Uitspraak
GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
Sector civiel recht
zaaknummer HD 200.043.989
arrest van de vierde kamer van 24 juli 2012
in de zaak van
[X.],
wonende te [woonplaats],
appellant,
advocaat: mr. R.J.M. van Dalen,
tegen:
DALKIA DBU GEBOUWENBEHEER BV,
gevestigd te [vestigingsplaats],
geïntimeerde,
advocaat: mr. J.W. Hilhorst,
op het bij exploot van dagvaarding van 2 juli 2009 ingeleide hoger beroep van de door de rechtbank ’s-Hertogenbosch, sector kanton, locatie ’s-Hertogenbosch, gewezen vonnissen van 18 oktober 2007 en 2 april 2009 tussen appellant - [appellant] - als gedaagde in conventie, eiser in reconventie en geïntimeerde - Dalkia - als eiseres in conventie, verweerster in reconventie.
1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 490180 rolnummer 07-963)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen.
2. Het geding in hoger beroep
2.1. Bij memorie van grieven heeft [appellant] vier grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van de vonnissen waarvan beroep en, kort gezegd, tot alsnog toewijzing van de vordering van [appellant] en tot afwijzing van de vordering van Dalkia, met veroordeling van Dalkia in de kosten van beide procedures.
2.2. Bij memorie van antwoord heeft Dalkia de grieven bestreden.
2.3. Partijen hebben schriftelijk gepleit aan de hand van pleitnota’s. Daarna hebben zij de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
3. De gronden van het hoger beroep
Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.
4. De beoordeling
4.1. Het gaat in deze zaak om het volgende.
a) [appellant] exploiteert een champignonkwekerij. Zijn bedrijf bestaat onder meer uit tien teeltruimtes, waarbij steeds twee ruimtes tegen elkaar aan zijn gelegen. Om de temperatuur in de teeltruimtes op de gewenste hoogte te houden zijn vijf koelinstallaties aangebracht. Deze koelinstallaties zijn aangebracht door Dalkia. Onderdeel van elke installatie is een compressor. In elke compressor zitten drie fanmotoren, een soort ventilatoren. Aanvankelijk bedroeg het vermogen van deze fanmotoren 1.330 toeren per minuut.
b) Dalkia heeft onderhoud aan deze koelinstallaties gepleegd. Onderdeel daarvan was dat fanmotoren als dat nodig was werden vervangen. Toen op 19 augustus 2002 zo’n fanmotor werd vervangen, deelde de monteur van Dalkia mee dat de door Dalkia nieuw geplaatste fanmotoren steeds een vermogen hadden van 880 toeren per minuut.
c) [appellant] heeft hiertegen geprotesteerd bij Dalkia. Hij wenste dat de fanmotoren met een laag toerental werden vervangen door fanmotoren met een toerental van 1.330 toeren per minuut. Bij brief van 29 november 2002 offreerde Dalkia aan [appellant] 15 condensorfanmotoren met een toerental van 1.350 per minuut met een korting van 10% voor de somma van € 6.195,00 in plaats van € 6.883,35.
d) [appellant] ging met dit aanbod niet akkoord. Na een gesprek op 17 april 2003 deed Dalkia op 21 april 2003 aan [appellant] het aanbod 11 condensorfanmotoren hoog-toeren te leveren à € 382,50 voor € 4.207,50 in totaal en terug te nemen 3 condensorfanmotoren laag-toeren à € 382,50 voor € 1.147,50 in totaal.
e) Per faxbrief van 1 mei 2003 schreef [appellant] aan Dalkia onder meer:
Dat er condensorfanmotoren vervangen moeten worden is veroorzaakt, door dat in het verleden, als er een motor kapot was deze door monteurs van uw bedrijf werden vervangen door verkeerde condensorfanmotoren, n.l. door laag toeren motoren i.p.v. hoog toeren motoren zoals die er op behoren te zitten.
Door deze fout is het koelvermogen van onze installatie aanzienlijk afgenomen, wat kan leiden tot problemen binnen ons bedrijf. Vooral bij hoge buitentemperaturen.
Toen u bij ons de situatie hebt bekeken, is bovenstaande besproken en hebt u toegegeven dat er met de vervanging van de condensormotoren door uw bedrijf fouten zijn gemaakt.
