Uitspraak
GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
Sector civiel recht
zaaknummer HD 200.090.535
arrest van de tweede kamer van 10 juli 2012
in de zaak van
Abemec B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
appellante,
advocaat: mr. J.B. Smits,
tegen:
[X.] ,
wonende te [vestigingsplaats],
geïntimeerde,
advocaat: mr. D.J.C. Nuijten,
op het bij exploot van dagvaarding van 5 juli 2011 ingeleide hoger beroep van de door de rechtbank Breda gewezen vonnissen van 25 februari 2009, 4 november 2009, 6 april 2011 en het herstelvonnis van 4 mei 2011 tussen appellante - Abemec - als eiseres in conventie, verweerster in reconventie en geïntimeerde - [geïntimeerde] - als gedaagde in conventie, eiser in reconventie.
1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 184427/ HA ZA 08-136)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen en het daanaan voorafgegane tusenvonnis van 12 maart 2008, waarbij een comparitie van partijen werd bevolen.
2. Het geding in hoger beroep
2.1. Bij memorie van grieven heeft Abemec zeven grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot toewijzing alsnog van haar vordering in conventie en afwijzing alsnog van de vordering van [geïntimeerde] in reconventie.
2.2. Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde], onder overlegging van vier producties, de grieven bestreden.
2.3. Partijen hebben daarna hun standpunten nader door hun advocaten doen toelichten. beide advocaten hebben dit gedaan aan de hand van door hen overgelegde pleitnota’s. [geïntimeerde] is bij het pleidooi niet aanwezig geweest om gezondheidsredenen.
Bij het pleidooi in hoger beroep heeft Abemec te kennen gegeven dat haar vordering per de datum van de (tweede) verkoop van de in het geding zijnde tractor kan worden verminderd met de opbrengst van die (tweede) verkoop.
2.4. Na afloop van de pleidooien hebben de partijen uitspraak gevraagd.
3. De gronden van het hoger beroep
Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.
4. De beoordeling
4.1.1. Het gaat in deze zaak om het volgende:
a. Bij koopovereenkomst van 31 januari 2007 heeft [geïntimeerde] van Abemec een tractor gekocht van het merk Fendt, type 309 Vario, met een voorlader Fendt 3s/63, voor een koopprijs van € 72.500,= incl. 19% btw. De tractor is op 18 juni 2007 bij [geïntimeerde] afgeleverd.
b. Volgens [geïntimeerde] voldeed het weggedrag van de tractor niet aan hetgeen hij daarvan mocht verwachten. [geïntimeerde] wendde zich met deze klacht tot Abemec, die op 29 juni 2007 [geïntimeerde] heeft bezocht om hem extra uitleg en instructies te geven met betrekking tot de tractor. [geïntimeerde] heeft die dag de tractor niet willen besturen.
c. Bij brief van 18 juli 2007 (prod. 2 inl. dagv.) heeft de rechtsbijstandsverzekeraar van [geïntimeerde], DAS rectsbijstand (verder: DAS), geschreven: ”Naar de opvatting van cliënt bezit de tractor niet de eigenschappen die hij op grond van de overeenkomst mocht verwachten. De tractor blijkt op verharde wegen onbestuurbaar te zijn, hetgeen betekent dat de tractor niet voor een normaal gebruik geschikt is.(..) In verband met het vorenstaande wordt voormelde koopovereenkomst hierdoor dan ook ontbonden en wel per datum heden. (...)”
d. Bij e-mail van 20 juli 2007 (prod. 3 inl. dagv.) heeft DAS aan Abemec bericht: “(...).dat de heer [geïntimeerde] (het hof leest: [geïntimeerde]), niet meer bereid is met uw organisatie naar een oplossing te zoeken (..). Hij heeft het vertrouwen in uw organisatie alsmede de fabrikant van de tractor verloren. Hij houdt derhalve vast aan ontbinding van de koopovereenkomst en teruglevering daarvan. (...)”. [geïntimeerde] heeft de tractor op 27 juli 2007 naar Abemec teruggebracht.
e. Bij brief van 1 augustus 2007 (prod. 4 inl.dagv.) aan DAS heeft de advocaat van Abemec namens Abemec betwist dat de tractor niet aan de overeenkomst zou beantwoorden en desondanks een tweetal voorstellen gedaan voor een minnelijke regeling tussen partijen.
