Uitspraak
GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
Sector civiel recht
zaaknummer HD 200.045.589
arrest van de eerste kamer van 24 juli 2012
in de zaak van
[X.],
wonende te [woonplaats], Iran,
appellant in principaal appel,
geïntimeerde in voorwaardelijk incidenteel appel,
advocaat: mr. Ph.C.M. van der Ven,
tegen:
de coöperatieve Rabobank De Kempen-West U.A.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
geïntimeerde in principaal appel,
appellante in voorwaardelijk incidenteel appel,
advocaat: mr. S. Baks,
op het bij exploot van dagvaarding van 1 oktober 2009 ingeleide hoger beroep van de door de rechtbank 's-Hertogenbosch gewezen vonnissen van 17 september 2003, 5 april 2006 en 8 juli 2009 tussen appellant - nader te noemen [appellant] - als eiser en geïntimeerde - nader te noemen Rabobank - als gedaagde.
1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 80156/HA ZA 02-802)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen.
2. Het geding in hoger beroep
2.1. Bij memorie van grieven heeft [appellant] onder overlegging van producties 20 grieven (genummerd I tot en met XIX en XXI) aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van voormelde vonnissen en tot alsnog toewijzing van de vorderingen van [appellant].
2.2. Rabobank heeft vervolgens een incidentele conclusie tot het stellen van zekerheid genomen, waarop het hof, na conclusie van antwoord in het incident van [appellant], bij arrest van 12 oktober 2010 de gevorderde zekerheidstelling heeft afgewezen en in de hoofdzaak de zaak heeft verwezen naar de rol voor memorie van antwoord.
2.3. Rabobank heeft daarop een memorie van antwoord in principaal appel tevens memorie van grieven in voorwaardelijk incidenteel appel tevens voorwaardelijke incidentele conclusie tot het stellen van zekerheid genomen. Daarbij heeft Rabobank in principaal appel geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen van [appellant] en in voorwaardelijk incidenteel appel – onder de voorwaarde dat een of meer grieven van [appellant] zou slagen – 21 grieven aangevoerd tegen de voormelde vonnissen van de rechtbank; tevens vordert Rabobank in voorwaardelijk incident – zulks onder de voorwaarde dat er grond is de vonnissen van de rechtbank op een of meer onderdelen te vernietigen – aanvullende zekerheidstelling tot een bedrag van € 50.908.
2.4. Bij memorie van antwoord in voorwaardelijk incidenteel appel heeft [appellant] geconcludeerd tot verwerping van de grieven in voorwaardelijk incidenteel appel van de Rabobank.
2.5. Partijen hebben daarna hun zaak doen bepleiten, [appellant] door Mr. E.L.A. Van Emden en Rabobank door mrs L.J. Böhmer en S. Baks. Daarna heeft Rabobank de gedingstukken overgelegd en hebben partijen uitspraak gevraagd.
3. De gronden van het hoger beroep
Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memories van grieven.
4. De beoordeling
4.1. De grieven richten zich niet tegen de door de rechtbank in het tussenvonnis van 17 september 2003 vastgestelde feiten (weliswaar heeft Rabobank als voorwaardelijke grief 1 naar voren gebracht dat een aantal feiten ten onrechte niet zou zijn vastgesteld, maar Rabobank heeft niet aangevoerd dat de door de rechtbank wel opgenomen feiten ten onrechte zijn vastgesteld). Het hof zal hierna de feiten opnieuw relateren en zo nodig aanvullen.
De feiten
4.2. Het gaat in dit geding om het volgende.
(a) [appellant] is althans was directeur van de onderneming Damik Iran Co., gevestigd te [plaats] (conclusie van repliek, §5). Damik had in 1997 twee vestigingen, met de faxnummers [faxnummer 1] en [faxnummer 2].
(b) [appellant] heeft meermalen samen met [Y.] (hierna: [Y.]) op het kantoor van Rabobank besprekingen gevoerd; [Y.] heeft aan Rabobank een visitekaartje overhandigd (productie 2 bij conclusie van antwoord) met de tekst
"[Y.]
Member of the Board
General Manager
DAMIK IRAN CO.
NO. [nummer] [gebouw] [verdieping]
[straatnaam]
[plaats] [postcode], Iran."
(c) Tussen Rabobank (toen nog Rabobank De Mierden-Reusel, gevestigd te [vestigingsplaats]) en [appellant] is op 1 maart 1993 een rekening-courantovereenkomst met nummer [rekeningnummer 1] aangegaan (productie 1 bij conclusie van antwoord; hierna: [rekeningnummer 1]). In de overeenkomst is opgenomen dat daarop – voor zover niet anders is overeengekomen – de Algemene voorwaarden voor rekening-courant van de Rabobankorganisatie 1992 van toepassing zijn, alsmede de Algemene Bankvoorwaarden, geldend in het verkeer tussen de Coöperatieve Centrale Raiffeissen-Boerenleenbank BA, gevestigd te [vestigingsplaats], c.q. de bij haar aangesloten banken, en haar cliënten (verder: ABV).