Daarom wil ik u het volgende voorstellen; uw bedrijf neemt de kosten van de condensorfanmotoren voor uw rekening en wij de arbeidskosten voor vervanging.
Zou u er zorg voor willen dragen dat de drie condensorfanmotoren welke hier op voorraad zijn, op zo spoedig mogelijke termijn conform onze afspraak omgeruild worden tegen hoog toeren motoren.
Voor alsnog worden er geen facturen betaald ter grootte van het schade bedrag ad +
€ 4200,-.
f) Per faxbrief van 3 juni 2003 gaf [appellant] Dalkia 4 weken de tijd om op het onder e) weergegeven voorstel te reageren. Hij kondigde aan bij gebreke van een reactie zelf over te gaan tot aanschaf van de benodigde fanmotoren en de kosten daarvan te verrekenen met openstaande facturen ter grootte van + € 4.200,-.
g) Na ommekomst van die termijn heeft [appellant] de 15 fanmotoren met een toerental van 1.350 per minuut bij een andere leverancier besteld voor € 325,- per stuk, € 4.875,- excl. BTW in totaal. De factuur van die leverancier aan [appellant] dateert van 19 augustus 2003.
h) [appellant] heeft in 2002 een schadeclaim ingediend bij zijn compostleverancier betreffende slechte resultaten in de weken 24 en 33 van 2002. Deze compostleverancier zegde bij brief van 27 september 2002 aan [appellant] toe uit coulance 25% van de geleverde compost voor week 24 te vergoeden. Hij erkende dat er problemen waren met de voor week 33 geleverde compost en zegde toe 75% van de geleverde compost van week 33 te vergoeden.
i) [appellant] heeft ook in 2003 een schadeclaim ingediend bij zijn compostleverancier naar aanleiding van slechte resultaten in de weken 29 en 32 van 2003. Per brief van 7 oktober 2003 schreef de compostleverancier aan [appellant]:
(…)
Ondanks wij van mening zijn dat de oorzaak van de problemen niet geheel bij ons ligt zullen wij toch vergoeden volgens onze voorwaarden. De cel van week 29 gaf een reductie van 81%, de cel van week 32 gaf een reductie van 49%. Deze percentages zullen op de leveringen compost van deze weken worden gecrediteerd.
(…).
j) Dalkia heeft in 2003 aan [appellant] een compressor geleverd en geïnstalleerd en diverse werkzaamheden verricht. Zij heeft daarvoor facturen gestuurd voor een bedrag van € 3550,82 in totaal. [appellant] heeft die facturen niet betaald.
4.2.1. Bij dagvaarding van 24 januari 2007 heeft Dalkia van [appellant] betaling van het onder 4.1. sub j) genoemde bedrag gevorderd, vermeerderd met wettelijke rente en buitengerechtelijke incassokosten tot een bedrag van € 450,--.
4.2.2. [appellant] heeft de verschuldigdheid van de facturen erkend, maar gesteld dat hij een vordering op Dalkia heeft die deze vordering ruimschoots overtreft en een beroep op verrekening gedaan. [appellant] stelde dat Dalkia wanprestatie heeft gepleegd jegens hem door fanmotoren met een te laag toerental te leveren, waardoor [appellant] schade heeft geleden. Doordat de fanmotoren een te geringe capaciteit hadden ging het koelvermogen van de installaties volgens [appellant] achteruit. Doordat de temperatuur in de teeltruimtes te hoog was, zijn in de weken 24 en 32 (bedoeld is kennelijk week 33, toevoeging hof) van 2002 en in de weken 29 en 32 van 2003 oogsten mislukt. De daardoor geleden schade bedraagt inclusief de kosten voor de vervanging van 15 fanmotoren - ten bedrage van € 4.875,- -€ 31.669,70. Na verrekening met de vordering van Dalkia resteerde een vordering van € 28.118,88. [appellant] vorderde in reconventie om Dalkia te veroordelen om dat bedrag aan hem te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 juli 2003.
4.2.3. De kantonrechter heeft bij vonnis van 18 oktober 2007 aan [appellant] opgedragen te bewijzen dat als gevolg van het feit dat Dalkia motoren leverde met een toerental van 880 toeren per minuut in plaats van 1330 gedurende twee weken in 2002 en twee weken in 2003 teelten zijn mislukt en dat hij dientengevolge een schade heeft geleden tot een totaalbedrag van € 31.669,70.