f. Bij brief van 8 augustus 2007 heeft DAS aan CED Nomex B.V. opdracht gegeven tot onderzoek van de tractor. In voormelde brief schrijft DAS: “De heer [geïntimeerde] (het hof leest: [geïntimeerde]) is landbouwer en rijdt al meer dan veertig jaar op de tractor. Hij is van oordeel dat de door hem gekochte tractor niet de eigenschappen bezit die hij daarvan mag verwachten. De tractor, in zijn huidige configuratie, is op de openbare weg onbestuurbaar. Hij stuitert, rijdt op zijn voorwielen mogelijk omdat de voorlader te lang is. De tractor lijkt daardoor uit evenwicht te zijn.”
g. Ingevolge voormelde opdracht heeft CED Bergweg B.V. op 4 en 11 september 2007 onderzoek gedaan naar het rijgedrag van de tractor. In het rapport van expertise d.d. 6 november 2007 (prod. 5 inl. dagv.) betreffende voormeld onderzoek is onder meer vermeld:
- De tractor verkeert in een nieuwstaat en heeft technisch geen problemen. Het betreft de Fendt 309 Vario uitvoering zonder voorasvering en zonder optionele contra-gewichten. (p.4)
- Op 11 september 2007 hebben twee proefritten plaatsgevonden, proefrit 1/ leeg en proefrit 2/ beladen. Ten aanzien van deze tweede proefrit is opgemerkt: Hoewel in het handboek van de tractor al nadrukkelijk wordt beschreven dat er geen lading in de bak mag liggen tijdens ritten op de openbare weg, hebben wij deze situatie wel gesimuleerd om de extreme situatie na te bootsen. (p.5)
- Wij concluderen dat de genoemde gedragingen van de tractor in de aangetroffen situatie veroorzaakt worden door onjuiste gewichtsverdelingen bij gebruik van de voorlader met laadbak, (...). De tractor duikt met name over de vooras bij gebruik van de laadbak, bij hogere snelheden op oneffen terrein en bij stevig afremmen. Daardoor heeft cliënt moeite om deze Fendt tractor goed te besturen.(p.7)
In het rapport wordt verder onder meer gewezen op:
- de waarschuwing in het handboek dat voor de tractor dat in principe 8 km/h een maximale snelheid is voor het rijden met voorlader (p.6).
- de bepaling in de Wegenverkeerswet dat “de lading niet meer dan 3.50 m voor het hart van het stuurwiel van het voertuig mag uitsteken”. (p.5)
CED concludeert in het rapport verder:
- “ Wij achten het aannemelijk dat uw cliënt zich met deze configuratie, door dit weggedrag, onzeker voelt. Met bovenstaande voorstellen (hof: het voorstel van Abemec (i) tot het leveren van een voorasvering en betongewicht voor de prijs die daarvoor ook bij directe aanschaf had moeten worden betaald dan wel terugname van de tractor dan wel (ii) omruiling voor een gelijkwaardige tractor van het merk Massey Fergusson uit de 6400 serie zonder boetebeding) kunnen de huidige problemen duidelijk verminderd worden, dan wel in het tweede geval met een totale omruil geheel opgelost zijn.”
h. Na het deskundigenonderzoek in de eerste aanleg is de tractor door Abemec aan een derde verkocht.
4.1.2. Abemec heeft [geïntimeerde] in rechte betrokken en van [geïntimeerde] betaling gevorderd van de koopprijs voor de tractor (€ 72.500,=), te vermeerderen met de contractuele rente, althans de wettelijke handelsrente, althans de wettelijke rente vanaf 18 juni 2007. Daarnaast heeft Abemec een bedrag van € 12.941,25 gevorderd wegens door haar gemaakte incassokosten en veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten.
4.1.3 [geïntimeerde] heeft deze vordering bestreden en van zijn kant in reconventie gevorderd (primair) een verklaring van recht dat de overeenkomst tussen partijen is ontbonden, subsidiair ontbinding van die overeenkomst en in beide gevallen een veroordeling van Abemec tot vergoeding van schade ten bedrage van € 35.521,29, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf de dag der ontbinding, althans de dag van de conclusie van eis in reconventie. [geïntimeerde] vorderde van zijn kant veroordeling van Abemec in de proceskosten.
