Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Sector civiel recht
zaaknummer HD 200.090.756
arrest van de zevende kamer van 17 juli 2012
in de zaak van
WARSTEINER BENELUX B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
appellante,
advocaat: mr. L.R.G.M. Spronken,
tegen:
1. [X.],
wonende te [woonplaats],
2. [Y.],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerden,
advocaat: mr. H.A. Terleth-Gerretse,
als vervolg op het tussenarrest van dit hof van 27 maart 2012 in het hoger beroep van het door de rechtbank ’s-Hertogenbosch tussen partijen onder zaaknummer/rolnummer 214451/HA ZA 10-1532 gewezen vonnis van 13 april 2011.
6. Het verdere verloop van het geding
6.1 Bij genoemd tussenarrest heeft het hof de zaak naar de rol verwezen voor akte aan de zijde van Warsteiner met het in dat arrest onder 4.14 aangegeven doel.
6.2 Warsteiner heeft daarop een akte genomen en [verhuurder 1] en [verhuurder 2] onder overlegging van een productie (nr. 7) een antwoordakte.
6.3 Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
7. De verdere beoordeling
7.1 In het tussenarrest van 27 maart 2012 heeft het hof met betrekking tot post (2) van de vordering van Warsteiner geoordeeld dat door de wanprestatie van [verhuurder 1] en [verhuurder 2] de continuering van de bierafname in de horecaonderneming, die door de overeenkomst met [beoogd huurder] gewaarborgd leek, niet tot stand is gekomen. Het hof heeft verder geoordeeld dat dit aldus een rechtstreeks gevolg is van die wanprestatie, zodat [verhuurder 1] en [verhuurder 2] aansprakelijk zijn voor de schade die daardoor voor Warsteiner is ontstaan (r.o. 4.13). Het hof heeft partijen in de gelegenheid gesteld zich bij akte nader uit te laten over de
onderbouwing van (de hoogte van) deze post (r.o. 4.14). Beide partijen hebben van deze gelegenheid gebruik gemaakt.
7.2 Warsteiner heeft ter onderbouwing van (de hoogte van) deze schadepost aangevoerd dat in de overeenkomst die zij met [beoogd huurder] heeft gesloten over haar intreding in de huurovereenkomst is overeengekomen dat [beoogd huurder] een exclusieve afnameovereenkomst zou aangaan voor de geboden huurperiode, derhalve voor ten minste negen jaar en drie maanden (1 maart 2010 tot en met 31 mei 2019). In de oorspronkelijke overeenkomst is een jaarafname van 200 hl opgenomen en dit zou ook in de afnameovereenkomst met [beoogd huurder] zijn opgenomen. Warsteiner heeft zich bij haar schadevergoeding beperkt tot 150 hl, welke hoeveelheid [beoogd huurder] in de horecaonderneming aan de [straatnaam]in [plaats] zeker gehaald zou kunnen hebben. Warsteiner heeft de derving van de afname afgerond gesteld op negen jaar voor 150 hl per jaar, hetgeen uitkomt op 1350 hl. De brutomarge heeft Warsteiner gesteld op € 40,= per hl, hetgeen volgens Warsteiner een normaal en aanvaard bedrag is binnen de branche. Bij het hanteren van dit bedrag is rekening gehouden met verstrekte bonuskortingen. In totaal komt de bruto winstderving daarmee uit op het gevorderde bedrag van € 54.000,=.
