Uitspraak
GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
Sector civiel recht
zaaknummer HD 200.099.980
arrest van de tweede kamer van 3 juli 2012
in de zaak van
[Projectontwikkeling B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
appellante in principaal appel,
geïntimeerde in incidenteel appel,
advocaat: mr. C.M. van der Corput,
tegen:
1. [Geintimeerde sub 1.],
wonende te [woonplaats] (België),
2. [Geintimeerde sub 2.],
wonende te [woonplaats] (België),
3. [Geintimeerde sub 3.],
wonende te [woonplaats] (België),
geïntimeerden in principaal appel,
appellanten in incidenteel appel,
advocaat: mr. W.L.P. van Rooij,
op het bij exploot van dagvaarding van 30 december 2011 ingeleide hoger beroep van het in kort geding door de voorzieningenrechter van de rechtbank ‘s-Hertogenbosch gewezen vonnis van 23 december 2011 tussen appellante in principaal appel - [appellante] - als gedaagde en geïntimeerden in principaal appel – [geintimeerde sub 1.] c.s. - als eisers.
1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 239433/KG ZA 11-831)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2. Het geding in hoger beroep
2.1. Bij genoemde appeldagvaarding heeft [appellante] negen (de grieven I tot en met VIII, waaronder twee maal een grief V) grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot als aan het slot van die memorie omschreven.
2.2. Bij memorie van antwoord hebben [geintimeerde sub 1.] c.s., onder overlegging van producties (genummerd 19 tot en met 29) de grieven bestreden. Voorts hebben [geintimeerde sub 1.] c.s. incidenteel appel ingesteld, daarin twee grieven aangevoerd en geconcludeerd kort gezegd, tot als aan het slot van die memorie omschreven.
2.3. [appellante] heeft in incidenteel appel geantwoord.
2.4. Partijen hebben hun zaak doen bepleiten, [appellante] door de mrs. C.M. van de Corput en G.D. Bosman en [geintimeerde sub 1.] c.s. door mr. W.L.P. van Rooij. Zij hebben daarbij pleitnota’s overgelegd. Voorafgaand aan het pleidooi heeft [appellante] producties overgelegd. [Geintimeerde sub 1.] heeft eveneens producties overgelegd (genummerd 30 tot en met 32). Daarop heeft [appellante] nog een productie overgelegd.
2.5. Partijen hebben er mee ingestemd dat uitspraak zal worden gedaan op de reeds ten behoeve van het pleidooi overgelegde stukken.
3. De gronden van het hoger beroep
Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de respectieve memories van grieven.
4. De beoordeling
4.1. In r.o. 2.1- 2.11 heeft de voorzieningenrechter overwogen van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. Met de grieven I en II in principaal appel heeft [appellante] de in r.o. 2.4 en 2.9 weergegeven feiten (gedeeltelijk) bestreden. Voorts staan nog enkele andere feiten, als enerzijds gesteld en anderzijds niet betwist, tussen partijen vast. Het hof zal hierna een overzicht geven van de relevante feiten. Het hof verwijst voorts - voor zover het de reeds in eerste aanleg weergegeven niet betwiste feiten betreft - voor een uitvoeriger weergave naar het vonnis.
4.2. [geintimeerde sub 1.] c.s. zijn eigenaar van enige percelen grond in [plaatsnaam], alwaar zij een garagebedrijf exploiteerden. Zij woonden daar in de bedrijfswoning. Op 9 juni 2009 heeft de gemeente Asten, die het gebied waarin de garage lag wilde ontwikkelen tot woongebied, een voorontwerp bestemmingsplan ten behoeve van de bouw van een aantal woningen in het plangebied - waartoe de percelen van [geintimeerde sub 1.] c.s. behoorden - ter inzage gelegd. Een zekere [X.] wenste, eerst met [geintimeerde sub 1.] c.s. en in een (veel) later stadium samen met [appellante], in het plangebied de woningbouw te realiseren. [X.] en [appellante] waren nog geen (volledig) eigenaar van alle betreffende percelen. [appellante] diende - voor zover thans relevant - de percelen van [geintimeerde sub 1.] c.s. nog in eigendom te verkrijgen en [X.] diende met een andere eigenaar gronden te ruilen. Het volgende is voorgevallen.
