Uitspraak
GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
Sector civiel recht
zaaknummer HD 200.085.750
arrest van de tweede kamer van 22 mei 2012
in de zaak van
[X.],
wonende te [woonplaats],
appellant,
advocaat: mr. E.S. Florijn,
tegen:
VINEX LTD.,
gevestigd te [vestigingsplaats] (British Virgin Islands),
geïntimeerde,
advocaat: mr. I.M.F. van Emstede,
ten vervolge op het arrest in het incident ex art. 351 Rv Pro van 26 juli 2011 in het bij exploot van dagvaarding van 11 april 2011 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank ‘s-Hertogenbosch gewezen vonnis van 2 maart 2011 (zaaknr. 188682/ HA ZA 09-431) tussen appellant - [appellant] - als gedaagde en geïntimeerde - Vinex - als eiseres.
5. Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
5.1. Na het arrest in het incident van 26 juli 2011 heeft Vinex, onder overlegging van vier producties, een memorie van antwoord genomen.
5.2.Daarna hebben de partijen hun standpunten bij pleidooi door hun advocaten nader doen toelichten. Beide advocaten hebben dat gedaan aan de hand van een door hen overgelegde pleitnota. Door [appellant] is bij het pleidooi nog een productie in het geding gebracht.
5.3. Na afloop van de pleidooien hebben de partijen uitspraak gevraagd.
6. De gronden van het hoger beroep
Voor de inhoud van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.
7. De beoordeling
7.1.1. Het gaat in deze zaak om het volgende:
a.[appellant] was enig directeur van [Y.] Nederland B.V.
b.[Y.] Nederland B.V. is op 7 oktober 2008 failliet verklaard. [Y.] Nederland B.V. hield zich bezig met de verkoop van jachten van het merk Hanse. Deze jachten werden door [Z.] Yachts AG in Duitsland gebouwd. [Y.] Nederland B.V. had van [Z.] AG een licentie voor de verkoop van deze jachten verkregen.
c.Op 5 februari 2008 is een schriftelijke koopovereenkomst (Koopovereenkomst Hanse 540) ondertekend inhoudende de verkoop van een zeiljacht (Hanse 540). Als verkoper is in die overeenkomst vermeld [Y.] Nederland B.V., als koper [directeur Vinex Ltd.].
d.In de schriftelijke koopovereenkomst zijn onder meer de volgende bepalingen opgenomen:
“Artikel 1 De Pro koper koopt een Hanse 540 volgens aangehechte specificatie d.d. 05-02-2008
Artikel 2 De Pro Hanse 540 wordt vaarklaar afgeleverd medio July te Port Napoleon France
Artikel 3 De Pro prijs bedraagt € 383.645,- Euro.
Artikel 4 De Pro betalingen zullen geschieden in 4 termijnen volgens het onderstaande betaalschema en door telefonische overboeking op rekening ... t.n.v. [Y.] Nederland BV in [vestigingsplaats].
Aanbetaling à 10% € 38.365,- binnen drie werkdagen na dagtekening.
Aanbetaling à € 70.000,= bij finale orderbevestiging”
1. € 256098 euro bij het gereedkomen van de Hanse 540 op de werf te Duitsland met gelijktijdige overdracht van eigendom naar koper.
2. Rest van de totale waarde €19182,- voor aflevering te water in Port Napoleon France.”
e.[directeur Vinex Ltd.] is directeur van Vinex Ltd.
f.Vinex Ltd heeft terzake voormelde overeenkomst de volgende betalingen gedaan:
- op 18-02-08 € 108.360,=
- op 28-08-2008 € 136.092,52, op 17-09-2008 € 42.360,=, op 19-09-2008 € 93.245,= (totaal € 271.697,52).
g.De betalingen van in totaal € 271.697,52 zijn gedaan nadat door ‘[X.][appellant]’ ‘[appellant] [Y.] Jachten’ aan Vinex Ltd een schrijven d.d. 23 juli 2008 met het opschrift ‘Invoice [invoicenumber]’ was gezonden met de volgende inhoud:
“The Hanse 540 #173 is ready at [Z.] Yachts in [vestigingsplaats], Germany and can be transported to The Netherlands.