7.3 [verhuurder 1] en [verhuurder 2] stellen zich op het standpunt dat Warsteiner geen schade heeft geleden omdat [beoogd huurder] inmiddels een nieuwe horecaonderneming is gestart met een afnamecontract met Warsteiner. Verder is volgens [verhuurder 1] en [verhuurder 2] niet zeker of [beoogd huurder] wel een afnamecontract met Warsteiner zou hebben gesloten. Ook is volgens [verhuurder 1] en [verhuurder 2] niet aangetoond dat een standaardcontract zou zijn afgesloten nu bij de comparitie van partijen in eerste aanleg van de kant van Warsteiner is verklaard dat met [beoogd huurder] verschillende specifieke afspraken zijn gemaakt over onder meer de prijs van het te leveren bier. Verder heeft Warsteiner volgens [verhuurder 1] en [verhuurder 2] niet aangetoond dat [beoogd huurder] na de eerste periode van vijf jaar voor een volgende periode van vijf jaar zou hebben gekozen. Het afnamecontract van tien jaar achten [verhuurder 1] en [verhuurder 2] daarvoor onvoldoende reden. De verwijzing naar de afnameovereenkomst met [oud huurder] gaat volgens [verhuurder 1] en [verhuurder 2] niet op omdat deze is gesloten als tegenprestatie voor de verleende geldlening en borgstelling. De omstandigheden op de [straatnaam] in [plaats] zijn volgens [verhuurder 1] en [verhuurder 2] in negatieve zin gewijzigd, zodat een omzet van 150 hl per jaar daar niet (meer) haalbaar is. Het bedrag van € 40,= per hectoliter achten [verhuurder 1] en [verhuurder 2] te hoog; in dit verband merken zij op dat in de afnameovereenkomst met [oud huurder] een forfaitair bedrag van € 30,= per gederfde hectoliter is opgenomen. Ten slotte betwisten [verhuurder 1] en [verhuurder 2] de meegevorderde wettelijke rente. Hiertoe voeren zij aan dat het gaat om inkomsten die zijn voor een dele in de toekomst zouden hebben ontvangen.
7.4 Het hof overweegt hierover het volgende. Het verweer van [verhuurder 1] en [verhuurder 2] met betrekking tot een nieuwe horecaonderneming van [beoogd huurder] gaat niet op. De toerekenbare tekortkoming van [verhuurder 1] en [verhuurder 2] en de daaruit voortvloeiende schade betreft de verhuur van het pand aan de [straatnaam] te [plaats]. Indien juist is dat [beoogd huurder] elders een nieuwe horecaonderneming is gestart en dat Warsteiner daarbij betrokken is, betekent dat niet dat Warsteiner met betrekking tot het pand waar het hier om gaat, geen schade zou hebben geleden. Wat betreft de voorwaarden waaronder Warsteiner voor dit pand een afnameovereenkomst zou hebben gesloten, dient naar het oordeel van het hof uitgegaan te worden van de afnameovereenkomst zoals deze gold tussen Warsteiner en [oud huurder]. De “Overeenkomst van huur intredingrechten” voorzag in een overname van de oorspronkelijke huurovereenkomst door een derde waarbij de belangen van Warsteiner niet zouden worden aangetast. Warsteiner mocht ervan uitgaan dat zij ook bij intreding van een nieuwe huurder de oorspronkelijk gegarandeerde afzet zou blijven behouden. In de afnameovereenkomst met [oud huurder] werd uitgegaan van de gehele periode van tien jaar, van een jaarlijkse afname van ten minste 200 hl en van een compensatie van € 30,= per hectoliter voor zover die afname niet werd gehaald. Dat betekent dat de aanspraak van Warsteiner hierdoor naar boven wordt begrensd. Warsteiner heeft haar schadevordering wat betreft de afname van 200 hl per jaar beperkt tot 150 hl per jaar. Wat betreft het bedrag per hectoliter rekent Warsteiner met € 40,= per hectoliter, maar gelet op het compensatiebedrag in de oorspronkelijke afnameovereenkomst acht het hof € 30,= per hectoliter het enige reële aanknopingspunt voor de berekening van de hoogte van de schade. Wat betreft de duur dient naar het oordeel van het hof aangesloten te worden bij de overeenkomst die Warsteiner met [beoogd huurder] heeft gesloten (prod. 10 inl. dagv.) en die een eerste huurperiode van vier jaar en drie maanden behelst met een verlengingsoptie van vijf jaar. Uit hetgeen Warsteiner in de procedure naar voren heeft