Uitspraak
GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
Sector civiel recht
zaaknummer HD 200.086.091
arrest van de vierde kamer van 19 juni 2012
in de zaak van
1. [X.] PROJECTONTWIKKELINGSMAATSCHAPPIJ B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats]
2. IM PROJECTONTWIKKELING B.V.,
statutair gevestigd te [statutaire vestigingsplaats], kantoorhoudend te [kantoorplaats],
3. BOUWPROMOTIE BRABANT B.V.,
statutair gevestigd en kantoorhoudend te [statutaire vestigings- en kantoorplaats],
appellanten,
advocaat: mr. drs. B.F.J. Bollen,
tegen:
DE GEMEENTE TILBURG,
zetelend te Tilburg,
geïntimeerde,
advocaat: mr. A.J.H.W. Coppelmans,
op het bij exploot van dagvaarding van 12 april 2011 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Breda gewezen vonnis van 26 januari 2011 tussen appellant - gezamenlijk te noemen [appellant sub 1.] cs en afzonderlijk [appellant] , IM en Bouwpromotie - als eiseressen en geïntimeerde - de gemeente - als gedaagde.
1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 210023/HA ZA 09-1877)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2. Het geding in hoger beroep
2.1. Bij memorie van grieven hebben [appellant sub 1.] cs vijf producties overgelegd, eenentwintig grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot het alsnog volledig toewijzen van de vorderingen in eerste aanleg met veroordeling van de gemeente in de proceskosten in beide instanties, met wettelijke rente.
[appellant sub 1.] cs hebben op 14 december 2011 ter griffie van het hof een brief van mr. Coppelmans aan de gemeente d.d. 6 juli 2010 met bijlagen A t/m L gedeponeerd.
2.2. Bij memorie van antwoord heeft de gemeente twaalf producties overgelegd en de grieven bestreden.
2.3.[appellant sub 1.] cs hebben een akte in het geding brengen stukken genomen en daarbij nog drie producties (genummerd 6, 7 en 8) overgelegd.
2.4.De gemeente heeft een antwoordakte genomen.
2.5. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
3. De gronden van het hoger beroep
Voor de precieze inhoud van de grieven verwijst het hof naar de memorie van grieven.
4. De beoordeling
4.1. Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
4.1.1. In 1998 heeft de gemeente met het oog op de realisatie van een hoogwaardig woningbouwproject in de Donge-zone nabij de [straat A.] in het deelgebied Dalem-Zuid te [plaatsnaam] aan [appellant sub 1.] cs bouwgrond toegewezen (verder: de grond).
[appellant sub 1.] cs hebben daartoe met Nagron Vastgoed Zuid B.V. (verder: Nagron) een consortium gevormd.
Een eerste door [appellant sub 1.] cs ontwikkeld bouwplan bleek niet uitvoerbaar en is beëindigd.
4.1.2.Van een bespreking tussen partijen op 8 juni 2000 is onder meer in een verslag vastgelegd:
…………..
23.03 Toetsing foodprint bestemmingsplan.
Resultaten toetsing zijn middels een notitie van de gemeente bekend gemaakt d.d. 17 mei 2000.
Voorlopig geen aanpassingen tot gevolg.
………………………………
De bedoelde notitie van 17 mei 2000 is een interne notitie van de gemeente die voor zover hier van belang als volgt luidt:
…………………..
Ten aanzien van het voorlopig schetsontwerp betreffende bebouwing grotendeels langs en (“incidenteel”) in de Dongezône ter hoogte van Dalem Zuid dienen uit bestemmingsplan technisch oogpunt de volgende opmerkingen c.q. kanttekeningen te worden geplaatst.
……………………………..
Ook ten aanzien van “incidentele” overschrijdingen kunnen de nodige vraagtekens worden geplaatst. Hierbij kan “incidentele” in ruime zin dan wel in enge zin worden uitgelegd…….Uitgaande van de enge interpretatie m.b.t. de overschrijding van de bebouwing lijkt mij de situering van de bebouwing binnen de bestemming……verdedigbaar mede gelet op de grote compensatie van het natuurgebied langs de bestemmingsgrens binnen de bestemming “woondoeleinden’. Uit stedebouwkundig oogpunt lijkt deze interpretatie tevens verdedigbaar.
Bovenstaande interpretaties van de bestemmingsplan voorschriften zijn uiteraard verdedigbaar doch is het raadzaam de opdrachtgevers er op te wijzen dat afhankelijk van eventuele bezwaren tegen de bouwplannen uiteindelijk de interpretatie van een rechter van doorslaggevende aard is.
4.1.3.Vervolgens hebben [appellant sub 1.] cs in overleg met de gemeente voor de ontwikkeling van een nieuw bouwplan de architect Venhoeven geselecteerd. Op 15 maart 2001 hebben B&W van de gemeente voor dit bouwplan (de bouw van 143 woningen) een bouwvergunning verleend.
Naar aanleiding van door omwonenden daartegen ingediende bezwaren hebben B&W in heroverweging de bezwaren gegrond verklaard en de bouwvergunning bij besluit van 3 december 2001 ingetrokken en alsnog een bouwvergunning geweigerd. Uit de beslissing op bezwaar blijkt dat de gemeente bij nader inzien de planvoorschriften van het bestemmingsplan, die onder voorwaarden een verschuiving van de bestemmingsgrens mogelijk maakte, van welke verschuiving bij de vergunningverlening gebruik was gemaakt, niet ondubbelzinnig duidelijk achtte, op grond waarvan de gemeente verwachtte dat dit bestemmingsplanvoorschrift door de bestuursrechter onverbindend zou worden verklaard.
Daarbij speelde voor de gemeente mede een rol dat de voorzieningenrechter van de rechtbank Breda in een vonnis van 1 november 1999 tussen de gemeente en andere ontwikkelaars dan [appellant sub 1.] cs, over deze planvoorschriften had overwogen dat niet duidelijk was over wat voor soort bevoegdheid het daar ging en door welk bestuursorgaan die bevoegdheid wordt uitgeoefend en had overwogen dat de verschuiving van de bestemmingsplangrens in dat geval niet “incidenteel” kon worden geacht.
Het besluit van 3 december 2001 is bij brief van 10 december 2001, verzonden 14 december 2001, aan [appellant sub 1.] cs gezonden.
[appellant sub 1.] cs waren reeds eerder door de gemeente betrokken bij de overwegingen van de gemeente die uiteindelijk tot het intrekken van de bouwvergunning hebben geleid. Hun advocaat heeft bij brief van 3 oktober 2001 aan de gemeente geschreven:
Ervan uitgaande dat de…..grondtransactie daadwerkelijk tot stand zal komen en cliënten aldus…..het bouwplan …..c.q. enig ander (woningbouw)project zullen kunnen realiseren, zullen cliënten……afzien van mogelijke schadeclaims op grond van een later door de bestuursrechter uitgesproken vernietiging van de….beslissing op de….bezwaarschriften.
[appellant sub 1.] cs heeft afgezien van het instellen van beroep tegen het besluit van 3 december 2001.
De gemeente heeft de grond opnieuw exclusief voor [appellant sub 1.] cs beschikbaar gehouden.
Partijen duiden het niet gerealiseerde bouwplan aan als: Bouwplan-Venhoeven.
4.1.4.Begin 2002 zijn [appellant sub 1.] cs een nieuw bouwplan voor de grond gaan ontwikkelen.
Bij brief van 21 februari 2002 heeft de advocaat van [appellant sub 1.] cs aan de gemeente geschreven:
………….onderstaand mijn visie………gaarne verneem ik spoedig of die visie…….door de gemeente wordt gedeeld en derhalve op die basis een nieuw bouwplan kan worden ontwikkeld.
1. Bouwzone
………Ingevolge de bij laatstgenoemde bestemming behorende planvoorschriften is verschuiving van de bestemmingsgrens toegestaan ten behoeve van “incidentele overschrijdingen”van de bestemming “Woondoeleinden”(art. 8 lid 2 onder Pro 1.b.). Omdat evengenoemd planvoorschrift niet geheel duidelijk is en derhalve…….niet uitgesloten is dat het planvoorschrift onverbindend moet worden geacht, moet er bij de ontwikkeling van het nieuwe bouwplan zekerheidshalve vanuit worden gegaan dat op gronden met de bestemming “Natuurontwikkeling en recreatieve doeleinden”geen woningen kunnen/mogen worden gebouwd.
…………………..
Op 26 februari 2002 heeft de gemeente aan [appellant sub 1.] cs per fax een “Raamovereenkomst Planontwikkeling bouwplan Dongezone, Dalem-Zuid, Gemeente Tilburg” (verder: de raamovereenkomst) gezonden. De brief luidt, voor zover hier van belang:
………………
Zoals onlangs afgesproken….hebben wij in de bijgevoegde concept-raamovereenkomst de afspraken vastgelegd waarbinnen de gemeente en de ontwikkelingscombinatie voor het bouwplan in de Dongezone …..tot realisatie van het bouwplan wensen te komen.