4.1.4. Bij het tussenvonnis van 25 februari 2009 heeft de rechtbank een deskundigenonderzoek bevolen, een te benoemen deskundige voorgesteld en voorlopig een aantal vraagpunten voor de deskundige geformuleerd. Bij het tussenvonnis van 4 november 2009 heeft de rechtbank de voorgestelde deskundige (de heer ing. M. Marcelis, verbonden aan Van Rijswijk Expertise B.V.) als deskundige benoemd en hem de in het dictum van dat vonnis geformuleerde vragen voorgelegd. De deskundige diende onderzoek te doen naar de klachten van [geïntimeerde] met betrekking tot het rijgedrag van de tractor met voorlader, in het bijzonder het naar voren duiken, stuiteren en rijden op de voorwielen. Aan de deskundige werden, kort samengevat, onder meer de vragen voorgelegd:
- of het door [geïntimeerde] gestelde rijgedrag zich voordeed en, zo ja, of dit door technische gebreken van de tractor met voorlader werd veroorzaakt;
- of en hoe een en ander kon worden verholpen en of de door Abemec voorgestelde aanpassingen daaraan tegemoet zouden komen;
- of het de eigenschappen van het type tractor waren die het gestelde rijgedrag veroorzaakten dan wel beïnvloedden en, zo ja, of het dan een kwestie van gewenning en nadere instructie was;
- of de tractor met gebruik van voorlader, alsmede met gebruik van voorlader en laadbak aan de wettelijke vereisten voldeed om op de openbare weg te rijden en, zo niet, of zodanige toelating kon worden bewerkstelligd door het aanvragen van een vergunning dan wel het aanbrengen van enige markering aan de voorlader en/of laadbak.
4.1.5. De deskundige heeft op 7 oktober 2010 het rapport van zijn bevindingen ter griffie van de rechtbank gedeponeerd. De deskundige heeft op de hem voorgelegde vragen, kort samengevat, het volgende geantwoord:
- (vraag 2) In geval van de onderhavige tractor met voorlader en grondbak ligt het zwaartepunt van de tractor dichter bij de vooras dan bij de achteras en ingeval van lading in de grondbak zal het zwaartepunt nog dichter bij de vooras komen te liggen. Onder invloed van de dynamische krachten tijdens bijvoorbeeld remmen zal een gewichtsoverheveling plaatsvinden tot nog verder naar de vooras ean zal dat merkbaar worden door de neiging van het duiken van de tractor over de vooras. De dynamische krachten tijdens het remmen kunnen in dit geval zelfs een overheveling van het zwaartepunt tot voor de vooras veroorzaken waardoor de achterwielen dan ook los komen van het wegdek. Het stuiteren van de tractor wordt veroorzaakt doordat oneffenheden in het wegdek beurtelings de vooras en de achteras omhoog stoten waardoor de tractor op de banden gaat veren en de massatraagheid van het zwaartepunt voor versterking van het heen en weer schommelen van de tractor zorgt. Daarbij heeft de spanning van met name de achterbanden invloed op he stuiteren. De bandenspanning op de achterbanden heb ik gemeten en die ligt op 1,0 bar hetgeen lager is dan de voorgeschreven 1,6 bar maar daardoor kunnen wel de stoten beter opgevangen worden.
- (vraag 3) De tractor, voorlader en grondbak vertonen geen technische gebreken.
- (vraag 4) Uit gebruikersinformatie, op diverse websites op internet, heb ik geen specifieke meldingen gevonden waaruit blijkt dat er duidelijke klachten zijn over het gebruik van het huidige en voorgaande type Fendt tractor in combinatie met de onderhavige voorlader. In eerste instantie zal het rijden met deze tractor dan ook enige gewenning vergen. In hoeverre [geïntimeerde] bij het sluiten van de koop op een mogelijk probleem ten aanzien van stabiliteit gewezen had moeten worden is afhankelijk van in hoeverre men de verwachtingen van [geïntimeerde] kon inschatten.