gebracht kan niet worden afgeleid dat de uitoefening van de verlengingsoptie door [beoogd huurder] zo waarschijnlijk is dat deze periode van vijf jaar bij de berekening van de schade in aanmerking genomen moet worden. Dat betekent dat voor de duur uitgegaan dient te worden van een periode van vier jaar en drie maanden. Uitgaande van deze gegevens komt het hof uit op een bedrag van € 19.125,=. Op deze wijze wordt aangesloten bij de inhoud van de oorspronkelijke afnameovereenkomst en bij die van de overeenkomst van Warsteiner met [beoogd huurder]. Het hof acht deze overeenkomsten het meest reële aanknopingspunt voor de begroting van de schade. De mogelijk veranderde omstandigheden in de marktsituatie aan de [straatnaam] in [plaats] zijn hierbij niet van belang aangezien dat aspect niet relevant is voor de aanspraken van Warsteiner zoals hiervoor weergegeven. Bewijslevering met betrekking tot deze en andere feitelijke aspecten die partijen hebben aangevoerd, komt daardoor niet aan de orde zodat het hof voorbijgaat aan het bewijsaanbod zoals door beide partijen gedaan. Hiermee is de schade van Warsteiner vastgesteld. Deze schade is reeds geleden aangezien Warsteiner de haar toekomende rechten uit de “Overeenkomst van huur intredingrechten” als gevolg van de wanprestatie van [verhuurder 1] en [verhuurder 2] niet meer geldend kan maken. Dat het hier ging om deels toekomstige inkomsten, staat niet in de weg aan toewijzing van wettelijke rente zoals door Warsteiner gevorderd. De verplichting tot betaling van de vastgestelde schadevergoeding bestaat immers al. De wettelijke rente is daarom toewijsbaar en wel met ingang van 12 maart 2010, welke ingangsdatum door [verhuurder 1] en [verhuurder 2] niet afzonderlijk is betwist.
7.5 De vordering van Warsteiner tot betaling van buitengerechtelijke incassokosten is door haar in de dagvaarding in eerste aanleg summier toegelicht (punt 24). [verhuurder 1] en [verhuurder 2] hebben dit onderdeel van de vordering van Warsteiner in hun conclusie van antwoord betwist (punt 2.6). Warsteiner heeft haar vordering nadien niet nader onderbouwd en/of gespecificeerd terwijl dat wel op haar weg lag. Dit onderdeel wordt als onvoldoende onderbouwd afgewezen.
7.6 De verklaring voor recht dat [verhuurder 1] en [verhuurder 2] jegens haar toerekenbaar tekortgeschoten zijn uit hoofde van de “Overeenkomst van huur intredingrechten”, die Warsteiner in hoger beroep aan haar vordering heeft toegevoegd, is door [verhuurder 1] en [verhuurder 2] niet afzonderlijk bestreden en gezien het oordeel van het hof in het tussenarrest van 27 maart 2012 (r.o. 4.9) toewijsbaar.
7.7 Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd en de vorderingen van Warsteiner zullen worden toegewezen met betrekking tot de verklaring voor recht en de schadevergoeding ten bedrage van € 19.125,= vermeerderd met de wettelijke rente vanaf
12 maart 2010. Voor het overige worden de vorderingen afgewezen. Partijen zijn over en
weer gedeeltelijk in het ongelijk gesteld. Het hof ziet daarin aanleiding de proceskosten in beide instanties tussen hen te compenseren.
8. De uitspraak
Het hof:
vernietigt het vonnis waarvan beroep en, opnieuw rechtdoende:
verklaart voor recht dat [verhuurder 1] en [verhuurder 2] toerekenbaar tekortgeschoten zijn jegens Warsteiner, uit hoofde van de tussen hen gesloten “Overeenkomst van huur intredingrechten” d.d. 3 juni 2009;
veroordeelt [verhuurder 1] en [verhuurder 2] tot betaling aan Warsteiner de door haar terzake geleden schade ad € 19.125,=, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 12 maart 2010 tot aan de dag der voldoening;
verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
compenseert de proceskosten in eerste aanleg en in hoger beroep tussen partijen in die zin dat iedere partij daarvan de eigen kosten draagt;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. B.A. Meulenbroek, I.B.N. Keizer en Th.J.A. Kleijngeld en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 17 juli 2012.