According to the contract for the Hanse 540 #173 we kindly request you to pay the following amount into the bank account of [Y.]Nederland BV as soon as possible:
Total amount of the order, excl. VAT EUR 417,670,00
discount, excl. VAT EUR -19,130,00
Subtotal excl. VAT EUR 398,540,00
To be paid 95% of EUR 398,540.00 EUR 378,613,00
Already paid EUR -108,360,00
........
Total invoice amount EUR 270,253,00
As soon as the amount has been received on the bank account of [Y.]Nederland BV, we will arrange transportation of the yacht tot The Netherlands.
As of the date that the boat will be transported to The Netherlands, you are the owner of the ship. Therefore we advise you to arrange the insurance of the ship as of this date.”
h.Het was [appellant] op 23 juli 2008 bekend dat [Y.] Nederland B.V. een financieel probleem had. Medio augustus 2008 werd [Y.] Nederland B.V. een aanzienlijke naheffingsaanslag omzetbelasting opgelegd.
i.[Z.] Yachts AG heeft op 28 september 2008 in de financiële situatie van [Y.] Nederland B.V. aanleiding gezien om de intrekking van de aan [Y.] Nederland B.V. verstrekte licentie aan te kondigen. [Y.] Nederland B.V. heeft daarop op 30 september 2008 haar faillissement aangevraagd, welk faillissement vervolgens op 7 oktober 2008 is uitgesproken.
j.De na het schrijven (de invoice) van [Y.] Nederland B.V. van 23 juli 2008 door Vinex aan [Y.] Nederland B.V. betaalde bedragen zijn door [Y.] Nederland B.V. niet aan [Z.] Yachts AG betaald. Van de eerdere betaling in februari 2008 van het bedrag van € 108.360,= is een bedrag van € 50.000,= aan [Z.] Yachts AG betaald.
k.[Z.] Yachts AG heeft zich tot levering aan Vinex van het voor Vinex/ [directeur Vinex Ltd.] bestelde jacht (in de staat waarin dit zonder faillissement van [Y.] Nederland B.V. naar Nederland zou zijn getransporteerd) bereid verklaard tegen betaling door Vinex van een bedrag van circa € 250.000,=.
7.1.2. Vinex heeft in eerste aanleg van [appellant] (terug)betaling gevorderd van: (a) een bedrag van € 380.047,52 - door de rechtbank gecorrigeerd in € 380.057,52 - (het in totaal door Vinex voor het jacht betaalde bedrag), te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de betaaldata, (b) een bedrag van € 4.352,05 aan buitengerechtelijke kosten en (c) de kosten van het ter verzekering van de vordering gelegde beslag. Daarnaast vorderde Vinex veroordeling van [appellant] in de proceskosten.
Vinex legde aan haar vordering ten grondslag het verwijt dat [appellant] persoonlijk onrechtmatig heeft gehandeld door als bestuurder van [Y.] Nederland B.V. namens deze vennootschap van Vinex betaling te vragen van gelden die hij vervolgens niet heeft aangewend voor het doel - de levering en overdracht in eigendom van Vinex van het door [Z.] Yachts AG gebouwde jacht Hanse 540 #173 - waarvoor die betaling werd gevraagd. Gelet op het feit dat [appellant] die betaling vroeg in een periode waarin, naar hij wist, [Y.] Nederland B.V. in een zeer penibele financiële situatie verkeerde, heeft [appellant], naar Vinex stelt, door voormeld handelen uiterst onzorgvuldig jegens haar gehandeld. [appellant] heeft volgens Vinex geweten of moeten weten dat voormeld handelen tot gevolg zou hebben dat [Y.] Nederland B.V. haar verplichtingen jegens Vinex niet gestand zou kunnen doen.
