Uitspraak
GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
Sector civiel recht
zaaknummer HD 200.091.851
arrest van de tweede kamer van 29 mei 2012
in de zaak van
1. [Appellant sub 1.],
2. [Appellante sub 2.],
beiden wonende te [woonplaats],
appellanten in principaal appel,
geïntimeerden in (deels voorwaardelijk) incidenteel appel,
advocaat: mr. P.A.M. van Hoef,
tegen:
BTK PROJECTEN B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
geïntimeerde in principaal appel,
appellante in (deels voorwaardelijk) incidenteel appel,
advocaat: mr. Ph.C.M. van der Ven,
op het bij exploot van dagvaarding van 2 augustus 2011 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Roermond gewezen vonnis van 13 juli 2011 tussen (onder meer) principaal appellanten - [appellant sub 1.] c.s. - als eisers in conventie, verweerders in reconventie en principaal geïntimeerde - BTK - als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie.
1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 101948/HA ZA 10-499)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis, het vonnis in incident van 13 oktober 2010 - waarbij BTK voor de duur van het geding is verboden om het noordelijke en het westelijke gedeelte van het kadastrale perceel gemeente Venray, [sectieletter], nummer [sectienummer sub 1.], te betreden of daar werkzaamheden te verrichten en om de - na te noemen - steen en ijzeren buis te beroeren, te verplaatsen of te vernietigen, zulks op straffe van een dwangsom en met veroordeling van BTK in de kosten van het incident en waarbij in de hoofdzaak een comparitie van partijen is gelast - en de rolbeslissing van 2 februari 2011 - waarbij de eiswijziging van (onder meer) [appellant sub 1.] c.s. is toegelaten -.
2. Het geding in hoger beroep
2.1.Bij de dagvaarding in hoger beroep hebben [appellant sub 1.] c.s., onder overlegging van twee producties, twee grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot toewijzing alsnog van hun vorderingen in conventie, met veroordeling van BTK in de kosten van beide instanties.
2.2.Bij memorie van antwoord heeft BTK de grieven bestreden. Voorts heeft zij (deels voorwaardelijk) incidenteel appel ingesteld, daarin drie grieven aangevoerd en geconcludeerd [appellant sub 1.] c.s. niet ontvankelijk te verklaren in hun principaal appel, althans het principaal appel ongegrond te verklaren en het bestreden vonnis te bekrachtigen behoudens hetgeen op grond van het incidenteel appel voor vernietiging en/of wijziging in aanmerking komt, althans de vorderingen van [appellant sub 1.] c.s. in principaal appel af te wijzen, het incidenteel appel gegrond te verklaren, het bestreden vonnis te vernietigen voor wat betreft de proceskostenveroordeling in reconventie ten laste van BTK en opnieuw rechtdoende [appellant sub 1.] c.s. alsnog ten gunste van BTK te veroordelen in de proceskosten van de eerste aanleg in conventie en in reconventie en opnieuw rechtdoende de eis van BTK in reconventie alsnog toe te wijzen, met veroordeling van [appellant sub 1.] c.s. in de kosten van het principaal en het incidenteel appel. BTK heeft bij haar memorie drie producties overgelegd.
2.3.[appellant sub 1.] c.s. hebben in incidenteel appel geantwoord.
2.4.Partijen hebben vervolgens hun zaak aan de hand van pleitnota’s doen bepleiten, [appellant sub 1.] c.s. door mr. P.A.M. van Hoef en BTK door mr. E.M. Vos.
2.5.Daarna hebben partijen uitspraak gevraagd. Partijen hebben ermee ingestemd dat het hof recht doet op de ten behoeve van het pleidooi overgelegde gedingstukken
3. De gronden van het hoger beroep
Voor de tekst van de grieven in principaal en incidenteel appel wordt verwezen naar de appeldagvaarding en de memorie van grieven in incidenteel appel.
4. De beoordeling
in principaal en (deels voorwaardelijk) incidenteel appel
4.1.1.In rechtsoverweging 2. van het bestreden vonnis heeft de rechtbank vastgesteld van welke feiten door haar in dit geschil is uitgegaan. De door de rechtbank vastgestelde feiten, voor zover die niet zijn betwist, vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt.
Het gaat in deze zaak in hoger beroep om het volgende.
a. [appellant sub 1.] c.s. zijn eigenaar van het perceel grond met toebehoren gelegen aan de [pand B.] te [plaatsnaam], gemeente Venray, kadastraal bekend gemeente Venray, [sectieletter], nummer [sectienummer sub 2.] (hierna ook: perceel [perceelnummer sub 2.]).
b. [appellant sub 1.] c.s. hebben dit perceel bij notariële akte d.d. 23 december 2005 (productie 5 bij productie 1 bij dagvaarding in eerste aanleg) in eigendom verkregen van de heer [eigenaar A.] (hierna: [eigenaar A.]). In de notariële akte is het perceel, voor zover van belang, omschreven als volgt:
“HET WOONHUIS MET GARAGE/WERKPLAATS, ONDERGROND, ERF, TUIN EN WEILAND GELEGEN AAN DE [PAND B.] TE [PLAATSNAAM] ([postcode]), kadastraal bekend (…) groot negen en dertig are tachtig centiare (0.39.80 ha.)”.
