taat (..)” (prod. 6 mvg).
l) Door [appellant] zijn op 14 januari 2009 twee concept koopovereenkomsten opgesteld voor beide panden. Het eerste concept betreft het bedrijfspand aan de [pand A.]. De betrokken partijen staan als volgt vermeld:
“De ondergetekenden:
[geintimeerde] B.V.
Gevestigd te (..)
Vertegenwoordigde:
[vertegenwoordigde]
Geboren (..)
Infunctietreding (..)
Gevolmachtigd directeur zelfstandig bevoegd
[gevolmachtigd directeur]
Geboren (..)
Infunctietreding (..)
Gevolmachtigd directeur zelfstandig bevoegd
Legitimatie:
Hierna te noemen “verkoper”
[appellant]
Geboren (..)
(adres)
Telefoonnummer: (..)
Legitimatie: Rijbewijs (…)
Hierna te noemen “koper”
Hebben op … maart 2009 een koopovereenkomst gesloten inzake:
(..)
Artikel 3 Eigendomsoverdracht
3.1. De akte van levering zal gepasseerd worden bij voorkeur medio 2010 edoch uiterlijk 31 december 2010 (..).”
Het tweede concept betreft het woonhuis aan de [pand B.]. Dit concept kent mutatis mutandis dezelfde uitvoerige omschrijving van de relevante personalia van de vertegenwoordigers van de verkopende partij, Stichting Pensioenfonds Timmerfabriek en van de koper, [appellant]. Artikel 3 bepaalt hier dat de eigendomsoverdracht zal plaatsvinden op uiterlijk 1 maart 2009 (prod. 4 inl. dagv.).
m) Bij memorie van grieven is door [appellant] een e-mail overgelegd, welke hij op 14 januari 2009 als begeleiding bij de concepten heeft verzonden aan [directeur Timmerfabriek]. De tekst luidt: “Hi [directeur Timmerfabriek], Even meenemen naar de gebroeders; .rond 1 maart ivm carnaval; wel ruim daarvoor alle andere dingen afwikkelen .bank garantie; nvt gegeven de omstandigheden.” (prod. 7 mvg).
[directeur Timmerfabriek] heeft de concepten vervolgens doorgezonden naar [belastingadviseur] (“Dick”) met de tekst: “Dick, hierbij zoals net besproken de 2 concepten” (prod. 4 inl. dagv.).
n) Op 3 februari 2009 bevestigde [belastingadviseur] de ontvangst van de concept-koopovereenkomsten aan [appellant]. Hij verzocht namens de beide verkopers de conceptkoopovereenkomsten op een aantal punten aan te passen, zoals onder meer de datum van het transport van de [pand A.] in art. 3.1.: “De akte van levering zal worden gepasseerd zo spoedig mogelijk na 31 juli 2010 maar uiterlijk op 31 december 2010 (..)” en voorts verzocht hij [appellant] het opnemen van een nieuw artikel 15 met een tekst gelijk aan artikel 20 van de inschrijvingsvoorwaarden, hierboven onder d) geciteerd (prod. 8 mvg).
o) Op 12 februari 2009 schreef [belastingadviseur] (samen met zijn collega [collega belastingadviseur]) aan [appellant] onder meer: “(..) De familie [familie] liet ons weten dat zij zeer verbaasd zijn dat u ons hebt gezegd dat u geen wetenschap had van de uitkomst van het BSB onderzoek [naar bodemverontreiniging, hof]. (..) In dit verband wordt verwezen naar de inschrijvingsvoorwaarden van de gesloten procedure (..) U hebt destijds aan deze inschrijvingsprocedure deelgenomen en ook een bod uitgebracht op het bedrijfspand. In het schriftelijke bod dat u toen hebt gedaan hebt u onder meer uitdrukkelijk verklaard dat u kennis hebt genomen van de inschrijvingsvoorwaarden (..) In artikel 16 onder a van deze voorwaarden wordt met zoveel woorden verwezen naar de brief van BSB (..)
Hierover kan geen enkel misverstand bestaan, nu ook juist in de verkoopvoorwaarden (..) daaromtrent een expliciete regeling is opgenomen (..)