7.1.3. [appellant] heeft tegen deze vordering in de eerste plaats aangevoerd dat niet Vinex maar de heer [directeur Vinex Ltd.] de contractspartij van [Y.] Nederland B.V. was. Volgens [appellant] is Vinex om die reden niet ontvankelijk in haar vordering. [appellant] heeft voorts de vordering inhoudelijk betwist.
7.1.4. De rechtbank heeft de door [appellant] gevoerde verweren ongegrond bevonden en de vorderingen van Vinex toegewezen, met dien verstande dat als vergoeding voor buitengerechtelijke kosten een bedrag van € 4.000,= is toegewezen en over het in totaal voor de vorderingen a) en b) toegewezen bedrag (€ 384.057,52) de wettelijke rente is toegewezen vanaf 1 september 2008. [appellant] werd voorts veroordeeld in de beslagkosten (begroot op € 831,75) en in de proceskosten van het geding in eerste aanleg.
7.2.1. De rechtbank verwierp het verweer dat [directeur Vinex Ltd.] in persoon de koper van het jacht was en Vinex om die reden geen vorderingsrecht toekwam. De rechtbank overwoog - op grond van in het vonnis weergegeven verklaringen van partijen ter comparitie - dat het voor [Y.] Nederland B.V. ten tijde van het aangaan van de koopovereenkomst in februari 2008 en in ieder geval ten tijde van haar betalingsverzoek van 23 juli 2008 duidelijk heeft moeten zijn dat [directeur Vinex Ltd.] de koopovereenkomst is aangegaan voor een nader te noemen meester en dat Vinex als die meester is genoemd. De rechtbank verwees daarbij naar het feit dat het betalingsverzoek van 23 juli 2008 aan Vinex is gericht.
7.2.2. De rechtbank honoreerde voorts het standpunt van Vinex dat aan [appellant] het verwijt moet worden gemaakt dat hij - door op 23 juli 2008 van Vinex betaling te vragen om de levering van het jacht te bewerkstelligen en de ontvangen gelden niet voor dat doel aan te wenden - als bestuurder van [Y.] Nederland B.V. heeft bewerkstelligd dat [Y.] Nederland niet heeft voldaan aan haar contractuele verplichting jegens Vinex. Naar het oordeel van de rechtbank kon [appellant], gelet op de omstandigheden van dit geval, van dat handelen een zodanig ernstig verwijt worden gemaakt dat hij persoonlijk voor de door Vinex dientengevolge geleden schade aansprakelijk moet worden gehouden. De rechtbank oordeelde met Vinex dat die schade was te stellen op het door Vinex voor het jacht betaalde bedrag.
7.2.3.De grieven van [appellant] richten zich tegen voormelde oordelen. De grieven betreffen (I) de processuele positie van Vinex en (II) de vraag of [appellant] persoonlijk onrechtmatig handelen kan worden verweten.
(I) Vinex als procespartij
7.3.1.In verband met deze grief heeft [appellant] alleen betoogd dat over een kopen door [directeur Vinex Ltd.] voor een nader te noemen meester bij het aangaan van de koopovereenkomst niets is gezegd. Volgens [appellant] heeft hij op de comparitie in eerste aanleg alleen verklaard dat het hem bekend was dat aan een nader te noemen onderneming gefactureerd zou moeten worden. Over een onderneming als koper om geen BTW verschuldigd te zijn is, naar hij stelt, door hem niets verklaard. [appellant] stelt dat de omstandigheid dat hij wist dat hij diende te factureren aan Vinex er niet aan afdoet dat [directeur Vinex Ltd.] als koper in de koopovereenkomst is vermeld.