…………….
Artikel 9 van Pro de raamovereenkomst luidt, voor zover hier van belang:
…………………………….
1Indien zich onvoorziene omstandigheden voordoen welke van dien aard zijn dat naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid ongewijzigde instandhouding van deze overeenkomst niet kan worden geëist, dan zullen partijen op eerste verzoek van de meest gerede partij over de gevolgen daarvan in overleg treden om tot een oplossing te komen die beantwoordt aan maatstaven van redelijkheid en billijkheid in het licht van de doelstelling van de samenwerking.
2 De gemeente is bevoegd deze overeenkomst te ontbinden indien de ondernemers naar het oordeel van de gemeente niet bereid blijken, c.q. niet in staat blijken om het woningbouwprogramma dat is opgenomen in het stedenbouwkundig plan, zoals dat door partijen gezamenlijk is opgesteld en onderschreven, te realiseren…….
3. Indien toepassing wordt gegeven aan lid 2 van dit artikel zijn partijen jegens elkaar op generlei wijze vergoedingen verschuldigd, schadeplichtig of anderszins gehouden tot genoegdoening, noch tot het streven naar hervatting van de samenwerking.
…………………………………
[appellant sub 1.] cs hebben niet inhoudelijk op de raamovereenkomst gereageerd. De overeenkomst is niet door partijen getekend.
4.1.5.Bij brief van 19 november 2002 heeft de advocaat van [appellant sub 1.] cs aan de gemeente verzocht om de voor de ingetrokken bouwvergunning geheven leges kwijt te schelden althans die in mindering te brengen op de leges voor de nieuwe bouwvergunning, op grond dat de gemeente onrechtmatig had gehandeld jegens [appellant sub 1.] cs door een bouwvergunning te verlenen die in strijd was met het bestemmingsplan, waarover in de onderhandelingsfase onvoldoende informatie aan [appellant sub 1.] cs was verstrekt.
4.1.6.In een verslag van 28 mei 2003 over twee bijeenkomsten van partijen op 7 en 27 mei 2003 is het volgende vastgelegd:
………………………….
Doel van dit overleg is om te komen tot een hernieuwde bouwplanontwikkeling door het Bouwconsortium en het maken van daarmee gepaard gaande afspraken.
………………………….
Afspraken
………………
d. De ontwikkelingskosten die door het Consortium zijn gemaakt voor het vorige plan worden doorberekend in de v.o.n. prijzen van de woningen/appartementen binnen het nieuwe plan. Het Consortium verwacht van de gemeente dat die kosten buiten de berekening blijven van het uiteindelijke grondkostenbedrag. Een en ander zal door het Grondbedrijf worden beoordeeld aan de hand van een overzicht van de werkelijke kosten die door het Consortium voor dat plan gemaakt zijn. De besluitvorming daarover is voorbehouden aan de wethouder Grondbedrijf.
4.1.7.Bij brief van 17 juni 2003 reageert de gemeente als volgt op de brief van de advocaat van [appellant sub 1.] cs van 19 november 2002:
……………………………………
Volstrekt duidelijk is, dat de reden van de weigering van de bouwvergunning, d.d. 3 december 2002 (moet zijn 2001, hof) was gelegen in een gebrekkig en onverbindend karakter van een bestemmingsplanbepaling. Het staat buiten kijf dat dit de gemeente te verwijten valt, omdat zij immers verantwoordelijk is voor kwalitatief goede bestemmingsplannen. Voorts is van belang, dat uit verslagen van overleg [appellant] /gemeente niet (één keer) blijkt, dat……wel over de juridische risico’s (mede gelet op de eerdergenoemde uitspraak van de president van de rechtbank, d.d. 1 november 1999) met [appellant] is gecommuniceerd. ………Gelet op het voorgaande zijn wij van oordeel, dat een beroep op de hardheidsclausule inzake de bouwleges alleszins redelijk is. [appellant] heeft al eerder aangegeven, dat zij zal afzien van een schadeclaim als de bouwleges tot nihil zullen worden teruggebracht…………….Gelet op het voorgaande hebben wij dan ook besloten de openstaande vordering van bouwleges ten bedrage van € 127.127,53 tot nihil te zullen terugbrengen, onder de uitdrukkelijke voorwaarde, dat niet alsnog door of namens [appellant] een schadeclaim tegen de gemeente zal worden ingediend. Wij vertrouwen erop, dat aan de gestelde voorwaarde zal worden voldaan……………………
[appellant sub 1.] cs hebben niet op deze brief gereageerd.
Dit standpunt van de gemeente is in overeenstemming met een intern advies van het Servicebedrijf juridische zaken van de gemeente van 28 april 2003 waarin wordt geconcludeerd dat kwijtschelding van leges juridisch mogelijk is en dat er ook een behoorlijke kans is dat hij juridisch afdwingbaar is in de vorm van een schadeclaim, waarbij [appellant sub 1.] cs wellicht nog andere kostenposten zou kunnen opvoeren.
4.1.8.[appellant sub 1.] cs hebben in overleg met de gemeente architect [architect] aangezocht om een nieuw bouwplan voor de grond te ontwikkelen. Dat plan is in verschillende fasen en versies aan de gemeente gepresenteerd. In een bespreking tussen partijen op 9 maart 2005 is geconstateerd dat het plan het gewenste ambitieniveau in zich heeft, dat het gaat om een totaalpakket waarop verder niet meer bezuinigd kan of mag worden en dat de ontwikkelaars voor de verdere uitwerking eerst nogmaals de financiële en technische uitvoerbaarheid willen bekijken. In een mailbericht van 1 juni 2005 hebben [appellant sub 1.] cs aan de gemeente bevestigd dat behoudens niet voorziene omstandigheden, de plannen financieel en technisch haalbaar zijn.
Voor dit plan hebben [appellant sub 1.] cs uiteindelijk op 29 december 2005 een bouwvergunning aangevraagd.
4.1.9. Van een overleg tussen partijen op 19 januari 2006 is het volgende vastgelegd.
Inleiding
Op 29 december 2005 is door de ontwikkelaars een bouwaanvraag ingediend……Op 19 januari 2006 heeft de gemeente…..de ontwikkelaars medegedeeld dat het plan op een aantal punten niet past binnen het vigerend bestemmingsplan, terwijl dit wel het uitgangspunt was. De gemeente heeft de ontwikkelaar in overweging gegeven óf het plan aan te passen op een aantal punten zodat het wel binnen het bestemmingsplan past óf een artikel 19 lid 3 Wet Pro op de Ruimtelijke Ordening (WRO) procedure volgen. De gemeente geeft de voorkeur aan een artikel 19 lid 3 WRO Pro procedure.
………………………..
Strijdigheden met het bestemmingsplan
………………………..
6………..de kelder moet half ondergronds gerealiseerd worden anders is er geen sprake van een onderhuis en is er ook geen artikel 19 lid 3 WRO Pro mogelijk!
…………………………
4.1.10.Van een overleg tussen partijen op 15 februari 2006 is het volgende vastgelegd.
…………….geven de ontwikkelaars aan dat het hun voorkeur heeft het plan zodanig aan te passen dat het plan binnen het vigerend bestemmingsplan past.
Ambtelijk wordt aangegeven dat het in dit stadium……………………niet meer mogelijk is de plannen binnen deze bouwaanvraag aan te passen…………….Verder is de waterhuishouding …………….het grootste probleem. In de voortoets en de bouwaanvraag is de parkeerlaag half onder het maaiveld gelegen zodat dit conform de bestemmingsplanbepalingen als een onderhuis gezien kan worden,. Echter nu blijkt dat dit zoals op de bouwaanvraag is aangegeven technisch niet uitgevoerd kan worden zonder natte voeten te krijgen. Dit probleem is technisch oplosbaar binnen de voorliggende bouwaanvraag indien de ontwikkelaar een waterdichte bak toepast. Echter, uit financieel oogpunt is dit voor de ontwikkelaar geen optie. De ontwikkelaar zoekt de oplossing in een terp…………Echter de gemeente is van mening dat dit een gekunstelde oplossing is…………Afgesproken wordt dat de ontwikkelaars uiterlijk 16 februari as. aan de hand van schetsen laten zien hoe zij de problemen willen oplossen………………
4.1.11.Van een overleg tussen partijen op 20 februari 2006 is vastgelegd dat de ontwikkelaars hebben aangegeven te willen meewerken aan een artikel 19 lid 3 WRO Pro procedure binnen de lopende bouwaanvraag en de schetstekeningen van 15 en 20 februari 2006.
Van een overleg tussen de ambtenaren en de wethouder op 21 februari 2006 is vastgelegd dat de gemeente niet meewerkt aan aanpassingen volgens de schetstekeningen van 15 en 20 februari 2006 binnen de lopende bouwaanvraag, dat de gemeente de voorkeur geeft aan de voorliggende bouwaanvraag met een artikel 19 lid 3 WRO Pro procedure en een waterdichte bak, dat partijen proberen weer een nieuw plan te ontwikkelen en stoppen met deze planontwikkeling. Vastgelegd is dat dit telefonisch met de ontwikkelaar is besproken. Ditzelfde is nog eens per mail van 9 maart 2006 door de gemeente aan [appellant sub 1.] cs bevestigd.