c. BTK is eigenaresse van het perceel grond met toebehoren gelegen te [plaatsnaam], gemeente Venray, voorheen kadastraal bekend gemeente Venray, [sectieletter], nummer [sectienummer sub 3.] (hierna ook: voormalig perceel [perceelnummer sub 3.]), thans kadastraal bekend gemeente Venray, [sectieletter], nummers [sectienummer sub 4.] tot en met [sectienummer sub 1.] (hierna ook: perceel [perceelnummer sub 1.]) en (een deel van nummer) [sectienummer sub 5.] (producties 1 en 2 bij productie 1 bij dagvaarding in eerste aanleg).
d. BTK heeft (onder meer) dit perceel bij notariële akte d.d. 4 juli 2008 (productie 4 bij productie 1 bij dagvaarding in eerste aanleg) in eigendom verkregen van de heer [eigenaar B.] (hierna: [eigenaar B.]). In de notariële akte is het perceel, voor zover van belang, omschreven als volgt:
“TERREINEN te [plaatsnaam], plaatselijk bekend [straat], kadastraal bekend gemeente Venray:
= [sectieletter], nummer [sectienummer sub 3.], groot vijfennegentig are en zestig centiare;
(…)”
e. [eigenaar A.] en [eigenaar B.] hebben voorafgaand aan de levering aan [appellant sub 1.] c.s. respectievelijk BTK de eigendom van de respectieve voormelde percelen verkregen bij notariële akte van ruilverkaveling d.d. 31 oktober 1972.
f. De beide percelen grenzen aan elkaar. Perceel [perceelnummer sub 2.] is - bezien vanaf de [straat] - gelegen ten westen van het voormalig perceel [perceelnummer sub 3.].
g. Ten noorden van het voormalig perceel [perceelnummer sub 3.] - bezien vanaf de [straat] - liggen het perceel grond met toebehoren van de heer [eigenaar C.] en mevrouw [eigenaresse D.] (hierna tezamen ook: [eigenaar C.] c.s.), kadastraal bekend gemeente Venray, [sectieletter], nummer [sectienummer sub 6.] (hierna ook: perceel [perceelnummer sub 6.]), en het perceel grond van mevrouw [eigenaresse E.] (hierna ook: [eigenaresse E.]), kadastraal bekend gemeente Venray, [sectieletter], nummer [sectienummer sub 7.] (hierna ook: perceel [perceelnummer sub 7.]).
h. [eigenaar C.] c.s. en [eigenaresse E.] hebben de respectieve percelen [perceelnummer sub 6.] en [perceelnummer sub 7.] door erfopvolging in eigendom verkregen.
i. De percelen [perceelnummer sub 6.] en [perceelnummer sub 7.] grenzen aan elkaar en grenzen ieder ook aan het voormalig perceel [perceelnummer sub 3.].
j. Op verzoek van BTK heeft door het kadaster een kadastrale inmeting plaatsgevonden. Uit deze meting is gebleken dat de kadastrale grens - bezien vanaf de [straat] - is gelegen ten westen van de grens die door [appellant sub 1.] c.s. als eigendomsgrens is beschouwd en ten noorden van de grens die door [eigenaar C.] c.s. en [eigenaresse E.] als eigendomsgrens is beschouwd.
4.1.3.Op verzoek van [appellant sub 1.] c.s., [eigenaar C.] c.s. en [eigenaresse E.] heeft de rechtbank Roermond bij beschikking van 12 mei 2010 (producties 1 en 2 bij dagvaarding in eerste aanleg) een voorlopig getuigenverhoor bevolen. Blijkens het van die zitting opgemaakte proces-verbaal (productie 3 bij dagvaarding in eerste aanleg) zijn op 3 juni 2010 - in aanwezigheid van BTK - [eigenaar B.] en [eigenaar A.] als getuigen gehoord.
4.1.4.[appellant sub 1.] c.s. hebben vervolgens - tezamen met [eigenaar C.] c.s. en [eigenaresse E.] - BTK in rechte betrokken en - na wijziging van eis - voor wat betreft [appellant sub 1.] c.s. gevorderd:
1) voor recht te verklaren primair dat [appellant sub 1.] c.s. door overdracht althans verjaring eigenaar zijn geworden van de “westelijke” strook grond, dat wil zeggen de strook grond gelegen tussen de door het kadaster aangewezen westelijke grens van het voormalig perceel [perceelnummer sub 3.] en de grens zoals die volgens [appellant sub 1.] c.s. loopt, te weten de lijn tussen het midden van (de stammen van) de coniferenhaag tussen de woningen gelegen aan de [pand A.] en [pand B.] te [plaatsnaam] in het zuiden - bezien vanaf de [straat] - en het midden van de ijzeren buis in de noordwestelijke hoek van het voormalige perceel [perceelnummer sub 3.] - uitmakende een strook grond van circa 83 centimeter evenwijdig aan de westelijke grens zoals die bij de kadastrale meting is vastgesteld - dan wel het voormalige hekwerk van [eigenaar B.], subsidiair dat zij recht op de eigendom van deze strook grond hebben;
2) ex artikel 5:47 BW te bepalen dat de westelijke eigendomsgrens - bezien vanaf de [straat] - loopt als hiervoor omschreven.