7.3.2.Het proces-verbaal van de comparitie in eerste aanleg behelst geen door de partijen ondertekende verklaringen, zodat het hof niet aan de hand van die verklaringen kan nagaan hoe en wat precies ter comparitie door de partijen is verklaard en in welke context dat is gebeurd. Het hof is in zoverre aangewezen op wat de rechtbank dienaangaande in haar vonnis heeft gerelateerd. Het hof acht dit voor de in het geding zijnde vordering van Vinex in zoverre van ondergeschikt belang dat die vordering een vordering behelst tot vergoeding van schade ten gevolge van een aan [appellant] verweten onrechtmatige daad. De vraag of [appellant] uit de uitlatingen van [directeur Vinex Ltd.] bij het aangaan van de koopovereenkomst al dan niet heeft moeten begrijpen dat [directeur Vinex Ltd.] die overeenkomst namens Vinex beoogde aan te gaan dan wel dat hij die in eigen naam maar voor rekening van Vinex beoogde aan te gaan, doet in zoverre niet ter zake dat door [appellant] niet wordt betwist en uit de ‘invoice’ van 23 juli 2008 blijkt, het jacht ten laste van Vinex is gekocht en Vinex de schade lijdt die door een niet nakoming van [Y.] Nederland B.V. van haar verplichtingen uit de overeenkomst wordt geleden. Reeds daarom valt niet in te zien waarom aan Vinex te dezen geen vorderingsrecht zou toekomen.
7.3.3.Echter ook los van het voorgaande faalt grief I. In het aan Vinex gerichte schrijven van 23 juli 2008, waarin [Y.] Nederland B.V. Vinex vraagt om betaling van het nog te betalen bedrag van € 270.253,=, stelt [Y.] Nederland B.V. dat na ontvangst van die betaling het jacht op transport naar Nederland zal worden gesteld en dat vanaf die datum Vinex de eigenaar van het jacht zal zijn. Het hof is met de rechtbank van oordeel dat dit schrijven het standpunt van Vinex ondersteunt dat Vinex de koper van het jacht was en door [Y.] Nederland B.V. als zodanig werd beschouwd. Gelet op dit schrijven van 23 juli 2008 kon [appellant] voor zijn stelling - dat niet Vinex maar [directeur Vinex Ltd.] in persoon het jacht heeft gekocht - er niet mee volstaan te verwijzen naar het enkele feit dat in de koopovereenkomst [directeur Vinex Ltd.] als koper is vermeld. Nu in het schrijven van 23 juli 2008 steun was gelegen voor het standpunt van Vinex, dat [directeur Vinex Ltd.] de koop namens haar is aangegaan en zij de contractuele wederpartij was van [Y.] Nederland B.V., had [appellant] zijn betwisting van dat standpunt nader dienen te motiveren. Bij gebreke daarvan gaat ook het hof ervan uit dat [Y.] Nederland B.V. heeft kunnen en moeten begrijpen dat [directeur Vinex Ltd.] het jacht beoogde te kopen en heeft gekocht namens de door hem bestuurde onderneming Vinex.
7.3.4.De verwijzing van [appellant] bij het pleidooi in hoger beroep, dat [directeur Vinex Ltd.] hem voor dezelfde vordering in rechte heeft betrokken, leidt niet tot een ander oordeel nu dat uit dat feit nog niet kan worden geconcludeerd dat Vinex kennelijk dezelfde mening is toegedaan. Dit geldt temeer nu Vinex uitdrukkelijk het tegendeel kenbaar heeft gemaakt.
(2) persoonlijke aansprakelijkheid [appellant]?
7.4.1.Tussen partijen is niet in geschil dat van persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder van een vennootschap voor schade die door een crediteur van de vennootschap wordt geleden doordat de vennootschap haar contractuele verplichtingen niet nakomt sprake kan zijn indien (i) een bestuurder van een vennootschap in naam van de vennootschap verplichtingen is aangegaan terwijl hij ten tijde van het aangaan van die verplichtingen wist of redelijkerwijs behoorde te begrijpen dat de vennootschap niet aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden voor de als gevolg van die niet-nakoming door de wederpartij te lijden schade dan wel (ii) indien de bestuurder heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de door hem bestuurde vennootschap een eerder door haar aangegane overeenkomst niet nakomt en daardoor aan de wederpartij van de vennootschap schade berokkent.