4.2.4. De kantonrechter heeft op 11 maart 2008 als getuigen aan de zijde van [appellant] [appellant] zelf gehoord en [manager klimaat en energie], manager en consultant klimaat en energie. Op
26 augustus 2008 heeft de kantonrechter als getuige aan de zijde van [appellant] gehoord [voormalig teelttechnisch medewerker], voormalig teelttechnisch medewerker van [appellant] en als getuige aan de zijde van Dalkia [koeltechnicus Dalkia], koeltechnicus in dienst van Dalkia.
4.2.5. [appellant] heeft bij conclusie na enquête zijn vordering vermeerderd met € 3.917,82.
4.2.6. Bij eindvonnis van 2 april 2009 heeft de kantonrechter geoordeeld dat in onvoldoende mate is bewezen dat de oorzaak van de verminderde oogsten gevonden moet worden in het feit dat Dalkia motoren met een lager toerental heeft geïnstalleerd. Ten overvloede overwoog de kantonrechter dat ook de door [appellant] gestelde omvang van de schade in onvoldoende mate is komen vast te staat. Als gevolg daarvan heeft de kantonrechter het verweer tegen de vordering in conventie verworpen en de vordering in reconventie afgewezen. De kantonrechter heeft [appellant] veroordeeld tot betaling aan Dalkia
van € 4.994,74 vermeerderd met de wettelijke rente over € 3.550,82 vanaf 20 december 2006. [appellant] is in de proceskosten veroordeeld.
4.3. Met de grieven is het geschil in volle omvang aan het hof voorgelegd.
4.4.1. Grief I houdt in dat de kantonrechter ten onrechte aan [appellant] bewijs heeft opgedragen. [appellant] stelt dat Dalkia heeft erkend dat zij fanmotoren met een toerental van 880 toeren per minuut heeft geleverd ter vervanging van de fanmotoren met een toerental van 1.330 per minuut. Het ligt dan volgens hem op de weg van Dalkia om te bewijzen dat die fanmotoren met een laag toerental voldoende in staat zijn om de lucht af te koelen. Dit geldt volgens [appellant] temeer omdat hij een beroep heeft gedaan op artikel 6:99 BW Pro. Als vaststaat dat de koelinstallatie niet voldeed, waardoor de temperatuur in de teeltruimtes te hoog kon oplopen, met te warme compost als resultaat, dan staat vast dat de teelt hetzij door de onvoldoende koelcapaciteit is mislukt, hetzij doordat compost met een te hoge temperatuur is aangevoerd. Dalkia is daarvoor dan aansprakelijk, tenzij zij bewijst dat de schade niet het gevolg is van haar handelwijze.
4.4.2. Het enkele feit dat Dalkia heeft erkend dat zij fanmotoren heeft geleverd met een lager toerental dan de motoren die eerder waren geleverd, brengt naar het oordeel van het hof niet mee dat daarmee vaststaat dat als gevolg daarvan de koelcapaciteit van de installatie onvoldoende was. Dalkia stelt immers niet alleen dat de fanmotoren met een lager toerental voordelen boden ten opzichte van de motoren met een hoog toerental, doordat die motoren minder energie verbruiken, minder slijtage vertonen en minder lawaai produceren, maar ook dat de capaciteit van die fanmotoren met een lager toerental voldoende was om de koelinstallatie deugdelijk te laten functioneren. Waarom het installeren van fanmotoren met een lager toerental zonder meer zou meebrengen dat de capaciteit van de koelinstallatie onvoldoende werd heeft [appellant] in het licht daarvan niet toegelicht.
4.4.3. Dat door de levering van fanmotoren met een lager toerental een verminderde oogst in het bedrijf van [appellant] is veroorzaakt, staat dus niet vast. Artikel 6:99 BW Pro mist daarom toepassing, omdat geen sprake is van een situatie dat vaststaat dat de schade is ontstaan hetzij door onvoldoende capaciteit van de koelinstallatie als gevolg van fanmotoren met een lager toerental, hetzij door met een te hoge temperatuur aangeleverde compost.
4.4.4. Voor zover [appellant] een beroep doet op de omkeringsregel, overweegt het hof dat voor toepassing van die regel in een zaak als deze geen plaats is, omdat niet is voldaan aan het vereiste dat is komen vast te staan dat sprake is geweest van een gedraging in strijd met een norm die strekt tot het voorkomen van een specifiek gevaar ter zake van het ontstaan van schade (HR 02-02-2007, LJN AZ4564).