[eigenaar C.] c.s. en [eigenaresse E.] hebben een soortgelijke vordering ingesteld met betrekking tot de noordelijke grens - bezien vanaf de [straat] - van het voormalig perceel [perceelnummer sub 3.].
4.1.5.BTK heeft gemotiveerd verweer gevoerd. In reconventie heeft BTK gevorderd, kort gezegd, de loop van de grenzen tussen perceel [perceelnummer sub 1.] - uitmakende de west- en noordrand van het voormalig kadastrale perceel [perceelnummer sub 3.] bezien vanaf de [straat] - en de percelen [perceelnummer sub 2.], [perceelnummer sub 6.] en [perceelnummer sub 8.] op zodanige wijze te bepalen dat deze gelijk blijven of worden aan de kadastrale west- en noordgrens van het voormalig perceel [perceelnummer sub 3.], zonodig onder toekenning van een schadevergoeding aan [appellant sub 1.] c.s., [eigenaar C.] c.s. en [eigenaresse E.], een en ander met veroordeling van [appellant sub 1.] c.s., [eigenaar C.] c.s. en [eigenaresse E.] in de proceskosten.
4.1.6.[appellant sub 1.] c.s., [eigenaar C.] c.s. en [eigenaresse E.] hebben in reconventie gemotiveerd verweer gevoerd.
4.1.7.De rechtbank heeft bij het bestreden vonnis in conventie voor recht verklaard dat [eigenaar C.] c.s. en [eigenaresse E.] door verjaring eigenaar zijn geworden van de strook grond ten noorden - bezien vanaf de [straat] - van de door hen zelf geplaatste afrastering en direct grenzend aan hun percelen [perceelnummer sub 6.] en [perceelnummer sub 7.], met compensatie van de proceskosten in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt en onder afwijzing van het meer of anders gevorderde [toevoeging hof: waaronder de vorderingen van [appellant sub 1.] c.s. in conventie]. In reconventie heeft de rechtbank de vordering van BTK afgewezen, met veroordeling van BTK in de proceskosten aan de zijde van [appellant sub 1.] c.s., [eigenaar C.] c.s. en [eigenaresse E.].
in principaal appel
4.2.Alleen [appellant sub 1.] c.s. hebben principaal appel ingesteld tegen het vonnis d.d. 13 juli 2011. Hun grieven, beide gericht tegen de afwijzing door de rechtbank van de door [appellant sub 1.] c.s. gevorderde verklaring van recht dat zij door (eigendomsoverdracht na ommekomst van de termijn voor) verjaring eigenaar zijn geworden van een aan hun perceel [perceelnummer sub 2.] grenzende strook grond van het voormalig perceel [perceelnummer sub 3.], lenen zich voor gezamenlijke behandeling.
4.3.[appellant sub 1.] c.s. stellen zich voor hun vorderingen op het standpunt dat hun rechtsvoorganger [eigenaar A.] meer dan twintig jaren het bezit heeft gehad van de strook grond gelegen tussen de door het kadaster vastgestelde westelijke grens van het perceel van (thans) BTK en de lijn die [eigenaar A.] en [eigenaar B.] als westelijke grens van dat perceel hebben beschouwd, te weten de lijn die vlak langs het door [eigenaar B.] geplaatste hek aan de westelijke zijde - bezien vanaf de [straat] - van zijn perceel liep. [appellant sub 1.] c.s. verwijzen hierbij naar de verklaringen van [eigenaar A.] en [eigenaar B.] bij de voorlopige getuigenverhoren waaruit blijkt dat deze getuigen uitgingen van het gelegen zijn van de eigendomsgrens in een rechte lijn door de ijzeren buis en de coniferenhaag en het door [eigenaar B.] met inachtneming van die lijn geplaatst zijn van een hek langs deze grens.
4.4.1.Voor rechtsverkrijging door verjaring is bezit vereist. Voor verkrijgende verjaring van registergoederen, zoals de litigieuze strook grond, is ingevolge artikel 3:99 lid 1 BW onafgebroken bezit te goeder trouw gedurende tien jaar vereist. Voor extinctieve verjaring - waarop [appellant sub 1.] c.s. zich beroepen - is ingevolge de artikelen 3:105 lid 1 BW juncto 3:314 lid 2 BW juncto 3:306 BW (juncto artikel 73 Overgangswet) geen goede trouw vereist, maar wel bezit op het tijdstip waarop de verjaring van de rechtsvordering strekkende tot beëindiging van het bezit wordt voltooid. De termijn van deze verjaring begint met de aanvang van de dag, volgend op die waarop een niet-rechthebbende bezitter is geworden of de onmiddellijke opheffing gevorderd kan worden van de toestand waarvan diens bezit de voortzetting vormt en duurt twintig jaar.
In artikel 3:107 lid 1 BW is bezit gedefinieerd als het houden van een goed voor zichzelf. Krachtens artikel 3:108 BW wordt de vraag of iemand een goed houdt en of hij dit voor zichzelf of voor een ander doet naar verkeersopvatting beoordeeld met inachtneming van de wettelijke regels als bedoeld in de artikelen 3:109-117 BW en overigens op grond van uiterlijke feiten. Beslissend voor het aannemen van bezit zijn de uiterlijke feiten waaraan in het verkeer een erkenning van bezit wordt geknoopt. Het gaat om het uitoefenen van feitelijke macht met de pretentie rechthebbende te zijn. De interne wil om als rechthebbende op te treden is hierbij slechts van betekenis voor zover die in zulke feiten tot uiting komt.