In het eerste geval zal in het algemeen - behoudens door de bestuurder aan te voeren, zijn handelwijze rechtvaardigende of verontschuldigende omstandigheden - moeten worden aangenomen dat de bestuurder een zodanig verwijt treft dat hij persoonlijk jegens de wederpartij van de vennootschap aansprakelijk is op grond van onrechtmatig handelen.
In het tweede geval zal van persoonlijke aansprakelijkheid van de bestuurder op grond van onrechtmatig handelen sprake kunnen zijn indien, gelet op de concrete omstandigheden van het geval, het aan de bestuurder te maken verwijt voldoende ernstig is om hem persoonlijk aansprakelijk te houden (HR 18 februari 2000, LJN AA4873, NJ 2000, 295).
7.4.2.In zijn grief tegen zijn door de rechtbank aanwezig geachte persoonlijke aansprakelijkheid gaat [appellant] uit van een door Vinex gestelde en door de rechtbank aanwezig geachte aansprakelijkheid als genoemd onder (i), de persoonlijke aansprakelijkheid van een bestuurder die namens de vennootschap verplichtingen aangaat waarvan hij weet of moet weten dat de vennootschap die verplichtingen niet zal kunnen nakomen. Dat uitgangspunt is in zoverre niet juist dat de rechtbank [appellant] niet op die grond maar op de onder (ii) weergegeven grond persoonlijk aansprakelijk heeft geacht en in de stellingen van Vinex een beroep op die grond van aansprakelijkheid heeft gelezen. Aan het in het kader van die onjuiste lezing van het vonnis door [appellant] gevoerde verweer, dat ten tijde van het aangaan van de koopovereenkomst tussen partijen in februari 2008 van betalingsonmacht van [Y.] Nederland B.V. nog geen sprake was, gaat het hof dan ook als niet ter zake dienende voorbij.
7.4.3.Het feit, dat [Y.] Nederland B.V. ingevolge de koopovereenkomst van 5 februari 2008 jegens Vinex aanspraak kon maken op een verdere afwikkeling van de koopovereenkomst, betekent niet dat [Y.] Nederland B.V., in aanmerking genomen de ingevolge art. 6:2 lid 1 BW Pro op partijen bij een wederkerige overeenkomst rustende verplichting om zich jegens elkaar te gedragen overeenkomstig de eisen van redelijkheid en billijkheid, van Vinex verdere betalingen zou mogen verlangen zonder zich te bekommeren om de vraag of zij ([Y.] Nederland B.V.) harerzijds wel aan haar daartegenover staande verplichting zou kunnen voldoen. Op 23 juli 2008 ging het niet alleen maar om een verplichting van Vinex die haar grondslag vond in de overeenkomst van 5 februari 2008 maar om een verplichting van Vinex waar een verplichting van [Y.] Nederland B.V. tegenover stond. In de rekening van 23 juli 2008 heeft [Y.] Nederland B.V. dat ook zelf tot uitdrukking gebracht. Zij vroeg van Vinex betaling van het bedrag (en zelfs meer dan dat, nl. het gehele restantbedrag, € 270.235,= in plaats van het bij gereedkomen op de werf in Duitsland verschuldigde bedrag van € 256.098,=) dat Vinex volgens de koopovereenkomst van 5 februari 2008 verschuldigd was “bij het gereedkomen van de Hanse 540 op de werf te Duitsland met gelijktijdige overdracht van eigendom naar koper” en waarvan zij in het schrijven van 23 juli 2008 eveneens stelde dat “as soon as the amount has been received on the bank account of [Y.] Nederland B.V., we will arrange transportation of the yacht to The Netherlands” en “as of the date of transport ... you are the owner of the ship”.