4.1.12.Van een overleg tussen partijen op 7 april 2006 is het volgende vastgelegd.
[appellant sub 1.] cs stellen in een onderbouwing dat een waterdichte bak technisch moeilijk oplosbaar is en dat dit de nodige financiële consequenties heeft, die het project niet kan dragen. De gemeente ziet het niet zitten om een ander nieuw plan te ontwikkelen; zij zoekt het in de ingediende bouwaanvraag met een waterdichte bak, dan wel stoppen met deze planontwikkeling. [appellant sub 1.] cs zoeken het in het ophogen van de parkeerlaag. De wethouder stelt voor hierover een kwaliteitsdiscussie te voeren.
Deze heeft plaatsgevonden op 18 april 2006. De conclusie daarvan was dat bij een verhoogde parkeerlaag de kwalitatieve achteruitgang op stedebouwkundig niveau zodanig was dat die weg niet moest worden bewandeld.
4.1.13.Op 11 mei 2006 hebben partijen opnieuw overlegd. De gemeente heeft daarbij vastgesteld dat de discussie is uitgevallen in het voordeel van een verdiepte parkeerlaag, en dat [appellant sub 1.] cs nogmaals de kans geboden wordt dit plan verder tot uitvoering te brengen; als zij daarvan geen gebruik maken, staat de poort tot stoppen met de planontwikkeling open.
Afgesproken wordt:
- Er wordt voor het waterprobleem een oplossing gezocht binnen de huidige bouwaanvraag en een artikel 19 lid 3 procedure Pro zonder dat de kwaliteit van het plan wordt aangetast.
- Met behulp van een door de ontwikkelaars in te schakelen adviseur zullen ook eventuele andere mogelijkheden dan alleen een waterdichte bak bekeken worden.
- In het volgend overleg……komen de ontwikkelaars met een voorstel om de totale problematiek aan te pakken dus een oplossing voor het waterprobleem en het financieel probleem.
4.1.14.Tussen partijen is verder overlegd op 12 en 19 juni 2006. Inmiddels hadden [appellant sub 1.] cs een advies van Arcadis Regio B.V. (verder: Arcadis) bij de gemeente ingediend. Van het overleg op 19 juni 2006 is vastgelegd dat het waterhuishoudkundige advies niet volledig is. De gemeente wil onder strikte voorwaarden meewerken aan een bepaalde maximale drainage, waarbij voor de terpvariant een talud van 2.30 meter nodig is. Dat acht zij in beginsel stedenbouwkundig akkoord.
Onder “Financieel” wordt nog het volgende vermeld:
- De verrekening van de oude plankosten op de grondquote is niet zoals de notitie stelt vastgesteld op € 2.043.000,-- cq. € 715.050,--.
Verwezen wordt naar het verslag van mei 2003 waarin bepaalde afspraken zijn gemaakt. In de mail van 9 juni jl. is door de ontwikkelaars voor het eerst een concreet bedrag genoemd. Dat ligt nu voor ter beoordeling van de gemeente waarvoor een nadere onderbouwing noodzakelijk is. Zodra deze onderbouwing de gemeentelijke instemming heeft, wordt er door de gemeente en definitief bedrag vastgesteld.
4.1.15.Bij brief van 17 augustus 2006 heeft de gemeente aan [appellant sub 1.] cs bericht dat het bouwplan niet in het bestemmingsplan past, dat de gemeente op grond van artikel 19 lid 3 WRO Pro daarvan vrijstelling kan verlenen, maar dat dat pas kan nadat het bouwplan op ondergeschikte punten (de balkons) is aangepast. De gemeente stelt [appellant sub 1.] cs in de gelegenheid het bouwplan aldus aan te passen.
4.1.16.Van een overleg tussen partijen op 25 januari 2007 is het volgende vastgelegd.
Het volgende door het college van B&W ingenomen standpunt is aan [appellant sub 1.] cs medegedeeld:
Het college wil gezien de voorgeschiedenis, het planproces, de voortgang, het gewenste ambitieniveau op deze unieke locatie en het thans bereikte resultaat nog maar op één manier tot planontwikkeling komen. Dit door uitvoering te geven aan de reeds op 29 december 2005 ingediende bouwaanvraag onder de strikte voorwaarde dat de verdiepte parkeerlaag uitgevoerd wordt met een waterdichte bak en er een kleine aanpassing van de balkons plaatsvindt zodat het plan binnen de huidige bouwaanvraag en met een artikel 19 lid 3 procedure Pro tot bouwvergunning kan komen. Met dien verstande dat er vóór 1 maart 2007 een aangepaste bouwtekening voor de verdiepte en waterdichte parkeerlaag wordt ingediend en vóór 1 juli 2007 daadwerkelijk met de bouw gestart wordt. Verder geeft wethouder [wethouder] aan dat………ingeval voornoemd standpunt niet tot overeenstemming leidt de gemeente de planontwikkeling met deze partijen zal beëindigen.
4.1.17.Partijen hebben vervolgens overlegd op 1 februari 2007. Daarvan is onder meer vastgelegd:
…………….
2. grondkostenquote
……….
b. de ontwikkelingskosten die door de ontwikkelaars zijn gemaakt voor het plan waarvoor in eerste instantie bouwvergunning is verleend en vervolgens is ingetrokken worden doorberekend in de V.O.N. prijzen binnen het nieuwe plan. Deze kosten blijven buiten de berekening van de uiteindelijke grondkosten bedrag tot een maximum van € 2.043.000,-. De werkelijke/definitieve kosten worden aan de hand van een kostenspecificatie van de werkelijke kosten onderbouwd met een accountantsverklaring en dienen door de gemeente nog te worden goedgekeurd.
………………………….
(over de opgehoogde terpvariant:)
…………………………….
Op 16 november 2006 worden de aanvullende tekeningen ingediend. Nu pas wordt duidelijk hoe de gedachtegang nader is uitgewerkt. Gemeente is van mening dat er veel meer gewijzigd is dan afgesproken, er op andere punten een kwaliteitsslag verloren is gegaan en wel zodanig dat het stedenbouwkundig niet akkoord is en ook niet meer past binnen de gemaakte afspraken (oa. niet past binnen de huidige bouwaanvraag). Gemeente is van mening dat ontwikkelaars niet aan de voorwaarden heeft voldaan.
De ontwikkelaars hebben er moeite mee dat de gemeente het spoor van de bouwaanvraag van 2005 neemt met waterdichte bak. Zij geven er de voorkeur aan om door te gaan op het spoor van de terpvariant van juni 2006 zonder de overige extra wijzigingen……………….
Wethouder [wethouder] geeft aan dat het collegestandpunt leidend is maar dat hij nog wel open staat voor een exercitie van de stedenbouwkundige en de architect om te kijken of de terpvariant toch nog tot het gewenste stedenbouwkundig resultaat kan komen. Verder wordt afgesproken dat het traject van de waterdichte bak per direct wordt ingezet…………..
4.1.18.Van een overleg op 8 februari 2007 is vastgelegd, dat alle mogelijkheden en onmogelijkheden van de terpvariant worden bekeken. Verder is vastgelegd:
Gezamenlijk wordt geconcludeerd dat de terpvariant niet tot het gewenste stedenbouwkundig resultaat kan komen …………………………wordt besloten het ingenomen college standpunt te handhaven en de ontwikkelaars niet meer de ruimte te geven een ander of nieuw alternatieve mogelijkheid nader uit te werken. Deze uitkomst wordt direct mondeling aan de ontwikkelaars medegedeeld. De ontwikkelaars betreuren het besluit en geven desondanks er toch blijk van met het plan door te willen gaan. Afgesproken wordt dat z.s.m. de aangepaste tekeningen, m.b.t. de waterdichte bak en de balkons, op de bouwaanvraag worden ingediend.
4.1.19.Bij e-mailbericht van 20 april 2007 schrijft een ambtenaar van de gemeente aan [appellant] dat zij begrepen heeft dat er nog geen aangepaste tekeningen en nog geen vergunningaanvraag bij de Provincie is ingediend en dat dat de gemeente verontrust.
4.1.20.Op 25 mei 2007 heeft Arcadis aan [appellant sub 1.] cs een “Bemalingsadvies parkeerkelders Dongevallei” uitgebracht. Het hoofdstuk “Conclusie en Advies” hiervan luidt:
De bemaling van de bouwputten ten behoeve van de aanleg van de parkeerkelders onder de woonblokken in de Dongezone heeft een zodanig waterbezwaar dat deze vergunningplichtig is en dat 100% van het onttrokken water moet worden geretourneerd in de bodem. Om de eventuele nadelige effecten van grondwaterstandsverlaging zoveel mogelijk te beperken en om het waterbezwaar zo klein mogelijk te maken……..adviseren wij om in een aanvullend onderzoek de manier, locatie en periode van bronnering en retournering verder te optimaliseren. Voor het aanvragen van vergunningen wordt door het bevoegd gezag inzicht verwacht in de effecten van de bronnering en retournering op de omgeving…….Wij adviseren om dit effectenonderzoek uit te laten voeren en zo spoedig mogelijk de aanvraag van de benodigde vergunningen op te starten.