- (vraag 5) Het ongewenste rijgedrag wordt veroorzaakt door 2 verschillende zaken, ten eerste het stuiteren en ten tweede het duiken over de vooras. Beiden hebben in hoofdzaak te maken met de gewichtsverdeling waarbij het gewicht van de tractor in de huidige configuratie te ver bij de vooras ligt. Om het stuiteren tegen te gaan en daarmee het comfort te verbeteren is het toepassen van voorasvering een belangrijke verbetering. Daarmee is het echter het duiken over de vooras niet op te lossen alhoewel er een lichte verbetering zal ontstaan. Om het duiken tegen te gaan zal een hogere druk op de achterwielen noodzakelijk zijn. Nu is het niet mogelijk de voorlader verder naar achteren te plaatsen dus blijft alleen de optie over om een contragewicht te plaatsen. Het meest effectief is een contragewicht in de hefinrichting achter de achteras. Het aankoppelen van een contragewicht vraagt redelijkerwijs geen grote inspanning. Met een aangekoppeld contragewicht kan [geïntimeerde] rijden op verharde wegen, onverharde wegen en in het land zonder dat de tractor zal stuiteren of naar voren zal duiken. Uiteraard geldt daarbij wel dat de snelheid van de tractor aangepast zal moeten worden aan de omstandigheden. Ook met een goed uitgebalanceerde tractor is het niet aan te bevelen om bijvoorbeeld met volle snelheid over verkeersdrempels te rijden.
- (vraag 6) Een tractor is een universeel landbouwwerktuig waarbij het mogelijk is om veel verschillende soorten werktuigen aan te koppelen een de voor- en/of achterzijde. Om een veilig rijgedrag te waarborgen zal de gewichtsverdeling van het samengestelde voertuig zodanig moeten zijn dat op zowel de vooras en de achteras voldoende druk aanwezig is. (...) Bij een te lage druk op een van de assen is het noodzakelijk om een contragewicht aan te brengen. In het geval van een voorlader geldt dat als alleen de voorlader, zonder grondbak, gemonteerd is dat het zwaartepunt van de voorlader in de buurt van de vooras zal liggen, waardoor de druk op de achterwielen slechts in geringe mate beïnvloed wordt. (...) In de documentatie van Fendt, foldermateriaal en het handboek, wordt geadviseerd om een contragewicht te gebruiken, het is niet voorgeschreven. Door Fendt wordt niet concreet aangegeven bij welke tractor-/voorladercombinatie een contragewicht aangebracht dient te worden. In documentatie van bij voorbeeld tractorfabrikant John Deere wordt wel aangegeven bij welke combinatie een contragewicht noodzakelijk is en wat de massa van het contragewicht moet zijn. Uit documentatie van John Deere blijkt dat er maar weinig combinaties zijn waarbij geen contragewicht nodig is (..).
- (vraag 7) Art. 5.18.21 (van het Voertuigreglement thans de regeling Voertuigen) geeft aan dat er geen lading voor het voertuig mag uitsteken. Lid 2 geeft aan dat als uitzondering op lid 1 lading, die redelijkerwijs in lengte niet deelbaar is, wel voor het voertuig mag uitsteken met een maximum van 3,5 meter voor het hart van het stuurwiel. Cruciaal is of de voorlader al dan niet met grondbak gezien wordt als lading. Het begrip “lading” wordt in art. 1.1 van de regeling Voertuigen als volgt omschreven: alle personen, dieren, goederen, lastdragers, alsmede zonder gebruik van gereedschap van het voertuig los te nemen laad- en losinrichtingen en voertuiguitrustingen, het reservewiel alsmede verwisselbare uitrustingsstukken daaronder niet begrepen. In het thans niet meer van kracht zijnde Voertuigreglement is de tekst “alsmede verwisselbare uitrustingsstukken” niet opgenomen. De voorlader geeft een extra functie aan de tractor waardoor deze als “wisselbaar uitrustingsstuk” gezien moet worden. Dit betekent dat art. 5.18.21 niet van kracht is. Omdat in het thans niet meer van kracht zijnde Voertuigreglement de begripsbepaling voor de lading niet volledig was kon daardoor verwarring ontstaan waardoor de voorlader als lading gezien zou kunnen worden. Door het toevoegen van de tekst over verwisselbare uitrustingsstukken is de verwarring in de Regeling Voertuigen weggenomen.
- (vraag 9) Ik kan mij goed voorstellen dat het rijgedrag van de tractor, in de configuratie zoals ik daarmee gereden heb, niet acceptabel gevonden wordt door [geïntimeerde]. Het rijgedrag is goed te corrigeren door het aanbrengen van een voorasvering en het aankoppelen van een contragewicht aan de achterzijde van de tractor, dit laatste afhankelijk van lading in de grondbak.