7.4.4.Gegeven het feit dat [Y.] Nederland B.V. op 23 juli 2008 van Vinex specifiek betaling van een bedrag van € 270.235,= verlangde teneinde het jacht aan Vinex in eigendom te kunnen doen leveren, rustte op [Y.] Nederland B.V. de verplichting de betalingen van Vinex tot dat bedrag ook daadwerkelijk voor die levering aan te wenden. Op [appellant] als bestuurder van [Y.] Nederland B.V. rustte de taak om daarvoor zorg te dragen. Door dat niet te doen heeft hij, naar de rechtbank terecht heeft geoordeeld, gelet op alle omstandigheden van het geval, bewerkstelligd, althans toegelaten dat [Y.] Nederland B.V. niet aan haar verplichting jegens Vinex - tot het realiseren van een eigendomsoverdracht van het jacht aan Vinex - heeft voldaan c.q. kunnen voldoen. Het hof neemt hierbij in aanmerking dat door [appellant] niet is gesteld dat betaling van het door Vinex betaalde bedrag van € 270.235,= aan [Z.] Yachts AG niet tot de toegezegde eigendomsoverdracht zou hebben geleid. Door [appellant] is ook geen grief gericht tegen het aan het oordeel van de rechtbank ten grondslag liggende uitgangspunt dàt betaling van dat bedrag aan [Z.] Yachts AG tot levering en eigendomsoverdracht door [Z.] Yachts A.G. aan Vinex zou hebben geleid. De door [appellant] niet betwiste stelling van Vinex, dat [Z.] Yachts AG nog circa € 250.000,= wenste te ontvangen om het jacht aan Vinex te leveren (inl. dagv. 06), geeft eveneens steun aan dat uitgangspunt.
7.4.5.Het hof is met de rechtbank van oordeel dat, gegeven alle omstandigheden van dit geval (het hof verwijst naar de door de rechtbank opgesomde omstandigheden), [appellant] van zijn handelen een ernstig verwijt kan worden gemaakt. Dat oordeel zou overigens niet anders zijn indien het handelen van [appellant], zoals [appellant] zelf bepleit, zou worden getoetst aan de norm zoals in r.o. 7.4.2 weergegeven onder (i). Het feit dat de koopovereenkomst dateert van 5 februari 2008 laat immers onverlet dat [appellant] op 23 juli 2008 namens [Y.] Nederland B.V. van Vinex betaling van een geldbedrag heeft gevraagd ter voldoening aan een verplichting van Vinex waar een gelijktijdige verplichting van [Y.] Nederland B.V. - het realiseren van de levering en eigendomsoverdracht aan Vinex van het jacht Hanse 540 #173 - tegenover stond. Gelet op de ernstige financiële problemen waarin [Y.] Nederland B.V. verkeerde en het feit dat het voortbestaan van de onderneming in het geding was, heeft [appellant] moeten weten dat een betaling van Vinex die niet specifiek voor het doen leveren door [Z.] Yachts AG zou worden aangewend tot gevolg zou hebben dat [Y.] Nederland B.V. niet aan haar verplichting zou kunnen voldoen. [appellant] heeft, met andere woorden, op 23 juli 2008 van Vinex een verdere uitvoering van de koopovereenkomst verlangd terwijl hij wist en behoorde te weten dat [Y.] Nederland B.V. harerzijds daaraan niet zou kunnen voldoen.
7.4.6.[appellant] heeft nog het volgende aangevoerd: (a) niet Vinex maar [Y.] Nederland B.V. was de wederpartij van [Z.] Yachts AG, (b) [Y.] Nederland B.V. bestelde steeds een aantal jachten van het type Hanse 540, van een opdracht tot specifiek een voor Vinex bestemd jacht was dus geen sprake, (c) tussen [Y.] Nederland B.V. en [Z.] Yachts AG bestond een rekening-courantverhouding waarin de over en weer verschuldigde bedragen werden geboekt, (d) de door [directeur Vinex Ltd.] (het hof leest: Vinex) gedane betalingen waren niet specifiek bedoeld voor het door hem bestelde jacht, (e) van de achterliggende redenen van het faillissement van [Y.] Nederland B.V. kan [appellant] geen verwijt worden gemaakt, (f) de financiële problemen van [Y.] Nederland B.V. zijn weliswaar medio 2008 duidelijk geworden doch tot 26 september 2008 waren er nog onderhandelingen gaande over een overname van de aandelen van [Y.] Nederland B.V. waardoor het tij zou kunnen worden gekeerd, (g) in juli 2008 was er een financieel probleem maar dat verhevigde door een naheffingsaanslag van de fiscus van aanzienlijke omvang medio augustus 2008 en het begin van de kredietcrisis in de eerste helft van september 2008.