Het advies bevat verder de vaststelling dat een wateronttrekkingsvergunning een maximale proceduretijd kent van circa 7,5 maanden en dat bronbemalingen zijn vrijgesteld van MER (beoordelings-)plicht.
4.1.21.Bij brief van 9 juli 2007 deelt [appellant] aan de gemeente mede dat gelet op de verwachte proceduretijd voor de artikel 19.3 procedure en de provinciale wateronttrekkingsvergunning start van de bouw in het voorjaar van 2008 mogelijk is.
4.1.22.Bij brief van 11 september 2007 aan [appellant sub 1.] cs herinnert de gemeente [appellant sub 1.] cs aan hetgeen op 25 januari 2007 is besproken en afgesproken en vermeldt zij wat er inmiddels (niet) is gebeurd. Onder meer vermeldt de gemeente dat [appellant sub 1.] cs in een gesprek met de gemeente op 24 augustus 2007 hebben aangegeven dat de ontwikkelaars onderling verschillende inzichten hebben over de mogelijke V.O.N. prijzen, dat IM en Bouwpromotie overwegen uit het project te stappen onder de voorwaarde dat zij kosten vergoed krijgen en dat de wethouder heeft gezegd dat een spoedige realisatie en het in zijn totaliteit uitvoeren van het plan voor de gemeente erg belangrijk is. De brief vervolgt:
Wij moeten nu dan ook vaststellen dat thans nog niet aan de gestelde voorwaarden is voldaan. En dat er tot op heden nog geen concrete data over de voortgang bekend zijn. Wij verzoeken u uiterlijk 1 oktober 2007 de provinciale grondwater onttrekkingsvergunning in te dienen, 15 oktober 2007 een aangepaste bouwtekening voor de verdiepte en waterdichte parkeerlaag in te dienen vóór 1 juni 2008 te starten met de bouw. Indien u hier niet aan voldoet zullen wij de planontwikkeling met u beëindigen ………..
4.1.23.Bij brief van 21 september 2007 heeft IM in reactie op de brief van de gemeente van 11 september 2007 aan de gemeente geschreven dat zij zich ervan bewust zijn dat het voortzetten van het project geheel aan de ontwikkelaars is, dat het zeker niet zo is dat één van de ontwikkelaars de voortgang frustreert, laat staan overweegt een claim bij de gemeente neer te leggen, dat zij de verontrusting van de gemeente begrijpen, en dat zij alles in het werk zullen stellen om aan de gestelde data te voldoen.
Bij brief van 28 september 2007 heeft ook [appellant] aan de gemeente geschreven dat zij alles in het werk zullen stellen om te voldoen aan de voorwaarden uit de brief van 11 september 2007.
4.1.24.[appellant] heeft in september 2007 de grondwateronttrekkingsvergunning bij de Provincie aangevraagd en in oktober 2007 bouwtekeningen voor de waterdichte bak bij de gemeente ingediend.
Bij brief van 15 november 2007 heeft de gemeente aan [appellant sub 1.] cs bevestigd dat aan de eerste twee voorwaarden inmiddels was voldaan, maar dat zij ook vasthield aan de derde voorwaarde (start bouw vóór 1 juni 2008).
4.1.25.Begin 2008 hebben [appellant sub 1.] cs aan de gemeente laten weten dat zij opnieuw bestuurlijk overleg wilden voeren over de ontwikkeling van een nieuw bouwplan. De gemeente heeft dat afgewezen.
4.1.26.Bij brief van 17 juni 2008 heeft de gemeente aan [appellant sub 1.] cs bevestigd:
Op 12 juni jl. heeft er op uw verzoek een gesprek plaatsgevonden met wethouder [wethouder] inzake de planontwikkeling……
Allereerst heeft wethouder [wethouder] in dit gesprek vastgesteld dat er niet vóór 1 juni 2008 gestart is met de bouw. Ook is inmiddels duidelijk geworden dat er wederom problemen zijn ontstaan waardoor het er niet naar uitziet dat er op korte termijn binnen de strikt gestelde voorwaarden gestart kan worden met de bouw.………………………
Nu de ontwikkelaars daar niet aan hebben voldaan én de ontwikkelaars in dit gesprek aangeven dat plan (de bouwaanvraag van 29 december 2005, hof) niet verder te willen ontwikkelen, houdt de gemeente vast aan de gemeente afspraken hierover. Dit betekent dat gelet op de gehele voorgeschiedenis en in aansluiting op eerdere gesprekken en correspondentie de gemeente de planontwikkeling voor dit plan met u beëindigt. In het gesprek van 12 juni jl. is dit ook zo aan u medegedeeld. ………………………..
4.2.1.[appellant sub 1.] cs hebben de gemeente bij exploot van 30 september 2009 gedagvaard en betaling gevorderd van een bedrag van € 6.244.260,05 met wettelijke rente, buitengerechtelijke incassokosten ad € 5.500,-- en proceskosten met wettelijke rente en nakosten.
Zij stellen daartoe, kort weergegeven, het volgende.
Ten aanzien van het project Venhoeven heeft de gemeente onrechtmatig jegens [appellant sub 1.] cs gehandeld door onjuiste informatie te geven (inhoudend dat het bouwplan Venhoeven in overeenstemming was met het bestemmingsplan, terwijl de gemeente mede op grond van een uitspraak van de voorzieningenrechter van 1 november 1999 wist dan wel behoorde te weten dat dat niet het geval was) en door daarvoor een bouwvergunning af te geven die na bezwaar is vernietigd. De gemeente is aansprakelijk voor de daardoor door [appellant sub 1.] cs geleden schade (de onnodig gemaakte ontwikkelingskosten van het plan Venhoeven).
Ten aanzien van het project [architect] is de gemeente in de nakoming van de tussen partijen tot stand gekomen rompovereenkomst tekortgeschoten en heeft zij deze overeenkomst onregelmatig beëindigd, nl zonder deugdelijke motivering en door het stellen van niet reële eisen (ten aanzien van de waterdichte parkeerbak; [appellant sub 1.] cs bieden aan te bewijzen dat de bouw daarvan zeer kostbaar en zeer risicovol zou zijn geweest) en het stellen van onredelijke termijnen zonder te willen ingaan op een verzoek om uitstel of verlenging. Er waren verschillende onvoorziene omstandigheden (de waterdichte bak en de termijnen) die de gemeente hadden moeten nopen om in gezamenlijk overleg te streven naar een oplossing (art. 9 lid 1 raamovereenkomst Pro).
Op deze gronden achten [appellant sub 1.] cs de gemeente aansprakelijk voor de voor dit plan gemaakte kosten en de gederfde winst.
4.2.2.De gemeente heeft zich met betrekking tot de vordering die het plan Venhoeven betreft in de eerste plaats beroepen op verjaring aangezien sinds de ontvangst van de afwijzende beschikking (verzonden 10 december 2001), toen [appellant sub 1.] cs met de schade en de aansprakelijke persoon bekend was, meer dan vijf jaar is verlopen voor [appellant sub 1.] cs in een bespreking op 18 december 2008 en vervolgens bij dagvaarding van 30 september 2009 hun vordering hebben ingesteld. Verder heeft de gemeente als verweer aangevoerd, kort weergegeven, dat van gemeentezijde nooit gegarandeerd of toegezegd is dat het bouwplan Venhoeven in overeenstemming was met het bestemmingsplan en dat de gemeente geen relevante informatie heeft achtergehouden, dat dit slechts voorbereidingshandelingen zijn die niet zelfstandig als onrechtmatig zijn te kwalificeren, dat het causaal verband ontbreekt, dat [appellant sub 1.] cs gelet op de afspraken eind 2001 - [appellant sub 1.] cs zagen in ruil voor het mogen ontwerpen en ontwikkelen van een nieuw bouwplan af van het vorderen van schadevergoeding - afstand hebben gedaan van aanspraken op schadevergoeding, dat [appellant sub 1.] cs eigen schuld hebben (art. 6:101 BW Pro) en dat de gemeente de omvang van de vordering betwist. De gemeente betwist ook dat zij met de kwijtschelding van de leges in juni 2003 aansprakelijkheid zou hebben erkend.