a) [projectleider Ruimtelijke Ordening van de gemeente Asten], projectleider Ruimtelijke Ordening van de gemeente Asten, heeft op 3 november 2010 per e-mail aan de betrokken architect een tijdpad gezonden (prod.6 [appellante]). Dit tijdpad voorzag onder meer in het tekenen van de overeenkomst (het hof neemt aan: (onder meer) de koopovereenkomst met betrekking tot de gronden tussen [appellante] en [geintimeerde sub 1.] c.s.) op 22 november 2010 en het ter inzage leggen van de stukken op 17 december 2010. Het bestemmingsplan zou dan op 5 april 2011 door de gemeenteraad kunnen worden vastgesteld. [projectleider Ruimtelijke Ordening van de gemeente Asten] schrijft: “Bovenstaande planning is krap maar haalbaar als er geen onverwachte zienswijzen komen.” Genoemde e-mail was, zoals blijkt uit hun stellingen, aan beide partijen bekend.
b) Op 14 december 2010 hebben [geintimeerde sub 1.] c.s. en [appellante] de koopovereenkomst gesloten met betrekking tot de percelen van [geintimeerde sub 1.] c.s. (prod. 5 inl. dagv.) In r.o. 2.4. van het beroepen vonnis zijn de belangrijkste bepalingen uit deze overeenkomst geciteerd, te weten art. 1, art. 12 en Pro art. 24. Kort gezegd bepaalt art. 1 dat Pro de levering van de percelen zal geschieden uiterlijk twee weken nadat aan een aantal voorwaarden is voldaan “doch uiterlijk op 1 juni 2011”. Een van genoemde voorwaarden is dat “het (gewijzigd) bestemmingsplan is goedgekeurd”. Art. 12 bepaalt Pro wanneer een partij in verzuim is en wat de wederpartij in dat geval voor acties heeft en art. 24 bepaalt Pro dat de overeenkomst door beide partijen kan worden ontbonden indien niet voor 1 juni 2011 “het bestemmingsplan (..) is gewijzigd voor woningbouw”.
De overeengekomen totale koopprijs van € 820.050,-- was onderverdeeld in € 715.033,-- voor de gronden, € 55.335,-- voor een bijdrage van de koper aan de architectkosten en € 49.682,-- voor een bijdrage van de koper aan de infrastructuur.
c) In de conceptkoopovereenkomst, welke door de notaris op 10 december 2010 aan [geintimeerde sub 1.] c.s. is gezonden, stond genoemd art. 24 niet Pro opgenomen (althans daarin was een art. 24 met Pro een deels andere inhoud opgenomen, vgl. prod. 4 inl. dagv.).
d) Op 7 december 2010 besloot het College van B&W van de gemeente Asten (hierna: B&W) in te stemmen met het realiseren van een extra (senioren-)woning in het voorgenomen woningbouwproject. Voorts besloot B&W een anterieure overeenkomst te sluiten met [appellante], zodra deze het bedrijfsperceel van [geintimeerde sub 1.] c.s. zou hebben gekocht (prod. 12 inl. dagv.). Op 18 januari 2011 is vervolgens genoemde anterieure overeenkomst gesloten tussen de gemeente enerzijds en [appellante] en [X.] anderzijds (prod. 14 inl. dagv.). Art. 7.6. van deze anterieure overeenkomst bepaalt: “Voor het vaststellen van het voor dit plan benodigde bestemmingsplan dienen initiatiefnemers de voor de realisering van het plan benodigde gronden onvoorwaardelijk in eigendom te hebben (..)”.
e) Op 15 maart 2011 heeft B&W besloten in te stemmen met het ontwerpbestemmingsplan en dit plan ter inzage te leggen. Onder het hoofdje “Uitvoering” van dit besluit staat onder meer vermeld: “In het geval de ingediende zienswijzen (..) geen nadere afweging vergen, kan m.b.t. de zienswijzen per omgaande worden geadviseerd en is het mogelijk om een voorstel voor de vaststelling van het bestemmingsplan voor de raadsvergadering van 4 juli 2011 in procedure te brengen. (..) Als het niet mogelijk is over de zienswijzen per omgaande te adviseren zal het plan pas in september aan de raad worden voorgelegd ter vaststelling.” (prod. 31 HB).
f) Tegen het ter inzage gelegde ontwerp bestemmingsplan zijn begin mei 2011 diverse zienswijzen ingebracht door omwonenden, waarin deze bezwaar maken tegen het plan (prod. 11 [appellante]).
g) [projectleider Ruimtelijke Ordening van de gemeente Asten] heeft op 12 mei 2011 aan [appellante] de ontvangen zienswijzen gezonden. Zij schrijft: “Ik heb deze zienswijzen niet per omgaande kunnen verwerken. Het bestemmingsplan kan dan ook niet voor de zomervakantie aan de raad worden voorgelegd ter vaststelling.” (prod. 8 [appellante]). [projectleider Ruimtelijke Ordening van de gemeente Asten] wijst er voorts op dat er nog kwesties op te lossen zijn voordat [X.] (de andere initiatiefnemer tot de bouw) eigenaar van de percelen kan worden.