4.1.6. Bij het eindvonnis van 6 april 2011 heeft de rechtbank geoordeeld dat de tractor met voorlader en laadbak niet beantwoordt aan de overeenkomst en niet de eigenschappen bezit die [geïntimeerde] op grond van de overeenkomst mocht verwachten en die voor een normaal gebruik van de tractor in zijn bedrijf nodig zijn. De rechtbank wees de vordering van Abemec in conventie af. In reconventie wees de rechtbank de primaire vordering van [geïntimeerde] tot een verklaring van recht, dat de overeenkomst buitengerechtelijke was ontbonden, toe. De rechtbank veroordeelde Abemec voorts tot vergoeding aan [geïntimeerde] van de expertisekosten van CED Bergweg ten bedrage van € 1.374,=, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 6 december 2007. Voor het overige werd de vordering van [geïntimeerde] tot schadevergoeding afgewezen. Abemec werd verwezen in de proceskosten van conventie en reconventie. Bij het herstelvonnis van 4 mei 2011 heeft de rechtbank de veroordeling in de proceskosten aangevuld met een in die veroordeling abusievelijk niet opgenomen bedrag van een door [geïntimeerde] voor de door de rechtbank benoemde deskundige nog betaald aanvullend voorschot van € 920,=.
4.1.7. Met de grieven komt Abemec op tegen deze beslissing. In de grieven bestrijdt Abemec, kort samengevat, het oordeel van de rechtbank dat de geleverde tractor met toebehoren niet aan de overeenkomst beantwoordt en dat dit ontbinding van de overeenkomst rechtvaardigt. Het hof zal de grieven gezamenlijk bespreken en alleen waar nodig op enige grief specifiek ingaan.
4.2.1. Het hof stelt voorop dat voor wat betreft de door Abeme c aan [geïntimeerde] geleverde tractor van enig technisch gebrek niet is gebleken. Dat is in zowel het rapport van CED als in dat van ing. Marcelis uitdrukkelijk vastgesteld. Voor zover door [geïntimeerde] bij memorie van antwoord (onder 80) nog is gesteld ‘dat hij zich niet aan de indruk kan onttrekken dat Abemec hem een voorlader heeft die niet past bij de desbetreffende tractor’, heeft Abemec dat nadere verwijt - nog afgezien van de vraag in hoeverre dit de tractor als zodanig non-conform zou doen zijn - bij het pleidooien in hoger beroep afdoende weerlegd door te verwijzen naar pagina 194 van de handleiding voor de Fendt 309, 310, 311 en 312 Vario. Op voormelde pagina (technische gegevens) is de inrij-voorlader met opbreekkracht 3S/63 mede als onderdeel voor de 309 Vario genoemd.
4.2.2. Daarmee is de door [geïntimeerde] gestelde non-conformiteit van de tractor beperkt tot de vraag of [geïntimeerde], alle omstandigheden in aanmerking genomen, van de door hem gekochte tractor met voorlader redelijkerwijze mocht verwachten dat deze niet de eigenschappen had waarover hij zich bij Abemec heeft beklaagd en op grond waarvan hij te kennen heeft gegeven de overeenkomst te willen ontbinden. Bij een bevestigend antwoord op die vraag komt de vraag aan de orde of de non-conformiteit, in aanmerking genomen de diverse oplossingen die Abemec daarvoor heeft aangedragen, een ontbinding van de overeenkomst rechtvaardigt. Bij die laatste vraag zal dan tevens de vraag een rol spelen of [geïntimeerde] al dan niet als consument dient te worden beschouwd.