Met betrekking tot de vordering inzake het plan [architect] stelt de gemeente dat partijen geen rompovereenkomst hebben gesloten met een inhoud als [appellant sub 1.] cs stellen. Verder stelt de gemeente dat zij gegronde en zwaarwegende redenen had voor beëindiging van de samenwerking aangezien [appellant sub 1.] cs hun afspraken niet nakwamen (zie cva sub 85), en dat de gemeente geen irreële eisen of onredelijke termijnen stelde. Verder stelt de gemeente dat zij niet in verzuim is geraakt, dat het causaal verband ontbreekt, dat de kosten niet aannemelijk zijn gemaakt, dat er geen aanspraak bestaat op vergoeding van gederfde winst, dat zij de wettelijke rente en de buitengerechtelijke kosten betwist en dat zij een beroep doet op matiging. Van onvoorziene omstandigheden als bedoeld in de raamovereenkomst is volgens de gemeente geen sprake geweest.
4.2.3.[appellant sub 1.] cs hebben weersproken dat hun vordering inzake het plan Venhoeven is verjaard; volgens hen is de verjaring pas op 12 juni 2008 gaan lopen, omdat zij toen pas daadwerkelijk bekend waren met de geleden schade, nl de onmogelijkheid om de kosten van het plan Venhoeven te compenseren met het plan [architect]. De gemeente is volgens [appellant sub 1.] cs steeds bekend geweest met hun claim en partijen hebben daar afspraken over gemaakt: de ontwikkelkosten van het plan Venhoeven zouden worden doorberekend in de V.O.N. prijzen van het nieuwe bouwplan en de kosten zouden tot een bedrag van € 2.043.000,-- buiten het uiteindelijke grondkostenbedrag blijven. [appellant sub 1.] cs hebben slechts voorwaardelijk, nl. als zij het plan [architect] konden realiseren, afstand van hun claim gedaan. Subsidiair stellen zij dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat de gemeente zich op verjaring beroept en dat de verjaring rechtsgeldig is gestuit.
Van eigen schuld van [appellant sub 1.] cs is geen sprake.
De brief van Bouwpromotie aan de gemeente van 18 juli 2008 is als een ingebrekestelling aan te merken.
4.2.4.De gemeente heeft het bestemmingsplan, de bouwplannen e.v.a. als omschreven in haar brief aan de rechtbank van 6 juli 2010 ter griffie van de rechtbank gedeponeerd.
4.2.5.De rechtbank heeft [appellant sub 1.] cs in hun vordering met betrekking tot het plan Venhoeven niet ontvankelijk verklaard en de vordering voor het overige afgewezen, met veroordeling van [appellant sub 1.] cs in de proceskosten.
Daartoe heeft de rechtbank het volgende overwogen, kort weergegeven.
[appellant sub 1.] cs waren met de herroeping van de vergunning ten laatste op 16 december 2001 bekend. Het is niet gebleken dat [appellant sub 1.] cs de verjaring, die op 16 december 2001 een aanvang heeft genomen, tijdig heeft gestuit. [appellant sub 1.] cs zijn niet pas op 12 juni 2008 met de schade bekend geworden. Zij hebben het risico genomen dat als het plan [architect] zou mislukken, zij geen recht op schadevergoeding jegens de gemeente geldend konden maken. De stelling dat het beroep van de gemeente op verjaring naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, is onvoldoende onderbouwd. De gemeente heeft met de brief van 17 juni 2003 geen aansprakelijkheid erkent, nu deze brief alleen de kwijtschelding van bouwleges betreft. Ook uit de verslagen waarin is opgenomen dat de ontwikkelkosten voor het plan Venhoeven zouden kunnen worden doorberekend in de V.O.N. prijzen van het plan [architect] kan geen erkenning van aansprakelijkheid door de gemeente worden afgeleid.
De informatieverstrekking kan niet los worden gezien van de voorbereidingshandelingen bij het verlenen van de bouwvergunning en kunnen niet op zichzelf als onrechtmatige handelingen worden gekwalificeerd. Het beroep op verjaring van de vordering inzake het plan Venhoeven slaagt dus.
Wat betreft de vordering in verband met het plan [architect] heeft de rechtbank als volgt geoordeeld.
Op grond van de concept-raamovereenkomst heeft de gemeente geen onopzegbare verplichtingen op zich genomen, noch hebben [appellant sub 1.] cs een ongeclausuleerd recht op exploitatie van de grond verworven; het is een herroepelijke overeenkomst tot samenwerking.
De gemeente was bevoegd tot het stellen van de eis van een waterdichte parkeerbak.
Tegen de brief van de gemeente van 11 september 2007, waarin concrete data werden gesteld, hebben [appellant sub 1.] cs niet geprotesteerd. Het is niet gebleken dat zich onvoorziene omstandigheden (art. 9 lid 1 raamovereenkomst Pro) hebben voorgedaan.
Er is al met al volgens de rechtbank niet gebleken van onregelmatige beëindiging van de samenwerking.
4.3.1.Het hof oordeelt als volgt.
4.3.2.De eerste grief van [appellant sub 1.] cs is gericht tegen de door de rechtbank vastgestelde feiten. Ook de gemeente heeft aangegeven dat de vaststelling in r.o. 3.1 sub h van het vonnis niet geheel juist is.
Het hof heeft in r.o. 4.1.1 t/m 4.1.26 de feiten zeer uitgebreid opnieuw vastgesteld. Niet alle door [appellant sub 1.] cs in hun grief 1 genoemde stellingen zijn daarin verwerkt, aangezien het soms geen vaststaande feiten betrof en deze soms door het hof onvoldoende relevant geacht werden.
Grief 1 is daarmee behandeld.
Plan Venhoeven
4.3.3.1.De grieven 2 t/m 10 hebben betrekking op de aanvaarding door de rechtbank van het beroep van de gemeente op verjaring van de vordering inzake het plan Venhoeven.
Het hof zal deze grieven gezamenlijk behandelen.
4.3.3.2.[appellant sub 1.] cs hebben in deze grieven aangevoerd dat zij de schade niet eerder konden vorderen van de gemeente, omdat partijen over het compenseren van deze schade in 2001 hadden afgesproken dat [appellant sub 1.] cs deze kon verrekenen bij de realisatie van een nieuw project. [appellant sub 1.] cs hebben slechts voorwaardelijk afstand gedaan van hun recht om deze schade te claimen, nl op voorwaarde dat zij een nieuw plan zouden mogen ontwikkelen. Daarvan hebben zij bewijs aangeboden; zij leggen drie schriftelijke verklaringen over. Zij konden hun schade dus pas geldend maken toen duidelijk was dat zij de schade niet met een nieuw project konden compenseren. Als zij eerder een vordering hadden ingesteld zouden zij wanprestatie plegen en dat zou de samenwerking met de gemeente onmogelijk maken. De gemeente heeft het vertrouwen gewekt dat [appellant sub 1.] cs de schade kon verrekenen. Een in strijd daarmee gedaan beroep op verjaring is in strijd met algemene beginselen van behoorlijk bestuur en daarom naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar.
Bovendien heeft de gemeente volgens [appellant sub 1.] cs haar aansprakelijkheid erkend (art. 3:318 BW Pro). Daartoe verwijzen [appellant sub 1.] cs naar het verslag van 28 mei 2003, het juridisch advies van 28 april 2003, de brief van de gemeente van 17 juni 2003, het verslag van 1 februari 2007 en de brief van de gemeente van 17 juni 2008. De concept-raamovereenkomst doet daaraan niet af, aldus [appellant sub 1.] cs.
4.3.3.3.Art.3:310 lid 1 BW Pro bepaalt, voor zover hier van belang, dat een rechtsvordering tot vergoeding van schade verjaart door verloop van vijf jaar na aanvang van de dag, volgend op die waarop de benadeelde zowel met de schade als met de daarvoor aansprakelijke persoon bekend is geworden. Naar vaste rechtspraak van de Hoge Raad moet de eis dat de benadeelde bekend is geworden met zowel de schade als de daarvoor aansprakelijke persoon aldus worden opgevat dat het hier gaat om een daadwerkelijke bekendheid, zodat het enkele vermoeden van bestaan van schade niet volstaat. Deze verjaringstermijn begint pas te lopen op de dag na die waarop de benadeelde daadwerkelijk in staat is een rechtsvordering tot vergoeding van de door hem geleden schade in te stellen. Daarvan zal sprake zijn als de benadeelde voldoende zekerheid - die niet een absolute zekerheid behoeft te zijn - heeft verkregen dat de schade is veroorzaakt door tekortschietend of foutief handelen van de betrokken persoon. Dit houdt niet in dat voor het gaan lopen van de verjaringstermijn is vereist dat de benadeelde - behalve met de feiten en omstandigheden die betrekking hebben op de schade en de daarvoor aansprakelijke persoon - daadwerkelijk bekend is met de juridische beoordeling van die feiten en omstandigheden.
4.3.3.4.[appellant sub 1.] cs hebben zich er in hoger beroep in het bijzonder op beroepen dat zij de schade niet eerder konden vorderen dan zij hebben gedaan: in een bespreking op 18 december 2008 en/of bij dagvaarding van 30 september 2009.
Dat standpunt wordt door het hof verworpen.