h) [geintimeerde sub 1.] c.s. hebben in mei 2011 de garage en de bedrijfswoning gesloopt.
i) Op 18 mei 2011 heeft [Projectontwikkeling], namens [appellante], een e-mail gestuurd aan de instrumenterende notaris waarin hij aangeeft dat hij de overeenkomst van 14 december 2010 wil ontbinden. Hij geeft hiervoor zeven redenen (welke in r.o. 2.6. van het beroepen vonnis zijn weergegeven). Op 23 mei 2011 heeft een gesprek plaatsgevonden ten kantore van de notaris tussen [appellante] en [geintimeerde sub 1.] c.s. en is gesproken over voorwaarden waarop de levering alsnog zou kunnen doorgaan. Op 24 mei 2011 heeft [Projectontwikkeling] aan de notaris gemaild dat hij de overeenkomst alsnog wil ontbinden omdat er - kort gezegd - informatie is achtergehouden en de gemeente niet meewerkt.
j) Eveneens op 24 mei 2011 schrijft [appellante] aan [projectleider Ruimtelijke Ordening van de gemeente Asten] van de gemeente: “(..) ik mag toch veronderstellen dat iedereen gebaat is met het op korte termijn uitvoeren van dit [hof: archeologisch] onderzoek, dus zet het in gang.”
k) Op 27 mei 2011 is de bodem van de percelen van [geintimeerde sub 1.] c.s. gesaneerd. Archimil, B.V. heeft hiervan op 1 juni 2011 aan [geintimeerde sub 1.] c.s. schriftelijk verslag gedaan (prod. 8 inl. dagv.). Zij schrijft in deze brief: “Wij zullen van de uitgevoerde sanering een evaluatierapport opstellen wat naar de provincie Noord-Brabant wordt gestuurd. Deze zullen hierop een beschikking nemen waarin (..) zal staan dat het perceel afdoende gesaneerd is.”
l) Op 15 juli 2011 verwees [Z.] namens B&W in een brief aan [appellante] naar art. 7.6. van de anterieure overeenkomst. Zij schreef vervolgens dat de gemeente zeer recent kennis had genomen van e-mails over de ontbinding van de koopovereenkomst en het feit dat [appellante] de benodigde gronden nog niet in eigendom had: “De gemeenteraad kan daarom nog niet besluiten over de vaststelling van het bestemmingsplan” (prod. 15 inl. dagv.).
4.3. [geintimeerde sub 1.] c.s. hebben [appellante] in gebreke gesteld en nakoming gevorderd van de koopovereenkomst, uiterlijk op 26 augustus 2011, op straffe van de contractuele boete van € 2.385,15 per dag. [appellante] heeft hiertegen aangevoerd dat de koopovereenkomst door haar was ontbonden onder meer omdat het bestemmingsplan niet was goedgekeurd. Vervolgens hebben [geintimeerde sub 1.] c.s. [appellante] in kort geding in rechte betrokken en gevorderd dat [appellante] zal worden veroordeeld kort gezegd tot:
1) (primair) nakoming van de oorspronkelijke koopovereenkomst en de nieuwe aanvullende overeenkomst van 23 mei 2011 (subsidiair) nakoming van de overeenkomst van 23 mei 2011 op straffe van een dwangsom;
2) betaling van de contractuele boete vanaf 12 augustus 2011;
3) betaling van een voorschot op de door [geintimeerde sub 1.] c.s. geleden en nog te lijden schade;
met veroordeling van [appellante] in de proceskosten.
De voorzieningenrechter heeft [appellante], uitvoerbaar bij voorraad, veroordeeld tot nakoming van de overeenkomst van 14 december 2010 op straffe van een dwangsom van € 7.500,-- per dag met een maximum van € 100.000,-- en daarbij bepaald dat geen dwangsommen zullen worden verbeurd voor zover dit naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar moet worden geacht (mede) in aanmerking genomen de verwijtbaarheid van de overtreding. Voorts is [appellante] veroordeeld tot het betalen van de contractuele boete als gevorderd, de proceskosten en de nakosten. De vordering tot betaling van een voorschot op de schadevergoeding is afgewezen.