4.3.3. Het hof begrijpt uit het antwoord van de deskundige Marcelis op vraag 7 dat van enige strijd met het Voertuigreglement (thans Regeling voertuigen) geen sprake is indien de voorlader als onderdeel van de tractor wordt gezien en niet als voor de tractor uitstekende lading. Nu naar het oordeel van het hof het eerste het geval is (de voorlader maakt onderdeel uit van de tractor), kan van non-conformiteit van de tractor omdat deze niet legaal op de openbare weg zou mogen rijden geen sprake zijn. Deze door [geïntimeerde] nog aangevoerde grond, die de rechtbank bij haar beslissing niet heeft betrokken, behoeft dan ook verder geen bespreking meer. Hieraan doet niet af dat in de handleiding van Fendt (p. 154) kennelijk ook wordt uitgegaan van een maximale voorbouw van 3,5 m vanaf midden stuurwiel wordt uitgegaan (“Bij ritten op de openbare weg de voorlader in transportstand brengen en beveiligen. Voorladerbak niet beladen! Max. voorbouw 3,5 m vanaf midden stuurwiel”) , aan welke opmerking is toegevoegd: “ Mocht de voorbouw te lang zijn, moet b.v. door begeleidende personen of andere middelen (...) de verkeersveiligheid gewaarborgd zijn” .
4.3.4. Uit de rapporten van CED Bergweg en de deskundige Marcelis concludeert het hof verder, anders dan de rechtbank, niet dat met de tractor zoals deze aan [geïntimeerde] is geleverd niet zonder gevaar op de openbare weg zou kunnen worden gereden. Het hof concludeert uit die rapporten slechts dat de aard van de tractor, een tractor met voorlader, meebrengt dat het zwaartepunt van de tractor meer bij de vooras is gelegen en dat dit een ongunstige invloed op het weggedrag van de tractor heeft waarmee de bestuurder van de tractor rekening moet houden en waaraan hij moet wennen. De door [geïntimeerde] als onacceptabel beschouwde eigenschappen van de tractor doen zich volgens beide deskundigen vooral voor indien op de weg wordt gereden met lading in de laadbak. Verder spelen daarbij de snelheid waarmee wordt gereden en de behoedzaamheid waarmee wordt gereden een rol. Anders dan de rechtbank leest het hof in voormelde deskundigenrapporten niet dat alleen al het rijden op de openbare weg met de tractor met voorlader, bij aangepaste snelheid en zonder lading in de voorlader, gevaren met zich zou brengen en dat de tractor in die situatie onbestuurbaar zou zijn. In dit verband merkt het hof op dat ook in de handleiding voor de Fendt 309 Vario (p. 11, veiligheidsvoorschriften, Rijden met de trekker, sub 5) ervoor wordt gewaarschuwd dat de maximale rijsnelheid alleen in geschikte omstandigheden, bij een uitgebalanceerde belasting (b.v. 40%-60%) en met de juiste bandenspanning mag worden gereden. Op p. 197 van de handleiding (Bandenspanning) is voorts te lezen dat, zoals door CED Bergweg vermeld, voor de Fendt een bandenspanning van 1.6 bar (voor en achter) is voorgeschreven. Op de desbetreffende pagina wordt verder opgemerkt: “Bij voorladerwerk de spanning verhogen”. De deskundige Marcelis geeft in zijn antwoord op vraag 6 eveneens aan dat “om een veilig rijgedrag van de tractor te waarborgen .. de gewichtsverdeling van het samengestelde voertuig zodanig (zal) moeten zijn dat zowel op de vooras als op de achteras voldoende druk aanwezig is” . Deze deskundige geeft aan dat het bij een te lage druk op een van de assen noodzakelijk is om een contragewicht aan te brengen.
4.3.5. De ervaringen van [geïntimeerde] met de tractor geven geen aanleiding voor een ander oordeel. [geïntimeerde] heeft op de in eerste aanleg gehouden comparitie van partijen verklaard dat hij al met al misschien maar een uur met de voorlader heeft gereden. Volgens [geïntimeerde] stuiterde en wipte de tractor op verharde wegen op de weg en kreeg hij klappen in zijn rug. Op enig moment remde de voorlader, stuiterend, op het rechterwiel en raakte hij, [geïntimeerde], van de weg. [geïntimeerde] verklaarde dat hij erg geschrokken was en niet meer met de tractor wilde rijden. Concrete gegevens met betrekking tot die rit (zoals de stand van de voorlader, de al dan niet aanwezigheid van een laadbak met lading, de bandenspanning, de gereden snelheid en de wijze van remmen) zijn door [geïntimeerde] niet gegeven. Op grond van deze ervaring van [geïntimeerde] kan naar het oordeel van het hof in het licht van de bevindingen van de beide deskundigen niet worden geconcludeerd dat de tractor onder alle omstandigheden een in redelijkheid niet acceptabel weggedrag zou hebben en onbestuurbaar zou zijn op de weg.