Juist is, zoals [appellant sub 1.] cs hebben gesteld, dat partijen er na het mislukken van het plan Venhoeven van zijn uitgegaan dat de ontwikkelingskosten die [appellant sub 1.] cs daarin hadden gemaakt, (deels) zouden kunnen worden goedgemaakt door die kosten tot een bepaald maximum (ruim € 2 mln, mits de kosten nog werden aangetoond) te verrekenen in de V.O.N. prijzen van de woningen in het nieuwe plan [architect]. [appellant sub 1.] cs verwachtten daarnaast nog dat de gemeente hun zou tegemoetkomen in de bepaling van het uiteindelijke grondkostenbedrag; daarover is het nooit tot een nadere afspraak gekomen. Dat partijen dit voor ogen hadden blijkt o.m. uit het verslag van de besprekingen op 7 en 27 mei 2003, op 19 juni 2006 en op 1 februari 2007. Het hof passeert het bewijsaanbod van [appellant sub 1.] cs dat dit zo is afgesproken, aangezien dat op zichzelf wel vaststaat. [appellant sub 1.] cs verbinden daar echter ten onrechte de conclusie aan dat zij daarmee een aanspraak jegens de gemeente hadden.
De bedoelde afspraak houdt echter niet in dat de gemeente die kosten aan [appellant sub 1.] cs zou vergoeden.
Het betekent ook niet dat [appellant sub 1.] cs er aanspraak op zouden kunnen maken dat het ook daadwerkelijk tot de uitvoering van een nieuw bouwplan zou komen. Dat was immers afhankelijk van tal van omstandigheden. Na het intrekken van de bouwvergunning op 3 december 2001 heeft de gemeente aan [appellant sub 1.] cs toegezegd dat zij een nieuwe exclusieve kans kregen om een bouwplan voor de grond te ontwikkelen: niet meer en niet minder. Uiteraard wensten beide partijen dat het tot realisatie van zo’n plan zou komen (zie bijvoorbeeld de brief van 26 februari 2002 van de gemeente) en waren zij gehouden zich daarvoor in te spannen, maar uit de aard der zaak was een garantie daarvoor niet mogelijk. Dat ook het tweede bouwplan nog zou kunnen mislukken en aldus een einde zou komen aan de samenwerking staat met zoveel woorden in artikel 9 van Pro de raamovereenkomst die de gemeente in februari 2002 aan [appellant sub 1.] cs heeft toegestuurd. Deze overeenkomst is weliswaar niet ondertekend, maar beide partijen zijn het erover eens dat deze overeenkomst het kader bevat waarbinnen zij opnieuw met elkaar opnieuw gingen samenwerken om tot een bouwplan voor de grond te komen. Vast staat dat beide partijen vervolgens ook conform deze overeenkomst hebben gehandeld.
Het hof verwerpt het standpunt van [appellant sub 1.] cs dat zij, gelet op de gemaakte afspraak over de verrekening, niet eerder dan nadat de samenwerking was verbroken in staat was haar vordering jegens de gemeente geldend te maken. [appellant sub 1.] cs waren bekend met de schade op het moment dat het besluit tot intrekking van de vergunning hun bereikte (half december 2001). Dat zij daarna afspraken met de gemeente heeft gemaakt waardoor zij mogelijk en hopelijk die schade zou kunnen goedmaken brengt niet mee dat zij niet al in december 2001 bekend was met die schade.
[appellant sub 1.] cs hebben, nadat de bouwvergunning op 3 december 2001 was ingetrokken, de keuze gemaakt om (op dat moment) geen schadevordering tegen de gemeente in te stellen, omdat zij ervan uitgingen dat zij de door haar tevergeefs gemaakte ontwikkelingskosten zouden kunnen goedmaken met het tweede nog te ontwikkelen bouwplan. Namens [appellant sub 1.] cs is dat expliciet zo verwoord in de brief van haar advocaat van 3 oktober 2001 en het is ook genoemd in de overleggen van mei 2003 en februari 2007. Willen die kosten echter verrekend kunnen worden met de V.O.N. prijzen van woningen in een nog te ontwikkelen bouwplan, dan moet dat plan wel tot daadwerkelijke uitvoering komen en daarop hadden [appellant sub 1.] cs jegens de gemeente geen aanspraak.
4.3.3.5.Stuiting van de verjaring dient schriftelijk te geschieden door een aanmaning of mededeling dat de schuldeiser zich ondubbelzinnig zijn recht op nakoming voorbehoudt (art. 3:317 lid 1 BW Pro).
Een enkele mondelinge mededeling, zoals [appellant sub 1.] cs stellen (repliek sub 99) op 11 mei 2006 te hebben gedaan, is dus onvoldoende. Om die reden gaat het hof voorbij aan het daarop betrekking hebbende bewijsaanbod van [appellant sub 1.] cs.
[appellant sub 1.] cs hebben zich bij akte nog beroepen op drie stukken, die volgens hen als stuitingshandelingen zijn te beschouwen.
In de email van [appellant sub 1.] cs aan de gemeente van 9 juni 2006 (prod. 6) geven [appellant sub 1.] cs de V.O.N. prijzen van het project op en doen zij een voorstel tot aanpassing van de grondprijzen. Verder luidt de email:
Overeenstemming met……over de gemaakte kosten (oude plankosten) van de ontwikkelaars naar aanleiding van het intrekken van de bouwvergunning door de gemeente Tilburg. de extra kosten (stichtingskosten excl btw) bedragen hier ca. € 2.043.000,--.
De email van [appellant sub 1.] cs aan de gemeente van 27 juni 2006 (prod. 7) bevat een bijlage met daarin een korte specificatie van voormeld bedrag van € 2.043.000,-- en een aantal argumenten van de zijde van [appellant sub 1.] cs in verband met de discussie tussen partijen over een korting op de grondprijs.
Geen van deze stukken bevat echter een mededeling waarmee [appellant sub 1.] cs zich jegens de gemeente hun recht op nakoming uitdrukkelijk voorbehouden. Het is slechts een opgave, dan wel ruwe specificatie, van de volgens [appellant sub 1.] cs gemaakte ontwikkelingskosten in verband met de afspraak dat deze kosten kunnen worden verrekend met de V.O.N. prijzen van het nieuwe bouwplan, en een aantal argumenten over de grondprijsdiscussie. De bedoelde afspraak houdt op zichzelf niet een aansprakelijkstelling van de gemeente of een erkenning van aansprakelijkheid door de gemeente in.
Deze stukken kunnen dus niet als een rechtsgeldige stuiting worden aangemerkt.
Naar het oordeel van het hof had niets [appellant sub 1.] cs belet om een duidelijke stuitingsbrief te schrijven waarin zij zich alle rechten jegens de gemeente voorbehielden voor het geval het nieuwe bouwplan niet zou slagen. Daarmee hadden zij niet in strijd gehandeld met enige voor hen uit de raamovereenkomst voortvloeiende verplichting, terwijl ook niets is gesteld waaruit zou kunnen worden afgeleid dat een dergelijke brief de samenwerking met de gemeente onmogelijk zou hebben gemaakt. De afspraak dat bij realisering van het nieuwe bouwplan de kosten van [appellant sub 1.] cs zouden worden verrekend met de V.O.N. prijzen van de woningen zou daarbij immers voorop kunnen blijven staan.
Aan het bewijsaanbod van [appellant sub 1.] cs, dat zij hun claim jegens de gemeente slechts voorwaardelijk hebben opgegeven, gaat het hof voorbij aangezien het hof reeds als vaststaand aanneemt dat zij dat onder voorwaarde hebben gedaan, en wel onder de voorwaarde dat zij - exclusief - een nieuw bouwplan voor de grond zouden mogen ontwikkelen. [appellant sub 1.] cs hebben dit zelf ook zo gesteld (vgl. mvgr sub 34). Die gelegenheid is hun geboden. [appellant sub 1.] cs kunnen, met name gelet op de inhoud van de raamovereenkomst waarin de mogelijkheid van beëindiging van de samenwerking uitdrukkelijk is opgenomen, redelijkerwijs niet hebben verondersteld dat zij hoe dan ook konden eisen dat een nieuw bouwplan door hen zou worden gerealiseerd.
[appellant sub 1.] cs hebben zelf het risico genomen dat het nieuwe bouwplan niet tot resultaat zou leiden, in welke situatie zij hun kosten niet zouden kunnen verrekenen. Dat zouden zij hebben kunnen ondervangen door de verjaring te stuiten, hetgeen niet is geschied.
4.3.3.6.[appellant sub 1.] cs hebben ook gesteld dat de verjaring is gestuit door erkenning van aansprakelijkheid door de gemeente (art. 3:318 BW Pro).
Elke handeling of gedraging van de schuldenaar waaruit blijkt dat hij de schuld erkent, stuit de verjaring. De erkenning moet de schuldeiser wel hebben bereikt.
De door [appellant sub 1.] cs in dat verband aangevoerde omstandigheden kunnen echter niet tot die conclusie leiden.