Deze clausule is overigens ook opgenomen in de uiteindelijke verkoopovereenkomst van de woning aan de [pand B.] te [vestigingsplaats], welke woning tezamen met het bedrijfspand als een geheel door u zijn aangekocht. (..)” (prod. 13 eerste aanleg).
p) Op 20 februari 2010 antwoordde [appellant] (vanaf het e-mailadres [e-mailadres]) onder meer: “Over mijn veronderstelde voorkennis vwb de notariële bieding wil ik u slechts hetvolgende berichten;
• Daar er sprake was van een onzinnige vraagprijs is door mij een pro forma bieding gedaan conform het niveau van mijn eerdere gesprekken. (..) Verdere bestudering van de stukken was daar niet eens voor nodig. (..)
Afgesproken is dat nadat deze kwestie inzake de bodemverontreiniging is afgewikkeld een schriftelijke overeenkomst ondertekend kan worden. Hij is echter niet nodig zo gaf ik u aan. Dit omdat mij de voorwaarden duidelijk zijn en dat er geen bijzondere aanvullingen overeengekomen zijn.” Onder de e-mail staat een zgn. “footer” met de naam Strategic Development Group (prod. 13 eerste aanleg).
q) Op 11 maart 2009 schreef [appellant] onder meer (prod. 9 mvg): “Ik besprak uw opmerkingen. Een deel daarvan was geen onderdeel van de gemaakte overeenkomst. In overleg met de verkopers kwamen we overeen dat we [pand B.] wel willen passeren en bij voorkeur begin april. Het andere object wordt afhankelijk van de voortgang met de Gemeente Oisterwijk in een definitieve vorm gegoten in de maand erna. Het is derhalve verwachtbaar dat we derhalve uiterlijk in mei de andere overeenkomst definitief kunnen formuleren. (..)”
r) Op 10 april 2009 is het pand [pand B.] te [vestigingsplaats] aan [appellant] geleverd.
s) Op 14 juli 2009 schreef [belastingadviseur] een email aan [appellant] op het adres [e-mailadres]. Hij schreef onder meer: “Partijen hebben op 20 december 2008 overeenstemming bereikt over de verkoop en levering van de onroerende zaak aan de [pand A.] per 31 december 2010. U hebt de verkoper, de familie [familie], onlangs verzocht de levering op te schorten tot 30 juni 2011. De familie [familie] heeft u vervolgens aangegeven vast te willen houden aan de afgesproken datum van 30 december 2010. (..)” De e-mail bevat vervolgens een compromis-voorstel. (prod. 7 inl. dagv.). [appellant] reageerde hierop per e-mail van 15 juli 2009, vanaf hetzelfde e-mailadres en met als onderschrift “[appellant]” (prod. 8 inl. dagv.).
t) Op 19 augustus 2009 vroeg [belastingadviseur] aan [appellant] om te reageren op zijn op-en aanmerkingen van 3 februari 2009 op de conceptovereenkomst van de hand van [appellant] inzake de [pand A.]. (prod. 13 mvg).
u) Op 27 augustus 2009 schreef [appellant] op briefpapier van Strategic Development Group B.V. een brief aan [belastingadviseur]. Hierbij schreef hij onder meer: “Gegeven de gang van zaken met uw cliënten (..) kom ik tot de conclusie dat we het eenvoudig houden bij de uitvoering van de mondelinge overeenkomst welke in hoofdlijn bevat:
.levering medio 2010 edoch uiterlijk 31 december 2010
.geen verdere onkosten als verhuurder aan gebouwen tijdens deze periode .prijs € 1.465.000,-- kk (..)”