Op de overeenkomst staat aan de voet vermeld:
"Wijze van identificatie van (iedere) rekeninghouder:
Naam rekeninghouder: Mr. [voornamen] [appellant] ( )" .
(d) Bij in het Engels gestelde brief van 19 november 1993 (productie 4 bij de conclusie van antwoord), gericht aan "Damik Iran Co. Attention Mr [voornamen] [appellant] and Mr. [Y.]", geadresseerd aan het onder (b) genoemde adres en met als aanhef "Dear Mr. [appellant] and Mr. [Y.]" heeft Rabobank onder meer het volgende bericht:
"( ) C. For your new account number [rekeningnummer 2] to be opened in NLG-DEM-USD in the name of [voornamen] [Y.] e.o. [voornamen] [appellant] as a joint-account, we enclose copies of the forms for opening these accounts. ( )
D. As we discussed you are willing to give two colleagues the authorization of using the above mentioned account. Please give us your instruction, what kind of authorization is requested ( )
E. ( ) As soon as the agreement is operative, we always need a tested-telefax-order before we will transfer money, opens Letter of Credits etc. ( )
H. Regarding the procedure for opening a letter of credit in favour of Dutch exporters, we need your order by means of enclosed application form for opening of an irrevocable documentary letter of credit.
At the moment you request us to open this non-operative letter of credit, through your new account on both names, you must also order us to transfer the value of the item A (% for production risk) from the account of Mr. [appellant] ([rekeningnummer 1]) to your new account number [rekeningnummer 2], so we are able to block this amount.
Before we make the letter of credit operative we need
a. Your order by fax to make the L/C operative.
b. Your order will transfer the balance for the L/C amount from account number [rekeningnummer 1] to blocked account number [rekeningnummer 2].
c. Documentation evidencing that the importorder has been registered with the Ministry of Commerce and that the import registration number should be mentioned on all the documents.
( )"
(e) Tussen Rabobank enerzijds en [appellant] en [Y.] anderzijds is per 1 februari 1994 een rekening-courantovereenkomst aangegaan onder nummer [rekeningnummer 2] (hierna: [rekeningnummer 2]). Op deze overeenkomst (productie 3 bij conclusie van antwoord) waren dezelfde voorwaarden van toepassing als op [rekeningnummer 1].
Op de overeenkomst staat aan de voet vermeld:
“Wijze van identificatie van (iedere) rekeninghouder:
Naam rekeninghouder: [voornamen] [Y.] e.o. [voornamen] [appellant] ( )”.
(f) Bij brief van 27 januari 1994 (productie 1 bij dagvaarding in eerste aanleg) heeft Rabobank aan [appellant] onder meer meegedeeld:
"Naar aanleiding van Uw verzoek om spoedopdrachten via Telefax aan te leveren, bieden wij U hierbij het sleutelarrangement en de overeenkomst aan.
Het sleutelarrangement heeft tot doel om spoedopdrachten te kunnen autoriseren. Hiertoe wordt een sleutelgetal bij de spoedopdracht gevoegd. Aan de hand van dit sleutelgetal kan de opdracht worden uitgevoerd.
Het sleutelarrangement bestaat uit drie tabellen, te weten
- deel 1: tabel voorzetgetallen en variabelen;
- deel 2: methodiek en voorbeelden;
- deel 3: het vast getal.
U wordt geadviseerd functiescheiding binnen uw bedrijf te hanteren: functionaris 1 kan de tabel met voorzetgetallen met variabelen hanteren en functionaris 2 de methodiek en het vast getal.
De methodiek en het vaste getal kunnen door meerdere functionarissen worden gebruikt, de tabel voorzetgetallen en variabelen kan uitsluitend worden beheerd door één functionaris.
( )"
(g) Bij de overeenkomst was gevoegd de Engelse vertaling van de "Overeenkomst inzake overboekingsopdrachten per telefax (met gebruik van sleutel en alleen in spoedeisende gevallen)", welke vertaling onder meer de volgende tekst bevat (waarbij Bank betrekking heeft op Rabobank en Cliënt op [appellant]):
"AGREEMENT relating to transfer instructions by telefax (using a cipher and in urgent cases only)
the Client keeps one or several accounts at the Bank;
the Client, in what he judges to be urgent cases, wants to give transfer instructions to the Bank by telefax, to be executed against such account(s);
on receipt of telefax messages the Bank cannot satisfactorily verify whether such messages have been sent by the person(s) stated thereon to be the sender(s);
the Bank is willing to execute any transfer instructions given by telefax only if the client undertakes the risk of any loss caused by others giving transfer instructions by telefax which seem to have been sent by the Client;
the Client is willing to undertake this risk;
the Bank and the Cliënt wish to limit this risk by the use of ciphered numbers;
declare that they have agreed as follows:
1. The Bank enables the Cliënt to send transfer instructions to it by telefax, in what the Cliënt deems to be urgent cases. Except as deviated therefrom in this Agreement, these instructions shall be governed by the existing agreements relating to transfer instructions.