in principaal appel
4.4. Met grief III heeft [appellante] geklaagd tegen het door de voorzieningenrechter aangenomen spoedeisend belang. Het hof verwerpt deze grief, nu [geintimeerde sub 1.] c.s. hun spoedeisend belang in eerste aanleg bij de veroordelingen tot nakoming van de koopovereenkomst (en derhalve de daarmee samenhangende boeten en dwangsommen) voldoende aannemelijk hebben gemaakt. In dat verband hebben [geintimeerde sub 1.] c.s. er nog opgewezen dat zij inmiddels € 66.244,44 aan kosten hebben gemaakt voor de sloop en de bodemsanering, dat de verkoopopbrengst van de percelen voor het pensioen van appellanten sub 1 en 2 was bestemd, [appellante] tot op heden tegenover de kosten die [geintimeerde sub 1.] c.s. hebben gemaakt nog niets aan hen heeft betaald en hun financiële toestand schrijnend is. Dit laatste is door [appellante] ongemotiveerd betwist. Overigens is in hoger beroep niet beslissend of in eerste aanleg al dan niet terecht een spoedeisend belang is aangenomen. Het gaat erom of ten tijde van de uitspraak in hoger beroep een spoedeisend belang aanwezig moet worden geacht. Het hof is van oordeel dat dat het geval is, nu voornoemde door [geintimeerde sub 1.] c.s. aangevoerde omstandigheden in hoger beroep nog steeds gelden.
in principaal en incidenteel appel
4.5. Het hof zal de grieven IV, V (1e), V (2e) en VI in principaal appel en I en II in incidenteel appel gezamenlijk behandelen en oordeelt hierover voorlopig als volgt.
4.5.1. Kern van het geschil tussen partijen is de vraag of [appellante] zich met rechtsgevolg op een in de overeenkomst met [geintimeerde sub 1.] c.s. opgenomen ontbindende voorwaarde heeft beroepen en zij de gekochte percelen niet meer behoeft af te nemen of dat haar beroep niet rechtsgeldig is gedaan en zij terecht is veroordeeld tot afname met de bijbehorende boeten en dwangsommen.
Van belang hierbij is de uitleg van (met name) de artikelen 1 en 24 van de tussen partijen op 14 december 2010 gesloten overeenkomst. De betekenis daarvan dient te worden vastgesteld aan de hand van hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en uit hetgeen zij uit elkaars verklaringen en gedragingen overeenkomstig de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten toekennen, hebben afgeleid en van hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Uit een en ander volgt dat redelijkheid en billijkheid hierbij een rol spelen.
4.5.2. Het hof is voorshands van oordeel dat de koopovereenkomst, en in het bijzonder de daarin opgenomen artikelen 1 en 24, tegenstrijdig zijn.
Uit de stellingen van partijen en de overgelegde concept(en) van de door de notaris opgestelde koopovereenkomst is gebleken dat art. 24, waarin de ontbindende voorwaarde is neergelegd, niet in deze vorm in de concepten was opgenomen. Op wiens voorstel de ontbindende voorwaarde (in deze vorm) is opgenomen, is gezien de tegenstrijdige stellingen van partijen voorshands niet duidelijk geworden. Wel acht het hof het aannemelijk geworden dat [geintimeerde sub 1.] c.s. voor het eerst op de dag dat de overeenkomst ondertekend moest worden (14 december 2010) de tekst van de ontbindende voorwaarde van art. 24 – zoals deze kennelijk door de notaris was opgesteld – onder ogen kregen. Vaststaat dat art. 1, in de vorm zoals dit in de overeenkomst is opgenomen, reeds voorkwam in het concept dat de notaris op 10 december 2010 aan beide partijen had gezonden.
Het hof is voorshands niet overtuigd door het standpunt van [appellante], dat deze beide artikelen in onderlinge samenhang moeten worden gelezen. Er is geen enkele aanwijzing dat partijen en/of de opsteller van de overeenkomst - de notaris - dat zo bedoeld hebben, noch in de overgelegde stukken, noch in de tekst van beide artikelen of hun wordingsgeschiedenis. Integendeel, het hof gaat er gezien het bovenstaande vanuit dat art. 1 van Pro de overeenkomst als uitgangspunt moet worden genomen.
4.5.3. Art. 1 bepaalt Pro wanneer de levering van de verkochte percelen zal plaatsvinden. Ook over de lezing hiervan verschillen partijen van mening. Bij de uitleg hiervan houdt het hof voor ogen dat voorshands aannemelijk is dat beide partijen haast wilden maken met hun plannen. Dit blijkt - naast uit de door partijen in de procedure ingenomen stellingen - reeds uit de (overigens weinig realistisch gebleken) planning van [projectleider Ruimtelijke Ordening van de gemeente Asten] van 3 november 2010. Voordat met de bouw kon worden begonnen, moesten er echter door [geintimeerde sub 1.] c.s. nog een aantal kwesties afgehandeld worden met betrekking tot de percelen.