De maatstaven van de artikelen 3:107 en verder BW wijken niet af van hetgeen gold onder het oude recht, waar ingevolge artikel 1992 BW (oud) sprake moest zijn van "niet dubbelzinnig" bezit. Het vereiste van ondubbelzinnigheid ligt in wezen besloten in het begrip “bezit” zelf en is om die reden niet meer expliciet in de artikelen 3:107 en volgende BW gesteld (Toel. Meijers, Parl. Gesch. Boek 3, p. 408 en HR 10 oktober 2008, NJ 2009, 1). Van niet dubbelzinnig bezit is sprake wanneer de bezitter zich zodanig gedraagt dat de eigenaar tegen wie de verjaring loopt daaruit niet anders kan afleiden dan dat de bezitter pretendeert eigenaar te zijn (HR 15 januari 1993, NJ 1993, 178). Aldus is verzekerd dat van verjaring pas sprake kan zijn ingeval de werkelijk rechthebbende tegen wie de verjaring is gericht, uit de gedragingen van degene die zich op verjaring wil beroepen, duidelijk kan opmaken dat deze pretendeert rechthebbende te zijn, zodat de werkelijk rechthebbende tijdig maatregelen kan nemen om de inbreuk op zijn recht te beëindigen. Laat de werkelijk rechthebbende die gelegenheid gedurende lange tijd voorbijgaan, dan kan hem uiteindelijk verjaring worden tegengeworpen. Verjaring dient ertoe de rechtstoestand in overeenstemming te brengen met de feitelijke toestand indien deze lang genoeg heeft bestaan.
4.4.2.Het hof is van oordeel dat de rechtbank terecht heeft overwogen dat uit de processtukken blijkt dat [appellant sub 1.] c.s. en [eigenaar A.], hun rechtsvoorganger, altijd de aan perceel [perceelnummer sub 2.] grenzende strook grond van het voormalig perceel [perceelnummer sub 3.] ten westen - bezien vanaf de [straat] - van het door [eigenaar B.] geplaatste - en inmiddels verwijderde - hekwerk in gebruik hebben gehad.
4.4.3.Weliswaar heeft BTK gesteld dat dit hekwerk minder dan twintig jaar geleden is opgericht, zodat dit niet van belang is voor de beoordeling van de vraag of sprake is van (overdracht na) verjaring, ter onderbouwing waarvan zij een aantal foto’s (productie 6 bij conclusie van antwoord en van eis in reconventie in het incident behorend bij de conclusie van antwoord in conventie en van eis in reconventie in de hoofdzaak) in het geding heeft gebracht, doch het hof acht dit onvoldoende om aan de verklaringen van de getuigen [eigenaar B.] en [eigenaar A.] omtrent de datering van de plaatsing van het hekwerk twijfelen.
Getuige [eigenaar B.] heeft, voor zover van belang, verklaard als volgt:
“(…) Het klopt dat ik een hekwerk heb geplaatst aan de noordelijke zijde van het perceel weiland. Dit zal begin jaren zeventig zijn geplaatst. (…) Tussen mijn perceel weiland en het perceel van de familie [appellant sub 1.], voorheen van de heer [eigenaar A.], liep een hekwerk. Dit hekwerk is tegelijk met het hekwerk aan de zijde van de familie [eigenaresse E.] en mevrouw [eigenaresse E.] geplaatst.(…) Ik heb in 1969 het stuk weiland van de Boerenbont gekocht. Het heeft ongeveer een jaar gekost om de grond in orde te maken. Deze was nogal robuust en toen heb ik eerst prikkeldraad geplaatst met paaltjes en stroom. Daarna heb ik het hekwerk geplaatst. Ik denk dat dat hekwerk nou zoiets 28 jaar staat, dus halverwege de jaren zeventig. (…)”
Getuige [eigenaar A.] heeft, voor zover van belang, verklaard als volgt:
“(…) [eigenaar B.] had een hekwerk (…) op zijn weiland staan. (…) Ik heb aardbeien gehad op mijn perceel vanaf 1964 tot ongeveer 1972/1973. Daarna heb ik dat stuk perceel gebruikt als weiland. Ik had daar pony’s en schapen op staan. De aardbeien had ik geplant op ongeveer 30 à 40 cm afstand van het hekwerk van de heer [eigenaar B.], dat daar toen overigens nog niet stond. (…) U moet weten toen [eigenaar B.] het hekwerk plaatste had ik geen aardbeien meer. Wel pony’s en schapen die gebruik maakten van het stuk grond tot aan het hekwerk. (…) Toen ik de pony’s en schapen neerzette stond dit hekwerk er nog niet. Ik weet niet meer wanneer dit hekwerk door [eigenaar B.] is neergezet. Eerst stond er een andere afrastering met houten palen. (…) De afrastering met houten palen die op het perceel nummer [perceelnummer sub 3.] stond, stond ongeveer op dezelfde plaats als waar het hekwerk van [eigenaar B.] stond. (…)”
4.4.4.Uit deze verklaringen dient naar het oordeel van het hof - zelfs indien het hof de door [eigenaar B.] genoemde 28 jaar niet als rekenfout zou verstaan - geconcludeerd te worden dat, indien het gebruik van deze strook grond door [eigenaar A.] aangemerkt dient te worden als bezit, hij door verjaring eigenaar is geworden van de strook grond.