De e-mail was ondertekend door “[appellant]” met daaronder “Strategic Development Group B.V.” (prod. 9 inl. dagv.)
v) Op 20 februari 2010 schreef [appellant] aan [belastingadviseur] in verband met een tussen partijen gerezen discussie over de mogelijke aanwezigheid van bodemverontreiniging onder meer: “Afgesproken is dat nadat deze kwestie inzake de bodemverontreiniging is afgewikkeld een schriftelijke overeenkomst ter aanvulling ondertekend kan worden. Hij is echter niet nodig zo gaf ik u aan. Dit omdat mij de voorwaarden duidelijk zijn en dat er geen bijzondere aanvullingen overeengekomen zijn.” (prod. 13 inl. dagv.). Deze e-mail, ondertekend door [appellant], heeft als “footer” “Strategic Development Group, Management Consultants”.
w) Op 25 februari 2010 heeft [belastingadviseur] aan “De weledele heer mr. [appellant]” op laatstgenoemde e-mail geantwoord. Hierbij stuurde [belastingadviseur] een concept koopovereenkomst mee, waarin hij het eerder door [appellant] opgestelde concept had aangepast conform de voorwaarden die ook waren vastgelegd voor het woonhuis [pand B.]. [belastingadviseur] heeft namens [geintimeerde] [appellant] in deze brief gesommeerd zijn medewerking te verlenen aan de ondertekening van dit koopcontract. (prod. 5 inl. dagv.)
x) Op 30 juni 2010 stuurde [appellant] vanaf het e-mailadres [e-mailadres] een e-mail aan [belastingadviseur] inhoudende: “Mij bereikte het verzoek u inhoudelijk het gesprek van afgelopen vrijdag toe te lichten. Het gaat om de termijn waarop het perceel op de [pand A.] afgenomen moet worden zoals we dat contractueel vast leggen. Afgelopen vrijdag is besproken dat we de uiterlijke termijn willen laten lopen tot medio 2011. (..)” . De e-mail is ondertekend door “[appellant]”, met als onderschrift “Strategic Development Group, Management Consultants” (prod. 6 inl. dagv.).
y) Op 12 oktober 2010 heeft [belastingadviseur] aan [appellant] geschreven dat nader onderzoek heeft uitgewezen dat er geen milieuhygiënische belemmeringen waren voor de voorgenomen uitvoering van de “met u gesloten mondelinge koopovereenkomst van het bedrijfspand. De familie [familie] is dan ook de mening toegedaan dat niets de ondertekening door partijen van het aan u bij onze brief van 25 februari 2010 toegezonden koopcontract meer in de weg staat.”(prod. 21 mvg).
z) Op 9 november 2010 verzocht [appellant] per e-mail aan [belastingadviseur] dat [geintimeerde] haar medewerking zou verlenen aan een gesprek met de Stichting SMW (namens de gemeente [vestigingsplaats]) over de bedrijfsverplaatsing van de Timmerfabriek, die in het pand [pand A.] gehuisvest is. [appellant] schreef onder meer: “Bij de verkoop is nadrukkelijk overeengekomen dat er volledige medewerking zou zijn bij de aan deze verkoop verbonden consequenties met onder andere effect voor de bedrijfsverplaatsing. Daar is alles om te doen lijkt mij. (..)” (prod. bij pleitnota [appellant] eerste aanleg).
aa) Op 19 november 2010 heeft [geintimeerde] [appellant] gesommeerd om voor 26 november 2010 te laten weten of hij zijn medewerking zou verlenen aan de nakoming van de koopovereenkomst, bij gebreke waarvan “zonder verdere waarschuwing” rechtsmaatregelen zouden worden geëntameerd (prod. 10 inl. dagv.).
bb) Hierop heeft [appellant] op 28 november 2010 laten weten dat “In antwoord op uw vraag inzake mijn bereidheid als koper om invulling te geven aan de koopovereenkomst deel ik u mede dat ik wel zeker voornemens ben het object af te (laten) nemen.” Verderop in deze brief schrijft hij “(..) wil de Stichting SMW aan tafel. Dat is nodig om een bedrijfsverplaatsing mogelijk te maken. Die vraag ligt al maanden voor. Sedert enkele maanden wordt daarin naar mijn indruk getraineerd. Nu al neemt het met zich mee dat niet per 31 december kan worden afgenomen.” Deze brief is geschreven op briefpapier van Strategic Development Group, maar ondertekend door “[appellant]” (zonder verdere toevoeging).
cc) Op 29 maart 2011 heeft de Rabobank de financiële relatie met 4 Plus Kwadraet B.V. en de daaraan gelieerde ondernemingen (waaronder Strategic Development Group B.V.) opgezegd gelet op de recente ontwikkelingen, waaronder overstanden in de vennootschappen van [appellant], het niet nakomen van beheersafspraken, het faillissement van [Q.] Organisatie Advies B.V., algehele slechte resultaten in 2009 en een executoriaal beslag dat onder [appellant] privé is gelegd (prod. 28 pleidooi in appel). Bij het pleidooi in hoger beroep is gebleken dat een door de Rabobank aangezegde openbare verkoop van het woonhuis van [appellant] is aangehouden tot september 2012.