4.3.6. Naar het oordeel van het hof komt Abemec in grief IV voorts terecht op tegen het oordeel van de rechtbank dat [geïntimeerde] niet op het door hem ervaren rijgedrag van de tractor verdacht heeft hoeven zijn. In zijn memorie van antwoord (onder 64) heeft [geïntimeerde] gesteld dat hij nimmer een tractor met voorlader en laadbak van het merk Fendt heeft gereden, zodat de verwijzing van de rechtbank naar de jarenlange ervaring van [geïntimeerde] met Fendt tractoren als grond voor enige verwachting ten aanzien van het weggedrag van de onderhavige tractor niet opgaat. In de memorie van antwoord stelt [geïntimeerde] verder dat hij in 1999/2000 voor het eerst een tractor met voorlader heeft gekocht, die echter van een ander merk was. Ook die tractor rechtvaardigde daarom geen concrete verwachting ten aanzien van de door [geïntimeerde] gekochte Fendt 309 Vario. Voor zover [geïntimeerde] aan zijn oude tractor - volgens de deskundige Marcelis een John Deere 6100, volgens Abemec een Massey Fergusson - al enige ervaring met een voorlader zou kunnen ontlenen, geldt bovendien dat [geïntimeerde] daardoor juist bekend zou mogen worden geacht met het feit dat een rijden met belading het weggedrag ongunstig beïnvloedt. De deskundige Marcelis merkt in zijn rapport hierover op (antwoord vraag 6) dat de verschillen tussen een John Deere 6100 en de Fendt 309 Vario kunnen verklaren dat bij de Fendt het rijgedrag aanmerkelijk meer beïnvloed wordt dan bij de John Deere doch dat ook bij de John Deere bij het beladen van de grondbak op enig moment een situatie ontstaat van onacceptabel rijgedrag.
4.3.7. Op grond van het voorgaande deelt het hof het oordeel van Abemec dat uit geen van de deskundigenrapporten kan worden geconcludeerd dat de door [geïntimeerde] gekochte tractor Fendt 309 Vario met voorlader niet zou voldoen aan hetgeen van een tractor van voormeld merk en type redelijkerwijze zou mogen worden verwacht en dat uit die rapporten evenmin kan worden geconcludeerd dat die tractor, indien op de juiste wijze en met in achtneming van de in de handleiding gegeven aanwijzingen bestuurd, gevaarlijk weggedrag zou vertonen. Het hof is met Abemec van oordeel dat, indien de tractor voor wat betreft [geïntimeerde] niet heeft voldaan aan hetgeen hem persoonlijk van die tractor voor ogen stond, dit aan [geïntimeerde] zelf moet worden toegerekend. Nu [geïntimeerde] met een tractor van het door hem gekochte merk en type geen enkele ervaring had, kan van een gerechtvaardigde verwachting van [geïntimeerde] zelf ten aanzien van het weggedrag van de tractor geen sprake zijn. Het hof deelt het standpunt van Abemec dat het voor rekening van [geïntimeerde] zelf komt dat hij een proefrit met een tractor van het door hem gekochte merk en type voorafgaande aan een definitieve koop niet nodig heeft geacht.
4.3.8. Gelet op het voorgaande slaagt grief IV en geldt daarmee hetzelfde voor de grieven V t/m VII. Reeds op die grond dienen het eindvonnis van 6 april 20011 en het herstelvonnis van 4 mei 2011 waarvan beroep te worden vernietigd nu het beroep van [geïntimeerde] op een niet beantwoorden van de gekochte tractor aan hetgeen [geïntimeerde] op grond van de koopovereenkomst van het gekochte mocht verwachten faalt.