4.4.5.Bij de beantwoording van de vraag of het gebruik van deze strook grond door [eigenaar A.] als bezit aangemerkt dient te worden, stelt het hof voorop dat het geschil in hoger beroep de vraag betreft of [appellant sub 1.] c.s. door overdracht na verjaring eigenaar zijn geworden van de aan hun perceel [perceelnummer sub 2.] grenzende strook grond van het voormalig perceel [perceelnummer sub 3.] ten westen - bezien vanaf de [straat] - van de lijn door (het midden van de stammen van) de coniferenhaag tussen de woningen gelegen aan de [pand A.] en [pand B.] te [plaatsnaam] in het zuiden en (het midden van) de ijzeren buis in het noorden. De eigendom van de strook grond ten oosten van deze door [appellant sub 1.] c.s. bedoelde erfgrens en ten westen van het voormalige hekwerk van [eigenaar B.] is in hoger beroep niet in geding.
4.4.6.Anders dan de rechtbank is het hof van oordeel dat is voldaan aan het voor eigendomsverkrijging door verjaring geldende vereiste van ondubbelzinnig bezit van die strook grond door [eigenaar A.].
4.4.7.Getuige [eigenaar A.] heeft te dier zake, voor zover relevant, verklaard als volgt:
“(…) U vraagt mij waar de erfgrens liep tussen mijn perceel en het perceel weiland van de heer [eigenaar B.]. Ik geef aan dat dit gelijk liep met de lijn zoals weergegeven op de kadastrale kaart. Het klopt dat aan de noordwestzijde van dat perceel weiland een ijzeren buis in de grond stond. Deze ijzeren buis heb ik geplaatst op een stuk natuursteen dat daar in de grond lag. Ik heb dit gedaan om de erfgrens zichtbaar te maken tussen mijn kavel en mijn buurkavel. Meneer [eigenaar B.] had een hekwerk (…) op zijn weiland staan. Dit stond niet op de erfgrens. Achter stond het hekwerk verder van de grens af dan voor. Ik had een coniferenhaag geplaatst. Deze begon ter hoogte van mijn voorgevel en liep tot ongeveer vier meter achter mijn achtergevel, maar in ieder geval bleef de haag tussen de beide huiskavels. Deze coniferenhaag stond volgens mijn zicht in een rechte lijn met de ijzeren buis die zich in de noordwestelijke hoek van het weiland bevond. Ik heb aardbeien gehad op mijn perceel vanaf 1964 tot ongeveer 1972/1973. Daarna heb ik dat stuk perceel gebruikt als weiland. Ik had daar pony’s en schapen op staan. De aardbeien had ik geplant op ongeveer 30 à 40 cm afstand van het hekwerk van de heer [eigenaar B.], dat daar toen overigens nog niet stond. Ook had ik de aardbeien geplant op afstand, en dus niet op gelijke hoogte, met de ijzeren paal zodat ik de grond gelegen tussen het hekwerk van meneer [eigenaar B.] en de aardbeien van onkruid vrij kon houden. (…) U moet weten toen [eigenaar B.] het hekwerk plaatste had ik geen aardbeien meer. Wel pony’s en schapen die gebruik maakten van het stuk grond tot aan het hekwerk. Ik had wel aan de palen van het hekwerk van [eigenaar B.] aan mijn zijde stroomdraad gemaakt. Toen ik de pony’s en schapen neerzette stond dit hekwerk er nog niet. (…) Eerst stond er een andere afrastering met houten palen. Ik heb het wel eens gehad over de erfgrens met meneer [eigenaar B.]. Wij gingen ervan uit dat de erfgrens liep in een rechte lijn met de door mij geplaatste coniferenhaag tot aan de ijzeren paal en een rechte lijn gelet op de sloot die gelegen is op een achterliggend perceel. Toen meneer [eigenaar B.] het hekwerk plaatste hebben wij het niet gehad over de erfgrens. (…) Ik vond het niet vreemd dat meneer [eigenaar B.]’s hekwerk daar stond. Hij heeft dat laten plaatsen. Het klopt dat de ijzeren paal in de hoek zichtbaar was maar meneer [eigenaar B.] heeft het daar verder nooit over gehad. (…) [eigenaar’s B.] vee heeft ook in mijn wei gelopen. (…) Wij, [eigenaar B.] en ik, zijn er van uitgegaan dat deze liep in een rechte lijn vanuit mijn coniferenhaag tot aan de ijzeren paal. Het door [eigenaar B.] geplaatste hekwerk stond helemaal op zijn perceel. (…)”
4.4.8.Getuige [eigenaar B.] heeft te dier zake, voor zover relevant, verklaard als volgt:
“(…) De erfgrens tussen mijn perceel weiland en het perceel van de familie [appellant sub 1.] waar voorheen de heer [eigenaar A.] woonde, liep volgens mij in een rechte lijn tussen een steen die aan de straatzijde lag en de ijzeren buis die in de noordwestelijke hoek van mijn perceel weiland stond. (…) Begin jaren tachtig, ik weet het niet meer precies, heeft de heer [eigenaar A.] een groene heg geplaatst. (…) De heg liep tussen onze huiskavels. Dus niet ter hoogte van het weiland. De heg liep ook niet helemaal door tot aan de straat. Het klopt dat de heg wel in een rechte lijn staat tussen de steen en de ijzeren buis waarover wij spraken. Tussen mijn perceel weiland en het perceel van de familie [appellant sub 1.], voorheen van de heer [eigenaar A.], liep een hekwerk. (…) Mijn weiland was feitelijk kleiner dan dat het volgens de kadastrale kaart moest zijn. Het stukje grond achter het hekwerk mocht ik van de familie [appellant sub 1.] gebruiken om mijn koeien gras te laten afeten. (…) Toen [eigenaar A.] daar woonde heb ik dat stukje grond achter mijn hekwerk nooit gebruikt. [eigenaar A.] maakte hier zelf gebruik van door bijvoorbeeld aardbeien te planten en later ook nog pony’s en/of schapen voor hobby te houden. Ik weet niet of de aardbeien tot aan mijn hekwerk stonden, (…). De pony’s en schapen maakten wel gebruik van dat stuk grond. (...) De ijzeren buis ben ik tegengekomen met de familie [appellant sub 1.] toen wij hiernaar aan het zoeken waren. Voorheen heb ik deze ijzeren buis niet gezien. Dat was ook niet toepasselijk, het was immers vanzelfsprekend: waar het hekwerk stond dat was de grens. (…)”
4.4.9.Uit deze verklaringen dient geconcludeerd te worden dat [eigenaar A.] door het planten van aardbeien en het houden van pony’s en/of schapen over de aan zijn perceel [perceelnummer sub 2.] grenzende strook grond van het voormalig perceel [perceelnummer sub 3.] ten westen van de lijn door de coniferenhaag in het zuiden en de ijzeren buis in het noorden de feitelijke macht uitoefende met de pretentie eigenaar te zijn. In samenhang met het feit dat de betreffende strook grond door deze uiterlijke omstandigheden - voor eenieder zichtbaar - onderdeel is gaan uitmaken van het door het hekwerk van [eigenaar B.] van het perceel van [eigenaar B.] afgesloten perceel van [eigenaar A.] volgt hieruit dat [eigenaar A.] het bezit had van die strook grond als bedoeld in artikel 3:107 en verder BW. Naar [appellant sub 1.] c.s. terecht hebben aangevoerd, staat het niet door [eigenaar A.] zelf geplaatst zijn van een hekwerk aan dit bezit niet in de weg. [appellant sub 1.] c.s. stellen terecht dat, gezien de omheining door [eigenaar B.] van zijn terrein, het ook nog eens plaatsen van een hek op het perceel van [eigenaar A.] zinloos was.
4.4.10.Dat [eigenaar A.] de aangrenzende strook grond tot aan het hekwerk van [eigenaar B.] eveneens in gebruik had, evenwel in de veronderstelling dat deze in eigendom toebehoorde aan [eigenaar B.] en derhalve zonder de pretentie hiervan eigenaar te zijn, doet hier niet aan af.
Dat, zoals BTK aanvoert, uit de verklaring van [eigenaar B.] blijkt dat hij niet op de hoogte was van de ijzeren buis die - in elk geval - door [eigenaar A.] als grenspunt is beschouwd, is niet relevant. BTK heeft immers niet aangevoerd dat [eigenaar B.] ooit de betreffende strook grond in bezit heeft gehad of willen hebben of dat gedurende de verjaringstermijn van de zijde van [eigenaar B.] maatregelen zijn genomen om het bezit van die strook grond door [eigenaar A.] te beëindigen. Dat [eigenaar B.] zijn hekwerk voorzag van een poort en zijn koeien - mogelijkerwijs en al dan niet regelmatig - achter het door hem geplaatste hekwerk heeft laten grazen, is hiertoe onvoldoende. Dit alleen al vanwege het feit dat [eigenaar B.] volgens zijn verklaring, voor zover van belang luidende: “Het stukje grond achter het hekwerk mocht ik van de familie [appellant sub 1.] gebruiken om mijn koeien gras te laten afeten”, veronderstelde hiervoor toestemming nodig te hebben, hetgeen niet te rijmen valt met een pretentie tot (het beëindigen van) bezit.
Overigens acht het hof ook het feit dat de strook grond niet door [appellant sub 1.] c.s. was afgebakend niet relevant. Noch de wet, noch het recht stelt een dergelijke eis aan de uitoefening van bezit.
4.4.11.Overige feiten of omstandigheden die het oordeel van het hof anders zouden maken, heeft BTK niet of onvoldoende gesteld.
Daarmee komt het hof toe aan de beantwoording van de vraag of [eigenaar A.] de eigendom van de litigieuze strook grond aan [appellant sub 1.] c.s. heeft geleverd.
4.5.2.Volgens vaste jurisprudentie komt het bij de beantwoording van de vraag wat geleverd is aan op de in de notariële leveringsakte tot uitdrukking gebrachte partijbedoeling, die moet worden afgeleid uit de in deze akte opgenomen, naar objectieve maatstaven in het licht van de gehele inhoud van de akte uit te leggen, omschrijving van de over te dragen onroerende zaak (HR 8 december 2000, NJ 2001, 350). Hierbij levert die akte op de voet van artikel 157 lid 2 Rv dwingend bewijs op van hetgeen partijen hebben verklaard te hebben verkocht respectievelijk gekocht, met dien verstande dat daartegen in beginsel tegenbewijs openstaat.