4.2. [geintimeerde] heeft [appellant] in rechte betrokken en in kort geding gevorderd dat [appellant] zal worden veroordeeld tot (kort gezegd) medewerking aan de eigendomsoverdracht van het pand [pand A.] te [vestigingsplaats], waaronder het voldoen van de koopsom van € 1.465.000,-- k.k. en het verlenen van medewerking aan het verlijden van de akte van levering per 31 december 2010, op straffe van een dwangsom van € 10.000,- per dag, met een maximum van € 250.000,--.
De voorzieningenrechter heeft in het thans beroepen vonnis de vorderingen van [geintimeerde] toegewezen, met dien verstande dat de dwangsom is gesteld op € 5.000,-- per dag met een maximum van € 150.000,--.
4.3.1. In zijn eerste grief stelt [appellant] dat hij rauwelijks is gedagvaard en onvoldoende gelegenheid heeft gehad om verweer te voeren.
4.3.2. Het hof verwerpt deze grief. Uit de hiervoor opgesomde feiten blijkt dat [geintimeerde], na langdurige onderhandelingen, [appellant] op 19 november 2010 heeft gesommeerd tot nakoming van de koopovereenkomst betreffende het pand [pand A.] 9, en daarbij mogelijke rechtsmaatregelen heeft aangekondigd “zonder verdere waarschuwing” (vgl. 4.1. aa). [appellant] heeft daarop op 28 november 2010 meegedeeld dat hij niet per 31 december 2010 zal afnemen (vgl. 4.1. bb). Er is derhalve niet rauwelijks gedagvaard.
De dagvaarding is vervolgens op 16 december 2010 betekend, terwijl het kort geding plaatshad op 22 december. Dat is kort, maar niet te kort gezien het – door de voorzieningenrechter aanwezig geachte – spoedeisende belang van [geintimeerde] bij een transport op 31 december 2010 (mede gelet op het lange traject dat hieraan vooraf is gegaan). Door [appellant] is gesteld, en door [geintimeerde] niet ontkend, dat bij de dagbepaling van het kort geding geen verhinderdata bij [appellant] zijn gevraagd. Dat is ongebruikelijk, maar maakt niet dat er sprake zou zijn van strijd met de beginselen van een goede procesorde. Nu [appellant] in persoon is verschenen en uitvoerig verweer heeft gevoerd, is evenmin sprake van strijd met het beginsel van hoor-en wederhoor.
4.4.1. Met grief 7 klaagt [appellant] over het door de voorzieningenrechter aanwezig geachte spoedeisend belang in eerste aanleg, naar het oordeel van het hof ten onrechte. Bij brief van 28 november 2010 heeft [appellant] duidelijk gemaakt dat er geen sprake zou zijn van eigendomsoverdracht van het pand per 31 december 2010. [geintimeerde], die zich op het standpunt stelde dat een eigendomsoverdracht per die datum overeengekomen was, had reeds daarom een spoedeisend belang als ook omdat aannemelijk is dat het niet halen van die datum voor haar financieel zeer nadelige consequenties zou hebben (onder meer op fiscaal gebied).
4.4.2. (Met name) tijdens het pleidooi in hoger beroep heeft [appellant] aan de orde gesteld dat [geintimeerde] in hoger beroep geen spoedeisend belang meer heeft. [appellant] heeft erop gewezen dat [geintimeerde] er lang over heeft gedaan om haar memorie van antwoord te nemen. Reeds hieruit blijkt dat zij geen spoedeisend belang meer heeft, aldus [appellant]. [geintimeerde] heeft aangegeven dat het belang bij een spoedige uitspraak voor haar thans nog net zo aanwezig is als in eerste aanleg. Zij wijst daarbij op het feit dat de situatie voor haar steeds nijpender wordt naarmate de tijd verstrijkt, mede gezien de marktomstandigheden. Zij mist de opbrengst van het bedrijfspand en de rente-inkomsten over die opbrengst.