4.4.5. Een en ander betekent dat de hoofdregel voor de bewijslastverdeling van toepassing is. Op grond van artikel 150 Rv Pro dient [appellant] bewijs te leveren van de rechtsgevolgen van de door hem gestelde feiten, te weten dat als gevolg van het feit dat Dalkia motoren leverde met een lager toerental in 2002 en in 2003 teelten zijn mislukt. De eerste grief faalt dus.
4.5.1. Grief II houdt in dat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat [appellant] niet in het bewijs is geslaagd.
4.5.2. Ook deze grief faalt. Het hof is het eens met het oordeel van de kantonrechter en de gronden waarop dat berust, waarnaar het hof verwijst. Terecht heeft de kantonrechter overwogen dat de verklaring van [manager klimaat en energie] niet kan bijdragen aan het bewijs, omdat hij de koelinstallatie die in 2002/2003 in het bedrijf bij [appellant] was niet kende en niet heeft kunnen vaststellen of het lagere toerental fatale gevolgen voor de oogst heeft gehad. [appellant] stelt dat een getuige-deskundige per definitie niet bij het voorval zelf is geweest, zodat deze door de rechtbank toegepaste maatstaf niet juist is. Een getuigenverklaring kan echter volgens artikel 163 Rv Pro slechts tot bewijs dienen voor zover zij betrekking heeft op aan de getuige uit eigen waarneming bekende feiten. Uit eigen wetenschap heeft [manager klimaat en energie] niets over de feitelijke situatie bij [appellant] kunnen verklaren. Hij heeft daarentegen verklaard dat hij niet heeft kunnen vaststellen of in deze situatie het lagere toerental fatale gevolgen heeft gehad. Hij heeft slechts verklaard dat hij dat aannemelijk acht. Dit oordeel van [manager klimaat en energie], dat door Dalkia wordt betwist, kan niet aan het bewijs bij te dragen. [manager klimaat en energie] kan niet als onafhankelijk deskundige worden beschouwd, nu [appellant] hem als getuige heeft voorgedragen en hij niet door de kantonrechter als deskundige is benoemd. De door de kantonrechter toegepaste maatstaf ten aanzien van de verklaring van [manager klimaat en energie] is dus juist.
4.5.3. [appellant] verwijt de kantonrechter verder dat deze geen aandacht heeft besteed aan de schriftelijke verklaring van [Y.]van 5 november 2008, welke verklaring [appellant] bij conclusie na enquête heeft overgelegd. Het hof is van oordeel dat die verklaring niet tot een ander oordeel over de bewijslevering leidt. Voor de schriftelijke verklaring van [Y.]geldt immers hetzelfde als hetgeen door de kantonrechter ten aanzien van de verklaring van de getuige [manager klimaat en energie] is overwogen, namelijk dat die verklaring niet is toegespitst op de concrete situatie bij [appellant]. [Y.]schrijft dat men bij teruggang van 1.330 toeren naar 880 toeren 30% van de totale capaciteit verliest. Daaruit volgt echter nog niet dat de koelinstallatie in de weken 24 en 33 van 2002 en 29 en 32 van 2003 onvoldoende kon koelen met fatale gevolgen voor de oogst. De verklaring van [Y.] wordt bovendien weersproken door productie g bij de antwoordconclusie na enquête van Dalkia, waarin is aangegeven dat een condensor een capaciteit heeft van 62.300 W bij 1.400 toeren condensorfans en van 55.000 W bij 880 toeren condensorfans. Bovendien is daarbij ook de verklaring van de getuige [koeltechnicus Dalkia] van belang, die heeft verklaard dat een lager toerental van de motoren niet tot problemen behoeft te leiden, omdat sprake is van overcapaciteit. Ook hier verwijst het hof naar voornoemde productie g, waarin is vermeld dat de overcapaciteit bij 1400 toeren condensorfans 17% bedraagt en bij 880 toeren condensorfans 6,3%. De verklaring van getuige [koeltechnicus Dalkia] wordt daardoor ondersteund.