Het hof leest in dit licht bezien de tekst van art. 1 aldus Pro, dat daar allereerst letterlijk staat dat de levering zal plaatsvinden uiterlijk twee weken nadat (a) de sloop is voltooid en (b) de sanering is voltooid en (c) [appellante] in het bezit is van een positief bodemonderzoeksrapport en (d) het (gewijzigde) bestemmingsplan is goedgekeurd en dat dit ook zo door partijen is bedoeld. Immers, pas indien al deze vier kwesties waren afgehandeld kon [appellante] zeker weten dat zij op de percelen kon gaan bouwen als gepland.
Maar, aldus de laatste zin van art. 1, deze levering zou uiterlijk plaatsvinden op 1 juni 2011 of zoveel eerder of later als partijen nader zouden overeenkomen. Nu voorshands vaststaat dat partijen geen eerdere of latere datum zijn overeengekomen, bepaalt art. 1 dus Pro, naar het voorlopig oordeel van het hof, dat de levering in ieder geval uiterlijk 1 juni 2011 zou plaatsvinden.
4.5.4. Het later toegevoegde art. 24 geeft Pro aan partijen de mogelijkheid de overeenkomst alsnog te ontbinden “indien niet vóór 1 juni aanstaande het bestemmingsplan (..) is gewijzigd voor woningbouw” en bepaalt dat een beroep hierop “schriftelijk en gedocumenteerd” uiterlijk op 2 juni (2011) in het bezit van de notaris te zijn. De tekst van dit artikel is voor meerdere uitleg vatbaar. Zo stellen [geintimeerde sub 1.] c.s. dat hiermee letterlijk is bedoeld dat het bestemmingsplan moest zijn gewijzigd voor woningbouw en niet meer. Over vaststelling van een bestemmingsplan wordt niet gesproken evenmin als over een onherroepelijk bestemmingsplan. In hoger beroep stellen [geintimeerde sub 1.] c.s. zich zowel op het standpunt dat op 25 maart 2011, het moment van ter inzagelegging, het bestemmingsplan was gewijzigd voor woningbouw (grief I inc. app. randnr. 125), als op het standpunt dat het bestemmingsplan reeds op 9 juni 2009 was gewijzigd voor woningbouw, toen het voorontwerp bestemmingsplan ter inzage werd gelegd (grief II inc. app. randnr. 127).
[appellante] stelt op haar beurt dat sprake moest zijn van een vastgesteld bestemmingsplan voor woningbouw dat ook onherroepelijk moest zijn, subsidiair dat in ieder geval sprake was van een vastgesteld bestemmingsplan door de gemeenteraad, hetgeen op 1 juni 2011 nog niet was geschied (mva inc. app. randnr. 5).
4.5.5. Met de voorzieningenrechter is het hof voorlopig van oordeel dat het niet in de rede ligt dat partijen hebben bedoeld dat reeds op 9 juni 2009 - vóór het sluiten van de overeenkomst (zelfs voor het starten van hun onderhandelingen) - de later op te nemen ontbindende voorwaarde een dode letter zou blijken te zijn, zoals Van de Moosdijk onder meer stellen. Gezien het verschil in redactie tussen art. 1 en Pro art. 24, het op het laatste moment opnemen van art. 24 in Pro de overeenkomst en de geheel verschillende doelstellingen van beide bepalingen - welke zoals het hof reeds voorshands oordeelde niet in onderlinge samenhang moeten worden gelezen - ligt het naar het voorlopig oordeel van het hof evenmin voor de hand dat met art. 24 is Pro bedoeld de verkrijging van een (ten tijde van het sluiten nog noodzakelijke) goedkeuring door GS van het gewijzigd bestemmingsplan.
4.5.6. Weliswaar is de ontbindende voorwaarde volgens lid 2 van art. 24 door Pro beide partijen in te roepen, maar voorshands is het hof van oordeel dat het grootste belang bij een dergelijke voorwaarde bij [appellante] lag. Het voornaamste belang van [geintimeerde sub 1.] c.s. bij de koopovereenkomst was, zo begrijpt het hof hun stellingen, om financiën te genereren met de verkoop van hun percelen. Het belang van [appellante] was vooral gelegen in de mogelijkheid om op de door haar aan te kopen percelen (snel) woningbouw te kunnen ontwikkelen. Derhalve was het voor [appellante] relevant om zo snel mogelijk zekerheid te krijgen of genoemde bouw doorgang zou kunnen vinden. Een van de belangrijkste struikelblokken was daarbij het bestemmingsplan. Met een ter inzage gelegd bestemmingsplan had [appellante] de zekerheid dat de gemeente zou meewerken aan de planning. Partijen verwachtten ten tijde van het sluiten van de overeenkomst ook weinig tot geen bezwaren van omwonenden, zo blijkt uit hun stellingen, zodat zij meenden dat alle inspraakkwesties wel voor 1 juni 2011 geregeld zouden zijn. Gezien deze omstandigheden is het hof voorlopig van oordeel dat art. 24 aldus Pro moet worden uitgelegd, dat partijen daarmee hebben bedoeld de vaststelling van het gewijzigde bestemmingsplan door de gemeenteraad. Het feit dat het hof voorshands van oordeel is dat art. 24 niet Pro in samenhang met art. 1 gelezen Pro moet worden, brengt met zich dat alleen de kwestie van het voor 1 juni 2011 vastgesteld zijn van het bestemmingsplan onderworpen was aan een ontbindende voorwaarde en de in art. 1 genoemde Pro kwesties van sloop, sanering en bodemonderzoeksrapport niet.