4.4.3. De vraag of een eisende partij in kort geding voldoende spoedeisend belang heeft bij de gevraagde voorziening, dient in hoger beroep beantwoord te worden aan de hand van een afweging van de belangen van partijen, beoordeeld naar de toestand ten tijde van de uitspraak in hoger beroep. De omstandigheid dat de eisende partij lang heeft stilgezeten, kan bij die afweging een rol spelen, en de omstandigheid dat een rechtsvraag in geschil is waarop het antwoord niet evident is, kan leiden tot behoedzaamheid bij de toewijzing van de gevraagde voorziening. Echter deze omstandigheden kunnen noch ieder voor zich noch in onderlinge samenhang het oordeel rechtvaardigen dat de eisende partij geen spoedeisend belang bij de gevraagde voorziening (meer) heeft. Het hof ziet in de door [geintimeerde] gestelde omstandigheden voldoende spoedeisend belang.
4.4.4. [appellant] stelt in grief 3 dat de voorzieningenrechter de zaak ten onrechte geschikt achtte om in kort geding te worden beslist. In zijn toelichting op deze grief wijst [appellant] met name op de opzeggingen van zijn financieringen door de Rabobank welke volgens [appellant] het gevolg van het kortgeding vonnis zijn en waaruit blijkt dat dit vonnis onherstelbare gevolgen heeft gehad welke de voorzieningenrechter niet heeft kunnen overzien. Voorts, aldus [appellant] is de aan de voorzieningenrechter voorgelegde rechtsvraag te ingewikkeld voor kortgeding.
4.4.5. De grief faalt. Uit de brief van de Rabobank van 29 maart 2011 (vgl. 4.1. cc) blijkt dat het executoriale beslag dat ten laste van [appellant] privé is gelegd (door [geintimeerde] naar aanleiding van het kortgeding vonnis, hof) slechts een van de vele omstandigheden is, welke de Rabobank heeft doen besluiten het krediet op te zeggen. Voorts is ten pleidooie gebleken dat de openbare verkoop van het woonhuis van [appellant] is aangehouden tot september 2012, zodat op dit punt het vonnis van de voorzieningenrechter geen onherstelbare gevolgen heeft gehad. Het hof deelt voorts niet het standpunt van [appellant] dat de vraag wie de contractpartij bij een overeenkomst is (de centrale vraag in deze zaak), een kwestie is waarover in kortgeding niet (voorlopig) kan worden beslist.
4.5.1. Het hof deelt het voorlopige oordeel van de voorzieningenrechter dat [appellant] in privé als wederpartij van [geintimeerde] kan worden aangemerkt, althans dat [geintimeerde] ervan kon en mocht uitgaan dat [appellant] in privé haar wederpartij was, mede gezien hetgeen partijen jegens elkaar hebben verklaard en over en weer uit elkaars verklaringen en gedragingen hebben afgeleid en mogen afleiden.
4.5.2. Het hof wijst in dit verband op de hiervoor in r.o. 4.1. gereleveerde feiten en omstandigheden. In het bijzonder neemt het hof het volgende daarbij in ogenschouw.