7.4.7.Naar het oordeel van het hof doen deze door [appellant] aangevoerde omstandigheden niet af aan het aan [appellant] te maken ernstige verwijt.
De onder a en b genoemde omstandigheden doen er niet aan af dat [appellant] namens [Y.] Nederland B.V. op 23 juli 2008 aan Vinex specifiek betaling van een geldbedrag vroeg teneinde de aflevering en eigendomsoverdracht aan Vinex te realiseren van een specifiek door [Z.] Yachts AG te leveren jacht (de Hanse 540 #173). Zonder nadere, door [appellant] niet gegeven toelichting, ziet het hof voorts niet in waarom het tussen [Y.] Nederland B.V. en [Z.] Yachts AG bestaan van een rekening-courant verhouding erin aan de weg zou hebben gestaan om aan [Z.] Yachts AG een specifieke betaling te doen (of rechtstreeks door Vinex te laten doen) om de aflevering en eigendomsoverdracht van de Hanse 540 #173 te realiseren. En indien [Y.] Nederland B.V. die afdracht door de onder (c) genoemde omstandigheid (het hof begrijpt: mede gelet op het feit dat deze rekening-courant een negatief saldo aan de zijde van [Y.] Nederland B.V. vertoonde) niet zou kunnen realiseren, valt het [appellant] te meer te verwijten dat hij niettemin Vinex de betaling aan [Y.] Nederland B.V. liet doen onder de voorstelling van zaken dat die betaling zou strekken tot de levering en eigendomsoverdracht van het jacht door [Z.] Yachts AG aan Vinex.
Van de onder (d) gestelde omstandigheid was wellicht sprake in de bedrijfsvoering van [Y.] Nederland B.V. zelf maar die omstandigheid doet er niet aan af dat Vinex van haar kant wel degelijk aan [Y.] Nederland B.V. betalingen deed voor een specifiek door haar bij [Y.] Nederland B.V. besteld jacht en dat [Y.] Nederland B.V. van haar kant op 23 juli 2008 Vinex specifiek aansprak tot betaling van de restantkoopsom ten behoeve van de levering en eigendomsoverdracht van dat jacht.
Dat de omstandigheden (e) tot en met (g) niet afdoen aan [appellant] te maken ernstige verwijt, behoeft geen verdere toelichting. Het aan [appellant] te maken ernstige verwijt - dat hij in de slechte financiële omstandigheden waarin [Y.] Nederland B.V. verkeerde namens [Y.] Nederland B.V. bij Vinex heeft aangedrongen op een betaling voor een specifiek doel en er geen zorg voor te dragen dat die betaling voor dat specifieke doel werd en kon worden aangewend - staat los van de vraag of [appellant] ten aanzien van (de omvang van) de financiële problemen van [Y.] Nederland B.V. en het uiteindelijke faillissement enig verwijt treft.