4.5.7. Zoals de voorzieningenrechter ook al overwoog, zou [appellante] zich in beginsel om deze reden - het ontbreken van een door de gemeenteraad vastgesteld bestemmingsplan op 1 juni 2011 - op de ontbindende voorwaarde van art. 24 kunnen Pro beroepen. Het hof is echter voorlopig van oordeel, dat [appellante] desalniettemin dit beroep niet mocht doen, om de navolgende redenen, in onderlinge samenhang beschouwd.
4.6.1. Op 1 juni 2011 was er geen vastgesteld bestemmingsplan. [appellante] stelt dat dit niet aan haar te wijten is. Zij geeft als belangrijkste reden de vertragingen, die zijn ontstaan door het alsnog plannen van een extra seniorenwoning en door de zienswijzen van omwonenden, ingediend naar aanleiding van de ter inzage legging. Op 12 mei 2011 werd het haar duidelijk – door de e-mail van [projectleider Ruimtelijke Ordening van de gemeente Asten] – dat de datum niet gehaald zou worden, aldus [appellante]. Daarom, zo begrijpt het hof haar stelling, heeft [Projectontwikkeling] namens haar per e-mail de notaris op 18 mei 2011 bericht de overeenkomst te willen ontbinden.
4.6.2. Uit de e-mail van [appellante] blijkt – zoals de voorzieningenrechter al overwoog - inderdaad niet erg duidelijk dat zij daarmee een beroep op art. 24 wilde Pro doen. Anderzijds, nu alleen in art. 24 van Pro ontbinding wordt gesproken, kunnen [geintimeerde sub 1.] c.s. naar het voorlopig oordeel van het hof de e-mail van [appellante] niet anders hebben opgevat dan dat een relatie met art. 24 dient Pro te worden gelegd. Van belang zijn daarbij ook de eerste twee redenen die [appellante] geeft om tot ontbinding over te willen gaan:
“1. Ik ben van mening dat ik op het verkeerde been ben gezet (..) daar zij voorgedaan hebben alsof er geen bezwaarmakers zouden zijn en dat wijziging bestemmingsplan een fluitjes van een cent zou zijn. Inmiddels (..) zijn er 13 bezwaarmakers.
2. Zoals bijgevoegd schrijven van Mevr. [projectleider Ruimtelijke Ordening van de gemeente Asten] aangeeft (..) komt deze bestemmingsplanwijziging pas in augustus in de raad wat niet inhoud dat voortijdig alle bezwaren worden opgeheven dus niet voldaan wordt aan het gestelde in de koopovereenkomst. (..)”
4.6.3. [appellante] sluit deze e-mail af met de mededeling dat het misschien raadzaam is hierover met de notaris nog een kort gesprek te hebben. Op 23 mei 2011 heeft dat gesprek plaatsgevonden. De versies van partijen hiervan zijn geheel verschillend. [geintimeerde sub 1.] c.s. stellen dat een nieuwe aanvullende overeenkomst is gesloten, inhoudende dat de levering in ieder geval doorging. [appellante] stelt het tegenovergestelde. Voorshands lijkt het e-mailbericht dat [Projectontwikkeling] op 24 mei 2011 aan de notaris stuurde, het standpunt van [geintimeerde sub 1.] c.s. te ondersteunen, nu [appellante] daarin schrijft: “(..)Na veel vijven en zessen is er een overeenkomst uitgekomen waardoor onder bepaalde voorwaarden toch met de aankoop wordt doorgegaan. Bij nader inzien en een slapeloze nacht kom ik hier op terug en wil alsnog de overeenkomst ontbinden. Reden voor mij is dat ik ongemerkt in een wespennest beland ben: (..)”.