i) De door (c.q. namens) [appellant] zelf opgestelde concept-koopovereenkomst (vgl. 4.1. l) vermeldt [appellant] in privé als koper van beide panden. Deze koopovereenkomst zag er niet uit als een “praatstuk” zoals [appellant] heeft gesteld, en [geintimeerde] heeft dit, zeker voor wat betreft de identiteit van de contractsluitende partijen, ook niet zo behoeven opvatten. Door [appellant] zelf waren enerzijds alle relevante persoonlijke gegevens van [appellant] (privé) in dit concept reeds ingevuld en anderzijds alle relevante bedrijfsmatige gegevens van de betrokkenen bij [geintimeerde] resp. de Stichting Pensioenfonds Timmerfabriek. Weliswaar heeft [appellant] gesteld dat hij deze concepten alleen aan [directeur Timmerfabriek] had gestuurd en dat [directeur Timmerfabriek] deze zonder zijn medeweten aan [geintimeerde] (en Stichting Pensioenfonds Timmerfabriek) heeft doorgestuurd, maar vaststaat dat door [belastingadviseur] namens [geintimeerde] en de Stichting Pensioenfonds Timmerfabriek per brief op deze concepten is gereageerd (r.o. 4.1. n). Gesteld noch gebleken is dat [appellant] daar toen tegen heeft geprotesteerd, omdat deze concepten nog niet gereed waren om op te reageren. Integendeel, [appellant] is per mail inhoudelijk op de reactie van [belastingadviseur] ingegaan, vgl. r.o. 4.1. q. Over de personalia van de wederpartij(en) bij de verkoop van de woning heeft [belastingadviseur] in zijn reactie op de concepten aan [appellant] een vraag gesteld, namelijk of de echtgenote van [appellant] hier ook mede contractspartij was. De personalia van de wederpartij bij de verkoop van het bedrijfspand (i.c. ook alleen [appellant] in privé) gaven [belastingadviseur] kennelijk geen reden tot het maken van op-of aanmerkingen. Later heeft [belastingadviseur] namens [geintimeerde] voor wat betreft de verkoop van het bedrijfspand een “tegen-concept” gemaakt, waarin enkele artikelen waren gewijzigd. In deze tekst heeft [geintimeerde] exact de omschrijvingen van de betrokken contractspartijen weergegeven zoals [appellant] dat had gedaan (r.o. 4.1. w). Door [appellant] is op die personalia op geen enkele wijze gereageerd.
ii) Dat de biedingen op het bedrijfspand (en het woonhuis tezamen) door de ene BV van [appellant] waren gedaan, brengt niet met zich, zoals [appellant] stelt, dat de aankoop van het bedrijfspand dus door een andere BV van hem zou zijn geschied (en niet door hem in privé). Daar komt bij dat [appellant] – overigens conform de omschrijvingen in zijn eigen concept – het woonhuis in privé heeft gekocht (en weer doorverkocht).
iii) [geintimeerde] heeft, naast het feit dat zij [appellant] als wederpartij in haar versie van het concept had vermeld, in alle correspondentie over de verkoop van het bedrijfspand [appellant] als privé-persoon aangeschreven. [appellant] heeft dit – in zijn ogen bij [geintimeerde] levende – misverstand over de identiteit van de koper laten voortbestaan en daar nimmer een opmerking aan gewijd in een van zijn brieven of e-mails. Weliswaar heeft hij tweemaal op briefpapier van Strategic Development Group geschreven en verder vanaf het e-mailadres van “SDG” gecorrespondeerd met [geintimeerde], maar noch uit de tekst van die berichten, noch uit de ondertekening daarvan blijkt dat [appellant] niet als privé-persoon namens zichzelf correspondeerde en handelde, maar dat dit – zoals hij stelt – namens een nader te noemen meester c.q. namens Strategic Development Group B.V. was. Slechts een enkele maal staat de naam van Strategic Development Group of SDG als onderschrift onder de naam van [appellant], zonder dat daarbij staat dat dit een besloten vennootschap is of dat [appellant] “namens” deze vennootschap zou hebben gecorrespondeerd.