7.4.8.In dit geding is onduidelijk gebleven of [appellant] de betaling van Vinex bewust voor de voldoening van andere schulden van [Y.] Nederland B.V. heeft aangewend dan wel deze betaling indirect - doordat deze door de overmaking op de bankrekening van [Y.] Nederland B.V. deel is gaan uitmaken van banksaldo van [Y.] Nederland B.V. - een andere bestemming heeft gekregen dan waarvoor deze betaling op verzoek van [Y.] Nederland B.V. door Vinex was gedaan. Voor het hiervoor omschreven verwijt aan [appellant] is dat evenwel niet relevant. Voor dat verwijt gaat het niet om het feit dat - door de wijze van betaling - de door Vinex betaalde gelden niet in een speciaal potje zijn gedeponeerd (waarop [appellant] kennelijk doelt met zijn stelling dat er geen sprake was van ‘geoormerkte’ gelden) maar juist om het feit dat [appellant] in de benarde financiële omstandigheden waarin de onderneming verkeerde van Vinex een dergelijke betaling vroeg en toeliet, een betaling in de aan Vinex gegeven voorstelling dat die betaling specifiek voor de aflevering en eigendomsoverdracht van het door Vinex bedoelde jacht zou worden aangewend zonder ervoor te zorgen dat die voorstelling van zaken gestand zou kunnen worden gedaan.
7.4.9.Op grond van het voorgaande faalt de grief van [appellant] tegen het oordeel van de rechtbank dat hem persoonlijk onrechtmatig handelen kan worden verweten. Nu door [appellant] geen feiten of omstandigheden zijn gesteld die, indien bewezen, tot een ander oordeel kunnen leiden, komt het hof aan het door [appellant] gedane aanbod tot (tegen)bewijs niet toe. Het hof overweegt in dit verband nog dat de door [appellant] bij pleidooi aangevoerde omstandigheid dat hij geen enkel persoonlijk voordeel heeft genoten voor de vraag of hem van zijn handelen als bestuurder van [Y.] Nederland AG AG persoonlijk een ernstig verwijt kan worden gemaakt evenmin relevant is.
de betaling van € 108.360,= op 18 februari 2008
7.5.1.Het hof heeft de bezwaren van [appellant] tegen het oordeel van de rechtbank over zijn persoonlijke aansprakelijkheid hiervoor besproken in verband met het verwijt aan [appellant] ten aanzien van de betalingen van Vinex van in augustus en september 2008 van in totaal € 271.697,52. Gelet op de door Vinex niet betwiste stelling van [appellant] dat ten tijde van de koopovereenkomst van 5 februari 2008 en de op 18 februari 2008 gedane eerste betaling van € 108.360,= van financiële problemen van [Y.] Nederland B.V. nog geen sprake was, kan [appellant] van de ontvangst van die betaling en het niet volledig doorbetalen van dat bedrag aan [Z.] Yachts AG geen verwijt worden gemaakt. De rechtbank is in r.o. 3.3 van het bestreden vonnis tot datzelfde oordeel gekomen.
7.5.2.De rechtbank heeft het bedrag van € 108.360,= niettemin wel gerekend tot de schade die Vinex ten gevolge van het aan [appellant] verweten onrechtmatig handelen ten aanzien van de betalingen die Vinex in augustus en september 2008 heeft geleden. De rechtbank rekende het bedrag van € 108.360,= mede tot de schade ten gevolge van dat onrechtmatig handelen omdat ten gevolge van dat handelen aan Vinex niet het jacht in eigendom is overgedragen. Doordat de betaling van het bedrag van in totaal € 271.697,52 niet in een eigendomsoverdracht is geresulteerd, is ook de aanbetaling van het bedrag van € 108.360,= voor Vinex verloren gegaan, zo oordeelde de rechtbank.
7.5.3.[appellant] heeft tegen dat oordeel van de rechtbank geen grief gericht, zodat dit in hoger beroep niet meer ter discussie staat.
conclusie
7.6.1.Nu geen van de door [appellant] aangevoerde grieven doel heeft getroffen, zal het vonnis waarvan beroep worden bekrachtigd.
7.6.2. [appellant] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van het hoger beroep worden verwezen. Het hof zal het arrest, gezien het door Vinex daartoe gedaan verzoek, uitvoerbaar bij voorraad verklaren.
8. De uitspraak
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt [appellant] in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van Vinex worden begroot op € 4.713,= aan verschotten en op € 9.789,= aan salaris advocaat;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.A.M. van Schaik-Veltman, H.A.G. Fikkers en A.P.A. de Klerk-Leenen en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 22 mei 2012.