Voormeld criterium brengt - mede gelet op de bescherming van derden, die op de inhoud van de openbare registers moeten kunnen afgaan - met zich dat bij de uitleg van de notariële akte geen rekening mag worden gehouden met de feitelijke situatie en omstandigheden ten tijde van de koop c.q. levering, noch met de partijbedoeling indien deze niet in de desbetreffende akte is verwoord en dat niet relevant is waar partijen - op enig moment - veronderstelden dat de erfgrens liep indien de locatie van die grens niet objectief vaststelbaar is op grond van de tekst van de betreffende akte.
4.5.3.Naar het oordeel van het hof is de notariële akte d.d. 23 december 2005 in haar bewoordingen duidelijk. Uit de omschrijving van de te leveren onroerende zaak in deze akte, luidende “HET WOONHUIS MET (…) WEILAND (…), kadastraal bekend gemeente Venray [sectieletter] nummer [sectienummer sub 2.] (…)”, volgt, naar objectieve maatstaven in het licht van de gehele inhoud van de akte gemeten, dat moet worden aangenomen dat [eigenaar A.] beoogde het gehele - zich nagenoeg tot het hekwerk van [eigenaar B.] uitstrekkende - weiland te leveren. De slotsom kan geen andere zijn dan dat [eigenaar A.] in 2005 de strook grond van het voormalig perceel [perceelnummer sub 3.] ten westen van de lijn door (het midden van de stammen van) de coniferenhaag tussen de woningen gelegen aan de [pand A.] en [pand B.] te [plaatsnaam] in het zuiden en (het midden van) de ijzeren buis in het noorden - waarvan hiervoor is geoordeeld dat [eigenaar A.] daarvan de eigendom heeft verkregen - in eigendom heeft geleverd aan [appellant sub 1.] c.s.
4.6.Voor zover BTK heeft gesteld dat [appellant sub 1.] c.s. bij hun beroep op een ingevolge (overdracht na) verjaring van de kadastrale grens afwijkende eigendomsgrens geen enkel rechtens te waarderen belang hebben - anders dan beperkte financiële belangen -, alwaar zijdens BTK wel specifieke belangen bestaan om vast te houden aan de kadastrale grens, verwerpt het hof deze stelling.
Het belang van [appellant sub 1.] c.s. ligt immers reeds besloten in artikel 5:2 BW op grond waarvan de eigenaar van een zaak bevoegd is haar van een ieder die haar zonder recht houdt op te eisen.
4.7.De grieven in principaal appel slagen derhalve. Het hof zal het vonnis waarvan beroep in conventie vernietigen voor zover de vorderingen van [appellant sub 1.] c.s. bij dat vonnis zijn afgewezen. BTK zal in de kosten van [appellant sub 1.] c.s. in het geding in eerste aanleg in conventie worden verwezen. Deze kosten zullen aan de zijde van [appellant sub 1.] c.s. worden begroot op de helft van de door [appellant sub 1.] c.s. tezamen met de andere eisers in conventie gemaakte proceskosten.
in (deels voorwaardelijk) incidenteel appel
4.8.1.Het hof komt thans toe aan het incidenteel appel van BTK. Met het slagen van de grieven in principaal appel is de voorwaarde vervuld waaronder het voorwaardelijk incidenteel appel is ingesteld, zodat ook dit bespreking behoeft.
4.8.2.Het hof ziet aanleiding de grieven in incidenteel appel in de navolgende volgorde te bespreken.
Grief 2 in het incidenteel appel is gericht tegen de afwijzing door de rechtbank van de - zowel door BTK als [appellant sub 1.] c.s. - gevorderde grensbepaling in de zin van artikel 5:47 lid 1 BW.
4.9.2.Ingevolge artikel 5:47 lid 1 BW kan de rechter op vordering van ieder der eigenaren de grens tussen twee erven bepalen indien de loop van die grens onzeker is.
Nu hiervoor is komen vast te staan waar de grens tussen perceel [perceelnummer sub 2.] en het voormalig perceel [perceelnummer sub 3.] loopt, is deze niet onzeker, zodat de voorwaarde waaronder een op artikel 5:47 BW gebaseerde vordering kan worden ingesteld niet is vervuld. Het hof verwerpt deze grief.
4.10.1.Grief 3 in het incidenteel appel strekt ertoe te betogen dat de rechtbank ten onrechte het verweer van BTK heeft gepasseerd, inhoudende dat [eigenaar C.] c.s., [eigenaresse E.] en [appellant sub 1.] c.s. uitsluitend door overdracht en niet door verjaring de eigendom hebben kunnen verkrijgen van de respectieve stroken grond.