4.5.3. Grief 2 faalt derhalve.
4.6.1. Het hof deelt voorts voorshands eveneens het oordeel van de voorzieningenrechter dat partijen overeenstemming hebben bereikt over de essentialia van de koopovereenkomst, nu tussen partijen het object, de koopprijs en de leveringsdatum vast stonden. Voor wat betreft [appellant] in privé als kopende partij verwijst het hof naar het hiervoor overwogene. Bij pleidooi in appel heeft [appellant] nog gesteld dat onduidelijkheid zou bestaan over de verkopende partij, omdat [belastingadviseur] (adviseur van [geintimeerde] en Stichting Pensioenfonds Timmerfabriek) soms namens de familie [familie] reageerde. Het hof verwerpt deze stelling. In alle “officiële” stukken en brieven is volkomen duidelijk dat [geintimeerde] de verkopende partij is van het bedrijfspand en dat Stichting Pensioenfonds Timmerfabriek het woonhuis verkoopt. Het was [appellant] bekend dat de familie [familie] belangen had in beide vennootschappen. In de inleidende dagvaarding wordt inderdaad, zoals [appellant] zegt, de familie [familie] en [geintimeerde] wel eens door elkaar gehaald. Dat heeft echter gedurende het eerdere onderhandelingstraject niet voor verwarring kunnen zorgen. Evenmin is gebleken dat dit in de procedure tot enige verwarring heeft geleid.
4.6.2. Voor wat betreft de datum waarop uiterlijk zou worden geleverd oordeelt het hof als volgt. Vast staat dat in oktober 2010 is gebleken dat de kwestie van de milieuverontreiniging, wat ook zij van deze discussie, niet (langer) in de weg stond aan de levering van het bedrijfspand. [appellant] heeft gesteld dat hij een voorbehoud had gemaakt c.q. dat partijen een opschortende voorwaarde waren overeengekomen, samenhangend met de bedrijfsverplaatsing van de Timmerfabriek van [directeur Timmerfabriek]. [appellant] wijst daarbij onder meer op het onderschrift op het biedingsformulier van mei 2008. Het hof leest in dit onderschrift geen voorwaarde voor het aangaan van de koopovereenkomst, maar hooguit voor de datum van levering. Deze datum is na enig schuiven en onderhandelen uiteindelijk definitief overeengekomen op uiterlijk 31 december 2010 (vgl. 4.1. onder u). Voor het overige is door [appellant] onvoldoende gesteld waaruit dit voorbehoud c.q. deze opschortende voorwaarde zou moeten blijken.
4.6.3. Grief 4 faalt.
4.7.1. Met de grieven 5 en 6 heeft [appellant] subsidiair gesteld dat hij heeft gedwaald bij het totstandkomen van de koopovereenkomst. Deze grieven zijn echter zo summier onderbouwd dat het hof hieraan voorbijgaat.
4.7.2. Grief 8 is een bezemgrief, welke geen afzonderlijke bespreking behoeft.
4.7.3. Met grief 9 klaagt [appellant] tegen het opleggen van de dwangsom van € 5.000,-- per dag met een maximum van € 150.000,-- omdat daarbij geen rekening zou zijn gehouden met de draagkracht van [appellant] en deze voor het overige in strijd is met de redelijkheid en billijkheid. Het hof stelt voorop dat een dwangsomveroordeling als de onderhavige wordt uitgesproken teneinde de hoofdveroordeling voor de eiser (i.c. [geintimeerde]) afdwingbaar te maken. De rechter dient daarbij geen hogere dwangsom op te leggen dan noodzakelijk is om redelijkerwijs de naleving van het veroordelend vonnis te verzekeren. In zoverre speelt de vermogenspositie van de veroordeelde een rol. [appellant] heeft op dit punt echter zijn stellingen onvoldoende toegelicht en onderbouwd, zodat het hof met de vermogenspositie van [appellant] in deze geen rekening houdt. Uit het feit dat [appellant] echter niet heeft voldaan aan de opgelegde hoofdveroordeling blijkt naar het oordeel van het hof voldoende dat een lagere dwangsom niet geïndiceerd was en is. De grief faalt.
4.8. Nu alle grieven falen zal het beroepen vonnis worden bekrachtigd. [appellant] zal als in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep. Op verzoek van [geintimeerde] zal het hof de proceskosten veroordeling uitvoerbaar bij voorraad verklaren.
5. De uitspraak
Het hof:
bekrachtigt het tussen partijen op 25 januari door de voorzieningenrechter van de rechtbank Breda gewezen vonnis;
veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep; tot op heden aan de zijde van [geintimeerde] begroot op € 649,-- aan verschotten en € 2.682,-- aan salaris advocaat;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. H.A.G. Fikkers, J.C.J. van Craaikamp en M.J.J. de Ridder en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 22 mei 2012.