4.6.1. [appellant] heeft in hoger beroep aangeboden nader bewijs te leveren. Hij biedt aan door middel van een (getuige-)deskundige te bewijzen dat de capaciteit om warme lucht af te drijven rechtevenredig is gekoppeld aan de capaciteit van de fanmotoren. Hij biedt voorts aan door het horen van [toenmalig directeur van zijn compostleverancier], toenmalig directeur van zijn compostleverancier, te bewijzen dat de hogere temperatuur van de compost bij het aanleveren daarvan niet de oorzaak kan zijn geweest van het teeltverlies. Hij biedt ook aan een verklaring te laten afleggen door [ontwerper koelinstallatie], de ontwerper van de koelinstallatie van [appellant], omtrent de capaciteit van de installatie ware deze voorzien bij voortduring van de juiste fanmotoren. Tot slot biedt hij aan zelf als getuige een aanvullende verklaring af te leggen waarom het juist in de litigieuze weken in de litigieuze teeltruimtes helemaal verkeerd ging met de teelt.
4.6.2. Het hof passeert dit bewijsaanbod. [appellant] heeft naar het oordeel van het hof geen feiten te bewijzen aangeboden die, indien bewezen, tot een ander oordeel kunnen leiden. Van belang is immers dat komt vast te staan dat er oorzakelijk verband bestaat tussen de verminderde oogst van [appellant] in de genoemde weken in 2002 en 2003 en de vervanging door Dalkia van de fanmotoren met een vermogen van 1.330 toeren per minuut door fanmotoren met een lager vermogen. Verklaringen omtrent de capaciteit van de koelinstallatie in het algemeen kunnen niet bijdragen aan dat bewijs. Het gaat erom dat feiten worden bewezen waaruit blijkt dat door de aanwezigheid van fanmotoren met een laag toerental gedurende twee weken in 2002 en twee weken in 2003 problemen met de oogst optraden, hoewel vaststaat dat de koelinstallatie tijdens alle andere weken in die jaren voldeed, terwijl er - naar blijkt uit de door Dalkia overgelegde productie h bij antwoordconclusie na enquête, die door [appellant] niet is weersproken - in beide jaren ook vele andere dagen waren waarop de buitentemperatuur zo hoog was dat gekoeld moest worden. [appellant] had daartoe concrete gegevens moeten verschaffen, bijvoorbeeld of de problemen steeds in dezelfde cel optraden of niet, hoe de samenstelling van de koelmotoren naar toerental in de betreffende compressor was, hoe het verloop van de temperatuur in de betreffende cellen was in verhouding tot de buitentemperatuur. Het hof verwijst hier ook naar hetgeen onder 4.5.3 is overwogen. Het aanbod te bewijzen dat de hoge temperatuur van de aangeleverde compost de schade niet heeft veroorzaakt is niet ter zake dienend, omdat, indien dat bewijs geleverd wordt, daaruit niet kan worden afgeleid waardoor de schade wél is veroorzaakt. Ook het aanbod van [appellant] om zichzelf nog eens te laten horen als getuige zal het hof niet honoreren. Nu [appellant] in eerste aanleg al als getuige is gehoord had het op zijn weg gelegen aan te geven wat hij in hoger beroep meer of anders kan verklaren dan in eerste aanleg. Daarover heeft [appellant] niets gesteld.
4.7. Grief III betreft het oordeel van de kantonrechter dat ook de door [appellant] gestelde omvang van de schade niet is komen vast te staan. Deze overweging heeft de kantonrechter ten overvloede gegeven. Nu het causaal verband tussen het feit dat Dalkia motoren met een lager toerental heeft geïnstalleerd en de schade niet is komen vast te staan, is de omvang van de schade voor deze procedure niet meer van belang. [appellant] heeft dus geen belang bij deze grief.
4.8. Nu de eerste drie grieven falen behoeft de vierde grief, die gericht is tegen het dictum van het eindvonnis, geen bespreking, omdat deze grief geen zelfstandige betekenis heeft.
4. De slotsom is dat de vonnissen waarvan beroep zullen worden bekrachtigd. [appellant] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.
5. De uitspraak
Het hof:
bekrachtigt de vonnissen waarvan beroep;
veroordeelt [appellant] in de proceskosten in hoger beroep, welke aan de zijde van Dalkia worden begroot op € 419,-- aan verschotten en € 2.316,-- aan salaris van de advocaat.
Dit arrest is gewezen door mrs. P.Th Gründemann, P.M. Huijbers-Koopman en
H.A.W. Vermeulen en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 24 juli 2012.