4.10.2.Voor zover deze grief gericht is tegen het oordeel van de rechtbank dat [eigenaar C.] c.s. en [eigenaresse E.] door verjaring eigenaar zijn geworden van de strook grond gelegen ten noorden - bezien vanaf de [straat] - van de door hen zelf geplaatste afrastering, direct grenzend aan hun percelen [perceelnummer sub 6.] en [perceelnummer sub 7.], verklaart het hof BTK in dit incidentele appel niet-ontvankelijk. Het incidentele appel kan immers slechts gericht zijn tegen een partij die principaal appel heeft ingesteld. [eigenaar C.] c.s. en [eigenaresse E.] zijn niet in het hoger beroep betrokken en kunnen daarin ook niet meer worden betrokken via een incidenteel appel.
4.10.3.Voor het overige heeft BTK bij deze grief geen belang, nu het hof hiervoor tot het oordeel is gekomen dat reeds [eigenaar A.] door verjaring eigenaar van de strook grond is geworden en die strook door levering aan [appellant sub 1.] c.s. in eigendom heeft overgedragen.
4.11.Grief 1in het incidenteel appel is gericht tegen de proceskostenveroordeling. Deze grief kan, gelet op het hiervoor overwogene, geen doel treffen. Dit vloeit voort uit de hiervoor gegeven oordelen van het hof.
in principaal en (deels voorwaardelijk) incidenteel appel
4.12.De slotsom is dat het bestreden vonnis voor zover tussen [appellant sub 1.] c.s. en BTK gewezen in conventie zal worden vernietigd en in reconventie zal worden bekrachtigd. De door [appellant sub 1.] c.s. gevorderde verklaring van recht dat zij door overdracht eigenaar zijn geworden van de aan hun perceel [perceelnummer sub 2.] grenzende strook grond van het voormalig perceel [perceelnummer sub 3.] ten westen van de lijn door de coniferenhaag tussen de woningen gelegen aan de [pand A.] en [pand B.] te [plaatsnaam] in het zuiden en de ijzeren buis in het noorden zal alsnog worden toegewezen. Dit evenwel met uitzondering van het stukje overlappende grond - zowel [appellant sub 1.] c.s. als [eigenaar C.] c.s. claimen c.q. claimden immers dat de grens loopt door het midden van de ijzeren buis - in de noordwestelijke hoek - bezien vanaf de [straat] - van het voormalige perceel [perceelnummer sub 3.]. Nu ten aanzien van dit stukje overlappende grond bij - in kracht van gewijsde gegaan - eindvonnis d.d. 13 juli 2011 een verklaring van recht is uitgesproken dat dit stukje grond in eigendom toebehoort aan [eigenaar C.] c.s. en [eigenaar C.] c.s. door [appellant sub 1.] c.s. niet in hoger beroep zijn betrokken, kan dit stukje grond in het onderhavige hoger beroep tussen [appellant sub 1.] c.s. en BTK immers niet meer aan de orde zijn en kan het hof hierover niet andermaal oordelen.
4.13.BTK zal, als de in het ongelijk gestelde partij, veroordeeld worden in de proceskosten van zowel het principaal appel als het incidenteel appel. Het hof zal daarbij de kosten van het pleidooi alleen meerekenen in het principaal appel.
5. De uitspraak
Het hof:
op het principaal en (deels voorwaardelijk) incidenteel appel
verklaart BTK niet-ontvankelijk in haar incidentele appel, voor zover gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat [eigenaar C.] c.s. en [eigenaresse E.] door verjaring eigenaar zijn geworden van de strook grond gelegen ten noorden - bezien vanaf de [straat] - van de door hen zelf geplaatste afrastering, direct grenzend aan hun percelen [perceelnummer sub 6.] en [perceelnummer sub 7.];
vernietigt het vonnis waarvan beroep voor zover daarbij de door [appellant sub 1.] c.s. gevorderde verklaring van recht in conventie is afgewezen en ten aanzien van de daarbij uitgesproken veroordeling in de proceskosten;
en in zoverre opnieuw rechtdoende:
verklaart voor recht dat [appellant sub 1.] c.s. door overdracht eigenaar zijn geworden van de strook grond gelegen tussen de kadastrale westelijke grens - bezien vanaf de [straat] - van het voormalig perceel [perceelnummer sub 3.] en de lijn door (het midden van de stammen van) de coniferenhaag tussen de woningen gelegen aan de [pand A.] en [pand B.] te [plaatsnaam] in het zuiden en (het midden van) de ijzeren buis in het noorden, zulks met uitzondering van het stukje overlappende grond als hiervoor omschreven in rechtsoverweging 4.12.;
veroordeelt BTK in de proceskosten van het geding in conventie, voor zover aan de zijde van [appellant sub 1.] c.s. gevallen en tot op deze uitspraak begroot op 627,46;
bekrachtigt het vonnis in conventie voor zover gewezen tussen [appellant sub 1.] c.s. en BTK voor het overige;
bekrachtigt het vonnis in reconventie voor zover gewezen tussen [appellant sub 1.] c.s. en BTK;
veroordeelt BTK in de kosten van het principaal appel, welke kosten tot op heden aan de zijde van [appellant sub 1.] c.s. worden begroot op € 1.475,00 aan verschotten en op € 2.682,00 aan salaris advocaat;
veroordeelt BTK in de kosten van het incidenteel appel, welke kosten tot op heden worden begroot op € 447,00 aan salaris advocaat voor incidenteel appel;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.A.M. van Schaik-Veltman, H.A.G. Fikkers en T.H.M. van Wechem en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 29 mei 2012.