Aannemelijk is dat – mede gezien de eerdere e-mail van [appellante] en het daaropvolgende gesprek bij de notaris – ook [geintimeerde sub 1.] c.s. hebben moeten begrijpen dat [appellante] met deze formulering alsnog (naar het hof begrijpt:) een beroep op de ontbindende voorwaarde wilde doen. [appellante] geeft in haar mail daarvoor drie redenen, waarvan de eerste twee thans niet ter zake doen, gezien hetgeen het hof in r.o. 4.5.6. overwoog. Mogelijk heeft [appellante] met de derde reden “Een gemeente die totaal niet meewerkt.” willen doelen op de kwestie van het bestemmingsplan, maar het hof is voorlopig van oordeel dat dit door [geintimeerde sub 1.] c.s. niet aldus behoefde te worden begrepen. Het hof tilt niet zo zwaar aan de eis dat het beroep gedocumenteerd had moeten zijn, met name niet nu partijen de vorige dag een bespreking over de kwestie hebben gehad, maar met de tekst als door [appellante] gebruikt is het onduidelijk waar [appellante] op doelt en waarom zij, voor zover relevant in de context van art. 24, een beroep op de ontbindende voorwaarde wil doen.
4.6.4. Daar komt het volgende nog bij. Zelfs als de e-mail van [appellante] van (18 en/of) 24 mei 2011 wel een correct en voor [geintimeerde sub 1.] c.s. duidelijk beroep op de ontbindende voorwaarde van art. 24 zou Pro hebben ingehouden, is het hof van oordeel dat een dergelijk beroep van [appellante] geen rechtsgevolgen heeft. De overeenkomst voorzag in de mogelijkheid voor partijen om de overeenkomst te ontbinden als (volgens de voorlopige uitleg die het hof daaraan heeft gegeven) de gemeenteraad het bestemmingsplan niet op 1 juni 2011 zou hebben vastgesteld. Echter, uit art. 7.6. van de tussen [appellante] (en [X.]) en de gemeente op 18 januari 2011 gesloten anterieure overeenkomst blijkt dat de gemeente het bestemmingsplan niet eerder zou vaststellen dan wanneer [appellante] (en [X.]) onvoorwaardelijk eigenaar van de benodigde percelen grond zou(den) zijn. Daarmee had [appellante] het voor een belangrijk deel zelf in haar macht of het plan zou worden vastgesteld. In de lijn met hetgeen bepaald is in art. 6:23 BW Pro (waarin voor een vergelijkbare, doch niet gelijke situatie aanwijzingen zijn gegeven) verlangen naar het voorlopig oordeel van het hof de eisen van de redelijkheid en billijkheid dat [geintimeerde sub 1.] c.s. niet het nadeel dragen van het niet vervuld zijn van de voorwaarde van art. 24 (het niet vastgesteld zijn van het bestemmingsplan) in een geval als het onderhavige. Hier is immers sprake van de situatie dat [appellante] zich beroept op een ontbindende voorwaarde omdat bepaalde vereisten niet zijn voldaan, terwijl zij voor een belangrijk deel (het andere deel was afhankelijk van [X.] en de gemeente) het al dan niet vervuld worden van die vereisten zelf in de hand had en zij aan dat vervullen op geen enkele wijze heeft meegewerkt. Weliswaar is deze situatie- zoals [Projectontwikkeling] ten pleidooi opmerkte - als een vicieuze cirkel te kenschetsen, maar het is wel een vicieuze cirkel die mede door [appellante] (volgens [geintimeerde sub 1.] c.s. zelfs: op aandringen van [appellante]) tot stand is gekomen. In al hetgeen [geintimeerde sub 1.] c.s. hebben aangevoerd omtrent de handelwijze van [appellante] ten aanzien van het door haar inroepen van de ontbindende voorwaarde, begrijpt het hof dat [geintimeerde sub 1.] c.s. zich op het standpunt stellen dat de handelwijze van [appellante] in deze dan ook naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar was.
4.6.5. Toen partijen de overeenkomst sloten - of kort daarna - , moet het voor hen eigenlijk duidelijk zijn geweest dat de in art. 24 opgenomen Pro vaststelling van het bestemmingsplan nooit gerealiseerd kon worden vóór de gestelde deadline van 1 juni 2011. De optimistische planning van [projectleider Ruimtelijke Ordening van de gemeente Asten] van 3 november 2010 ging uit van het sluiten van de koopovereenkomst tussen [geintimeerde sub 1.] c.s. en [appellante] op 22 november 2010 en vervolgens het ter inzage leggen op 17 december 2010. De overeenkomst is daarentegen eerst gesloten op 14 december 2010 en de stukken zijn op 15 maart 2011 ter inzage gelegd.