4.3.9. Hoewel daarmee de vraag of de klachten van [geïntimeerde] over de tractor een ontbinding rechtvaardigden geen bespreking meer behoeft, overweegt het hof niettemin dat ook op dit punt om de hiervoor genoemde redenen de door Abemec aangevoerde grieven (in het bijzonder grief V) doel treffen. Nu van de door [geïntimeerde] gekochte tractor niet is gebleken dat deze niet voldeed aan hetgeen van een tractor van dat merk en type redelijkerwijze mocht worden verwacht en de tractor alleen voor [geïntimeerde] zelf een hem tegenvallend rijgedrag bleek te bezitten, heeft Abemec naar het oordeel van het hof aan [geïntimeerde] een alleszins redelijk voorstel gedaan om aan die - in beginsel voor rekening van [geïntimeerde] zelf komende - klachten tegemoet te komen. De deskundige Marcelis heeft in zijn rapport expliciet te kennen gegeven dat de door Abemec aangeboden voorzieningen ter verbetering van het rijgedrag van de tractor doeltreffend zouden zijn geweest. Niet valt in te zien waarom Abemec daarvoor niet in redelijkheid de - gezien de aanschafprijs van de tractor relatief geringe - meerprijs in rekening zou hebben mogen brengen die [geïntimeerde] ook zou hebben betaald indien die voorzieningen direct bij aankoop al zouden zijn aangebracht.
4.4.1. Het hiervoor overwogene leidt tot de conclusie dat de vordering van Abemec in conventie tot betaling van de koopsom van € 72.500,=, te vermeerderen met rente vanaf 18 juni 2007, toewijsbaar is, met dien verstande dat op die vordering in mindering dient te worden gebracht de opbrengst van de verkoop van de tractor, een en ander per datum van de ontvangst van die opbrengst door Abemec. Het hof zal, alvorens verder te beslissen, de zaak naar de rol verwijzen om Abemec in de gelegenheid te stellen de gegevens van die opbrengst en de datum van ontvangst daarvan, door justificatoire bewijzen gestaafd, te verstrekken.
4.4.2. Abemec heeft aan rente over haar vordering primair de in haar algemene voorwaarden bedongen rente gevorderd. Verder heeft zij een bedrag ter hoogte van 15% van de koopsom gevorderd ter vergoeding van buitengerechtelijke kosten (neerkomende op € 12.941,25). De algemene voorwaarden van Abemec zijn gesteld op de achterzijde van de door [geïntimeerde] op 31 januari 2007 ondertekende schriftelijke koopovereenkomst (prod. 2 antw. in conv./ eis in reconv). Op de voorzijde van de overeenkomst is boven de handtekening van [geïntimeerde] de gedrukte tekst opgenomen dat de voorwaarden op de achterzijde van de koopovereenkomst zijn afgedrukt en dat de koper verklaart akkoord te gaan met die voorwaarden. De toepasselijkheid van de voorwaarden wordt door [geïntimeerde] verder ook niet betwist. [geïntimeerde] beroept zich er wel op dat de artikelen 16 lid 1 en 17 van die voorwaarden, welke artikelen de contractuele rente en de buitengerechtelijke incassokosten betreffen, naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onredelijk bezwarend zijn en op grond van art. 6:233 onder a BW vernietigbaar zijn.
Nu de discussie van partijen zich in hoger beroep heeft toegespitst op de primair tussen partijen in geschil zijnde vraag of er wel of niet sprake was van non-conformiteit en voormeld subsidiaire verweer van [geïntimeerde] in het geding verder geen onderwerp van discussie is geweest, zal Abemec de door haar te nemen akte mede kunnen benutten om zich op dit punt nog nader uit te laten of haar vorderingen terzake de rente en buitengerechtelijke kosten eventueel ter voorkoming van verdere discussie te beperken. Aan Abemec wordt verzocht om bij haar akte tevens aan te geven in welke rente de in haar algemene voorwaarden bedongen rente (tot op heden en in elk geval tot de datum van de vermindering van haar vordering, zowel qua percentage als nominaal) resulteert.
4.4.3. De vordering van [geïntimeerde] in reconventie zal worden afgewezen. De beslissing daarover zal het hof eveneens aanhouden totdat ook in de conventie nader zal worden beslist.
4.4.4. Bij afzonderlijke bespreking van de grieven I t/m III heeft Abemec verder geen belang, zodat het hof die grieven onbesproken zal laten.
4.5. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.
5. De uitspraak
Het hof:
verwijst de zaak naar de rol van dinsdag 31 juli 2012 voor het nemen van een akte door Abemec als in de rechtsoverwegingen 4.4.1 en 4.4.2 nader omschreven, op welke akte door [geïntimeerde] bij antwoordakte zal kunnen worden gereageerd;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.A.M. van Schaik-Veltman, J.C.J. van Craaikamp en A.J. Coster en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 10 juli 2012.