Dat uit het juridisch advies van 28 april 2003 blijkt dat werd geadviseerd dat de gemeente met een schadeclaim rekening moest houden houdt niet in dat de gemeente daarmee erkende aansprakelijk te zijn. Het betrof hier bovendien een intern, niet tot [appellant sub 1.] cs gericht advies. In de verslagen van 28 mei 2003 en 1 februari 2007 is enkel vastgelegd dat [appellant sub 1.] cs hun kosten zouden verrekenen in de V.O.N. prijzen van de woningen van het nieuwe bouwplan, maar daarmee heeft de gemeente evenmin erkend dat zij voor die kosten aansprakelijk was. De brief van 17 juni 2003 betreft de kwijtschelding van legesgelden. Dat de gemeente zich daar bereid toonde de hardheidsclausule toe te passen omdat haar een verwijt kon worden gemaakt wegens gebrekkige bestemmingsplanbepalingen, brengt niet mee dat de gemeente daarmee tevens aansprakelijkheid erkende voor alle door [appellant sub 1.] cs gemaakte ontwikkelingskosten. Bovendien is ook sinds deze brief meer dan vijf jaar verlopen voordat [appellant sub 1.] cs hun vordering geldend maakten.
De brief van de gemeente van 17 juni 2008 bevat niets waaruit een erkenning van aansprakelijkheid zou kunnen worden afgeleid.
De verjaring is mitsdien ook niet door erkenning van aansprakelijkheid gestuit.
4.3.3.7.Tenslotte hebben [appellant sub 1.] cs gesteld dat het beroep op verjaring door de gemeente naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.
Het beroep op door de gemeente gewekt vertrouwen dat [appellant sub 1.] cs de kosten zouden kunnen verrekenen, gaat echter niet op. Met het maken van de afspraak met [appellant sub 1.] cs dat zij de kosten zou kunnen verrekenen met de V.O.N. prijzen van op grond van het te ontwikkelen nieuwe bouwplan te bouwen woningen en dat zij een tegemoetkoming in de grondprijs zouden krijgen heeft de gemeente niet het vertrouwen gewekt dat het ook daadwerkelijk zover zou komen. Als ervaren projectontwikkelaars hebben [appellant sub 1.] cs geweten, althans moeten weten, dat het proces van het ontwikkelen van een bouwplan niet gegarandeerd tot resultaat leidt. Bovendien konden zij, zoals reeds overwogen, uit de raamovereenkomst afleiden dat onder omstandigheden beëindiging van de samenwerking mogelijk was. Dat [appellant sub 1.] cs vertrouwend op een goede afloop de keuze hebben gemaakt geen vordering tegen de gemeente in te stellen, althans de verjaring niet te stuiten, komt voor hun risico.
De grieven 2 t/m 10 worden derhalve verworpen.
4.3.4.1.Grief 11 is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat het verstrekken van onjuiste inlichtingen voorafgaand aan het verlenen van de bouwvergunning niet als een zelfstandige onrechtmatige daad kan worden gekwalificeerd.
Hetgeen [appellant sub 1.] cs in de toelichting op deze grief aanvoeren omtrent een onvoorwaardelijke verrekenafspraak die partijen zouden hebben gemaakt en een erkenning van aansprakelijkheid door de gemeente die daaruit zou voortvloeien, moet worden verworpen op grond van hetgeen het hof hiervoor in r.o. 4.3.3.6 heeft overwogen.
Vervolgens voeren [appellant sub 1.] cs aan dat door de beslissing op bezwaar van 3 december 2001, die formele rechtskracht heeft verkregen, is komen vast te staan dat het primaire besluit van 15 maart 2001, waarbij de vergunning werd verleend, onrechtmatig was, en dat het primaire besluit en de daarmee samenhangende inlichtingen één geheel vormen en in zijn geheel onrechtmatig zijn. Het hof onderschrijft dit standpunt.
Het beginsel van de formele rechtskracht zou immers onaanvaardbaar worden uitgehold als inlichtingen die door een overheidsorgaan aan een burger worden gegeven met het oog op een door dat overheidsorgaan te nemen besluit, steeds of in de regel aan de formele rechtskracht van dat later gevolgde besluit onttrokken zouden worden geacht. Een overheidsorgaan kan slechts aansprakelijk zijn op grond van onjuiste of onvolledige inlichtingen die aan een burger - waaronder in dit geval ook [appellant sub 1.] cs zijn te begrijpen - zijn gegeven, vooruitlopend op een beschikking die inmiddels formele rechtskracht heeft gekregen, indien het geven van die inlichtingen onafhankelijk van de inhoud van de desbetreffende beschikking onrechtmatig is. Inlichtingen die zozeer samenhangen met het beoogde besluit, dat zij ten opzichte daarvan een onzelfstandig karakter dragen, hoezeer ook onjuist, worden in beginsel echter "gedekt" door de formele rechtskracht van dat besluit (HR 9 september 2005, NJ 2006, 93, LJN AT 7774). Dit geldt naar het oordeel van het hof ook als het besluit waarmee de inlichtingen één geheel vormen door vernietiging daarvan in bezwaar als een onrechtmatige daad moet worden beschouwd, en de vordering die op grond daarvan had kunnen worden ingesteld, is verjaard, zoals in het onderhavige zaak het geval is.
In de onderhavige zaak bestaat een nauwe samenhang tussen de inlichtingen of uitlatingen van de gemeente over het feit dat het bouwplan in overeenstemming was met het bestemmingsplan, en de bij besluit van 15 maart 2001 aan [appellant sub 1.] cs verleende bouwvergunning. De rechtbank heeft mitsdien terecht en op goede gronden geoordeeld dat de vordering van [appellant sub 1.] cs, voor zover op deze achteraf onjuist gebleken inlichtingen gebaseerd, geen doel kan treffen.
Ook de elfde grief moet worden verworpen.
4.3.4.2.Ten overvloede overweegt het hof dat het standpunt van [appellant sub 1.] cs dat de gemeente informatie heeft achtergehouden door [appellant sub 1.] cs niet op de hoogte te stellen van de uitspraak van de voorzieningenrechter van 1 november 1999, waaruit volgens [appellant sub 1.] cs al had kunnen blijken dat er een probleem was met de “incidentele” overschrijding van de bestemmingsgrens, reeds hierom geen doel treft omdat het feitelijk onjuist is. Uit het besprekingsverslag van 8 juni 2000 blijkt immers dat toen een interne notitie van de gemeente d.d. 17 mei 2000 aan de orde is geweest, waarin deze uitspraak en de consequenties daarvan expliciet zijn besproken.
Plan [architect]
4.3.5.1.In de grieven 12 t/m 19 werpen [appellant sub 1.] cs bezwaren op tegen de overwegingen van de rechtbank die leidden tot het oordeel dat er geen sprake is van onregelmatige beëindiging van de samenwerking door de gemeente zodat de daarop gebaseerde vordering van [appellant sub 1.] cs met betrekking tot het plan [architect] werd afgewezen.
Het hof zal deze grieven gezamenlijk behandelen.
4.3.5.2.De samenwerking tussen partijen is in grote lijnen vastgelegd in de concept-raamovereenkomst, die de gemeente bij brief van 26 februari 2002 aan [appellant sub 1.] cs heeft gezonden. [appellant sub 1.] cs heeft, al is de overeenkomst niet getekend, geen bezwaren daartegen ingebracht, ook niet tegen de in art. 9 van Pro de overeenkomst opgenomen mogelijkheid van ontbinding van de overeenkomst door de gemeente, zonder schadeplichtigheid. [appellant sub 1.] cs hebben niet onderbouwd op grond waarvan juist art. 9 van Pro de overeenkomst niet tussen partijen zou gelden. Met deze bepaling is niet zonder meer gezegd dat de gemeente bij ontbinding in geen enkele situatie tot enige schadevergoeding is gehouden, maar wel dat [appellant sub 1.] cs ermee rekening moesten houden dat de overeenkomst door de gemeente beëindigd kón worden.
[appellant sub 1.] cs stellen voorts dat de gemeente in de omstandigheden zoals die zich hebben voorgedaan, niet tot beëindiging van de samenwerking had mogen overgaan.
De gemeente heeft als grond voor de beëindiging aangevoerd dat [appellant sub 1.] cs herhaaldelijk gemaakte afspraken over de ontwikkeling niet is nagekomen. De problemen concentreerden zich rond de eis van een waterdichte parkeerbak en het stellen van termijnen door de gemeente. Daaromtrent overweegt het hof het volgende.
4.3.5.3.De waterdichte parkeerbak is voor het eerst in een overleg tussen partijen op 15 februari 2006 aan de orde gekomen, aangezien toen bleek dat “natte voeten” in de verdiepte parkeerkelder volgens de gemeente alleen zo voorkomen konden worden (zie r.o. 4.1.10). [appellant sub 1.] cs hebben zich daartegen toen op financiële en technische gronden verzet en voorgesteld de oplossing te zoeken in een terpconstructie. Hoewel de gemeente wilde vasthouden aan de waterdichte bak (mail van 9 maart 2006, zie r.o. 4.1.11) heeft zij [appellant sub 1.] cs in de gelegenheid gesteld haar plannen nader te onderbouwen en is op 18 april 2006 een kwaliteitsdiscussie gevoerd over de beide mogelijkheden. De uitkomst daarvan was dat de weg van de verhoogde parkeerlaag (terp) niet moest worden bewandeld. Op 11 mei 2006 is afgesproken dat [appellant sub 1.] cs met behulp van een adviseur (Arcadis) tot een voorstel zullen komen. Uit het verslag van overleg in juni 2006 blijkt dat de gemeente aan een terpvariant onder strikte voorwaarden wil meewerken.