Vervolgens heeft de gemeente bij de ter inzage legging laten opmerken dat als er geen bijzondere zienswijzen op het plan zouden komen, “de procedure voor het vastleggen van het bestemmingsplan” op 4 juli 2011 in de gemeenteraad zou komen. Hieruit blijkt reeds dat er altijd vertraging zou zijn opgetreden, ook los van de inhoud van de ingediende zienswijzen. Gesteld noch gebleken is dat [appellante] toen, op 15 maart 2011, kenbaar heeft gemaakt dat zij niet kon instemmen met de op dat moment reeds bekende vertraging tot op zijn vroegst 4 juli 2011. Integendeel, [appellante] stelt dat zij er alles aan gedaan heeft om het plan voortgang te laten vinden. Het hof wijst in dit verband naar de e-mail van 24 mei 2011 van [appellante] aan [projectleider Ruimtelijke Ordening van de gemeente Asten] over het archeologisch onderzoek. Reeds hieruit lijkt voort te vloeien dat voor [appellante] enige vertraging na 1 juni 2011 geen probleem was. Het is ook niet aannemelijk geworden dat de ingediende zienswijzen voor een (ernstige) vertraging zouden hebben gezorgd. Integendeel, uit de brief van de gemeente van 15 juli 2011 blijkt dat gemeenteraad niet over het bestemmingsplan kon beslissen omdat [appellante] de overeenkomst zou hebben ontbonden én omdat [appellante] de benodigde gronden nog niet in eigendom had. De gemeente schreef vervolgens: “Als u de gronden daadwerkelijk in eigendom hebt kunnen wij verder gaan met de voorbereidingen voor het raadsbesluit over de vaststelling van het bestemmingsplan.”
4.6.6. Dit alles maakt dat het hof voorlopig van oordeel is dat de in art. 24 opgenomen Pro planning rond het vaststellen van het bestemmingsplan niet, zoals [geintimeerde sub 1.] c.s. stellen, op 9 juni 2009 of 25 maart 2011 was gerealiseerd zodat op die data geen beroep meer op de ontbindende voorwaarde kon worden gedaan. Integendeel, desgevraagd is het hof gebleken dat het bestemmingsplan nog steeds niet is vastgesteld. Het hof is echter voorlopig van oordeel dat het beroep van [appellante] op de ontbindende voorwaarde van art. 24, op de wijze zoals en het tijdstip waarop dit is gedaan, gezien al hetgeen hiervoor is overwogen in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar was. De grieven IV, V (1e), V (2e) en VI in principaal appel en I en II in incidenteel appel falen.
4.7. Het hof laat het door [appellante] bij appeldagvaarding gedane beroep op dwaling ter zijde, nu [appellante] dit beroep onvoldoende heeft onderbouwd en er geen blijk van heeft gegeven dat zij op enigerlei wijze een (processueel) gevolg aan dit beroep heeft gegeven.
4.8.1. Grief VII in principaal appel is gericht tegen de toewijzing van de contractuele boete en de nakosten. Aan deze grief zijn echter geen andere klachten tegen het vonnis ten grondslag gelegd dan die welke in het voorgaande reeds zijn besproken en ongegrond zijn bevonden. Het beroep op matiging van de boete is niet nader onderbouwd en wordt alleen al om die reden verworpen. In grief VIII heeft [appellante] gesteld het geschil in volle omvang aan het hof te willen voorleggen. Als grieven worden aangemerkt alle gronden die de appellant aanvoert ten betoge dat de bestreden uitspraak behoort te worden vernietigd, waarbij vereist is dat die gronden voldoende kenbaar zijn. De enkele vermelding in deze grief dat [appellante] het geschil in volle omvang aan het hof wenst voor te leggen is niet voldoende om aan te nemen dat enig door [appellante] niet vermeld geschilpunt naast andere wel door [appellante] nader omlijnde bezwaren, in hoger beroep opnieuw aan de orde wordt gesteld.
4.8.2. Nu alle grieven falen zal het beroepen vonnis worden bekrachtigd. [appellante] zal worden veroordeeld in de kosten van het principaal appel. In incidenteel appel kan een kostenveroordeling achterwege blijven (vgl. o.m. HR 11 mei 2012, BV 9966).
5. De uitspraak
Het hof:
in principaal en incidenteel appel
bekrachtigt het op 23 december 2011 tussen partijen door de voorzieningenrechter te ’s-Hertogenbosch in kort geding gewezen vonnis;
veroordeelt [appellante] in de kosten van het principaal appel, aan de zijde van [geintimeerde sub 1.] c.s. tot op heden begroot op € 284,-- aan verschotten en € 2.682,-- aan salaris advocaat;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.A.M. van Schaik-Veltman, H.A.G. Fikkers en W. ten Cate en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 3 juli 2012.