In augustus 2006 heeft de gemeente [appellant sub 1.] cs verzocht het bouwplan nog op ondergeschikte punten (balkons) aan te passen. In november 2006 zijn aangepaste tekeningen door [appellant sub 1.] cs ingediend, maar daarin was naar de mening van de gemeente veel meer gewijzigd dan afgesproken, waardoor het stedenbouwkundig niet akkoord was en niet paste binnen de liggende bouwaanvraag. Op 25 januari 2007 heeft de gemeente aangegeven dat zij alleen nog uitvoering wilde geven aan de bouwaanvraag van 29 december 2005, onder de strikte voorwaarden van een waterdichte parkeerbak en aanpassing van de balkons, met de eis dat vóór 1 maart 2007 een aangepaste bouwtekening werd ingediend en de bouw vóór 1 juli 2007 zou starten. Hoewel [appellant sub 1.] cs er moeite mee hadden dat de gemeente bleef vasthouden aan de waterdichte parkeerbak, is op 1 februari 2007 vastgelegd dat dit traject per direct zou worden ingezet. Desondanks zijn er opnieuw mogelijkheden voor de terpvariant bekeken. Op 8 februari 2007 is echter gezamenlijk geconcludeerd dat dit niet tot het gewenste resultaat leidde, en is afgesproken dat zo spoedig mogelijk de aangepaste tekeningen voor de waterdichte parkeerbak en de balkons zouden worden ingediend. Op 20 april 2007 wordt [appellant sub 1.] cs er door de gemeente op gewezen dat er nog geen aangepaste tekeningen zijn ingediend en dat dat de gemeente verontrust. Uit een advies van Arcadis van 25 mei 2007 blijkt dat er vergunningen moeten worden gevraagd bij de Provincie in verband met de grondwateronttrekkingen. De proceduretijd is volgens Arcadis circa 7,5 maanden. [appellant sub 1.] cs hebben daarop de gemeente geschreven (9 juli 2007) dat start van de bouw in het voorjaar van 2008 mogelijk is. Daarna heeft de gemeente aan [appellant sub 1.] cs op 11 september 2007 een brief geschreven waarin de gemeente herinnert aan de op 25 januari 2007 gemaakte afspraken en constateert dat zij niet tevreden is over de voortgang en dat nog niet aan de voorwaarden is voldaan. De gemeente stelt opnieuw termijnen: uiterlijk 1 oktober 2007 de vergunningen indienen bij de Provincie, 15 oktober 2007 een aangepaste bouwtekening voor de waterdichte parkeerbak en vóór 1 juni 2008 starten met de bouw, bij gebreke waarvan de planontwikkeling met [appellant sub 1.] cs zal worden beëindigd. Eind september 2007 hebben [appellant sub 1.] cs aan de gemeente geschreven dat zij alles in het werk zullen stellen om hieraan te voldoen.
Aan de eerste twee voorwaarden hebben [appellant sub 1.] cs voldaan. Op 17 juni 2008 heeft de gemeente echter aan [appellant sub 1.] cs geschreven dat in een gesprek met de wethouder op 12 juni 2008 is vastgesteld dat er niet vóór 1 juni 2008 was begonnen met de bouw en dat het er niet naar uitzag dat dat op korte termijn binnen de voorwaarden zou gebeuren. Ook heeft de gemeente vastgelegd dat [appellant sub 1.] cs in dit gesprek hebben laten weten dat zij het bouwplan van de aanvraag d.d. 29 december 2005 niet verder willen ontwikkelen. [appellant sub 1.] cs hebben niet weersproken dat deze brief het op 12 juni 2008 besprokene juist weergeeft. Daarop heeft de gemeente de samenwerking beëindigd, zoals op 12 juni 2008 is besproken en op 17 juni 2008 schriftelijk is bevestigd.
4.3.5.4.Uit deze gang van zaken moet worden afgeleid dat de eis van de waterdichte parkeerbak al begin 2006 aan de orde is gekomen en dat [appellant sub 1.] cs, die op technische maar vooral op financiële gronden tegen deze oplossing was, tot twee maal toe de gelegenheid heeft gehad een alternatief te presenteren. Beide keren (april 2006, februari 2007) hebben partijen echter gezamenlijk geconstateerd dat deze alternatieven niet voldeden. Vanaf medio 2007 hebben [appellant sub 1.] cs aan de gemeente laten weten dat zij aan de plannen, inclusief waterdichte parkeerbak, zouden meewerken. Onder die omstandigheden kunnen [appellant sub 1.] cs niet naderhand met succes stellen dat de gemeente de samenwerking niet mocht beëindigen omdat de waterdichte parkeerbak een onredelijke eis was.
Overigens is de “waterparagraaf” betreffende de onderhavige locatie (prod. 56 dupliek), waaruit de watergesteldheid en de grondwaterstanden blijken, al op 5 januari 2006 aan de architect van [appellant sub 1.] cs gezonden (prod. 7 repliek).
Hetzelfde geldt voor de door de gemeente in de brief van 11 september 2007 gestelde termijnen. [appellant sub 1.] cs hebben van deze termijnen niet aan de gemeente laten weten dat deze onhaalbaar zouden zijn, integendeel hebben zij verklaard dat zij alles in het werk stellen om daaraan te voldoen; eerder (9 juli 2007) hadden zij al laten weten dat start bouw in juni 2008 mogelijk was. De gemeente had ook in de brief van 25 januari 2007 al termijnen gesteld, die [appellant sub 1.] cs niet hadden gehaald, waarna de gemeente die termijnen op 11 september 2007 heeft verruimd. Onder deze omstandigheden kan naar het oordeel van het hof ook van de gestelde termijnen niet gezegd worden dat die onredelijk waren en dat beëindiging van de samenwerking (mede) op die grond onregelmatig was.
Het hof voegt daaraan toe dat een beëindiging van de samenwerking voor [appellant sub 1.] cs niet uit de lucht kwam vallen, gelet op het feit dat de gemeente dit stoppen al op 7 april 2006 en op 11 mei 2006 als mogelijkheid heeft genoemd, waarna dit steeds concreter werd herhaald op 25 januari 2007 en 11 september 2007. Bovendien hebben [appellant sub 1.] cs niet weersproken dat zij op 12 juni 2008 hebben gezegd dat zij het bouwplan van 29 december 2005 niet meer wilden ontwikkelen.
Ook als in aanmerking wordt genomen dat de gemeente de samenwerking niet lichtvaardig mocht verbreken gelet op het extra belang dat [appellant sub 1.] cs bij realisering van de plannen hadden, omdat [appellant sub 1.] cs - zoals de gemeente wist - voornemens was de ontwikkelingskosten van het plan Verhoeven deels goed te maken met dit nieuwe plan, kan naar het oordeel van het hof niet worden geconcludeerd dat de gemeente de samenwerking onregelmatig of in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur heeft verbroken en/of daardoor schadeplichtig is geworden. De gemeente had naar het oordeel van het hof in de gegeven omstandigheden zwaarwegende en gegronde redenen om de samenwerking te beëindigen en heeft van haar bevoegdheid geen onredelijk gebruik gemaakt.
De grieven 12 t/m 19 falen derhalve.
4.4.De door [appellant sub 1.] cs opgeworpen subsidiaire grond voor het geval het hof zou oordelen dat tussen partijen geen contractuele relatie bestond, kan buiten beschouwing blijven.
4.5.Het vorenstaande brengt mee dat ook de grieven 20 en 21 moeten worden verworpen. [appellant sub 1.] cs hebben geen bewijs aangeboden van feiten of omstandigheden die, indien bewezen, tot een ander oordeel zouden leiden.
Het vonnis, waarvan beroep, zal mitsdien worden bekrachtigd.
[appellant sub 1.] cs zullen worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep, met wettelijke rente, als na te melden. Een hoofdelijke veroordeling in de proceskosten wordt afgewezen nu deze niet op de wet berust noch is overeengekomen.
5. De uitspraak
Het hof:
bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Breda van 26 januari 2011, onder rolnummer 210023/HA ZA 09-1877 tussen partijen gewezen;
veroordeelt [appellant sub 1.] cs in de proceskosten in hoger beroep, aan de zijde van de gemeente gevallen en begroot op € 6.870,-- voor salaris advocaat en op € 4.713,-- voor verschotten, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf veertien dagen na deze uitspraak;
verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.M. Brandenburg, P.M.A. de Groot-van Dijken en H.A.W. Vermeulen en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 19 juni 2012.