2. The Bank may regard as sent by the Cliënt any telefax messages stating that the client gives one or several transfer instructions to the Bank, provided that such messages satisfy the following requirements:
- they must contain a signature resembling the signature - known to the Bank - of the Cliënt or, as the case may be, of such person as is authorised to sign transfer instructions on behalf of the Cliënt;
- the telefax message must state one of the following telefax numbers as the number of the sender: [faxnummer 1]
- the telefax message must state a ciphered number calculated in accordance with the cipher arrangements in force, made between the Bank and the Cliënt.
3. Subject to proof to the contrary being furnished, the evidence of the contents of a telefax message shall be a photocopy of the original telefax message produced by the Bank.
4. If the Cliënt knows or suspects that the contents of the cipher arrangements in force have become known to some person who is not authorized to make use of it, the client shall promptly inform the Bank. ( )"
(h) Bij fax van 4 juli 1995 (productie 2 bij dagvaarding in eerste aanleg), door Rabobank gericht aan Damik Iran Co. ter attentie van [appellant] en [Y.] heeft Rabobank onder meer meegedeeld:
"Dear Mr. [appellant] and Mr. [Y.],
With reference to our meeting on the 13th of June and in respect to our phone conversations we will inform you about some items.
( )
D. As Mr. [appellant] asked us to authorize his father for his accounts with our bank it is formally needed that the father of Mr. [appellant] presents himself at the office with Rabobank De Mierden-Reusel for legitimation. If this is not possible for you then we should to contact your banker or Unico Banking Group if they are prepared to confirm us the signature of the father of Mr. [appellant].
Please note that due to the Dutch law the authorisation is cancelled in case Mr. [appellant] should die. Please let us know if this authorisation is still needed and what way you prefer to get the signature and legitimation of the father of Mr. [appellant].
(…)"
(i) Bij op briefpapier van Damik gestelde fax van 7 augustus 1995 (productie 33, overgelegd bij brief aan de rechtbank van 20 juni 2003) heeft [appellant] aan de heer [Z.] van Rabobank onder meer meegedeeld:
"(…) I would like you to please inform your personnal to relay all information on LCS accounts & my personal [rekeningnummer 1] account to myself only. Furthermore from now on I will provide you with testkeys and only my signature at the bottom of each letter will be your go ahead signal. Previously you were given instructions by several of my personal in finance and commerce departments but due to my intention in centralising this information in one section I prefer to have direct contact with your bank and eliminate some of the unnecessary information passing on to other personnel. Thank you in advance for your immediate impelementation."
(j) Blijkens een formulier "Wijziging rekeninghouder" d.d. 23 oktober 1995 (productie 6 bij conclusie van antwoord) is ter zake van [rekeningnummer 2] [Y.] als mede-rekeninghouder naast [appellant] vervangen door [vader appellant], de vader van [appellant] (hierna [vader appellant]). Op het formulier is aangekruist dat het om een gezamenlijke rekening gaat. Het formulier bevat als verklaring van de nieuwe rekeninghouders dat zij kennis hebben genomen van de voorwaarden en daarmee akkoord gaan en dat bedoelde rekening van de oude rekeninghouders door de bank wordt aangehouden voor de nieuwe rekeninghouders,
Het formulier is door [appellant] en [vader appellant] ondertekend.
(k) Blijkens eenzelfde formulier "Wijziging rekeninghouder", ook gedateerd 23 oktober 1995 (productie 5 bij conclusie van antwoord) is ter zake van [rekeningnummer 1] [vader appellant] als mede-rekeninghouder van deze rekening aangemerkt (naast [appellant]). Op het formulier is aangekruist dat het om een gezamenlijke rekening gaat. Het formulier bevat als verklaring van de nieuwe rekeninghouders dat zij kennis hebben genomen van de voorwaarden en daarmee akkoord gaan en dat bedoelde rekening van de oude rekeninghouders door de bank wordt aangehouden voor de nieuwe rekeninghouders, welke verklaring door [appellant] en [vader appellant] is ondertekend.
(l) Bij brief van 13 maart 1996 (productie 7 bij conclusie van antwoord) op briefpapier van Damik Iran Co., ondertekend door "Mr. [appellant]/President" deelt [appellant] aan Rabobank mee:
"We would like to take this opportunity to introduce Mr. [A.] as our newly appointed commercial manager.
We shall be grateful if you will from now on address your related correspondences to the attention of Mr. [A.]."
(m) Bij op briefpapier van Damik Iran Co. gestelde fax d.d. 18 juli 1996 (productie 3 bij dagvaarding in eerste aanleg) heeft Damik (met de handtekening van [appellant] als "President") aan Rabobank meegedeeld:
"Please be kindly advised that your good self and your kind colleagues who are involved with my accounts and tradings in your bank, as from now, should not give any information about accounts and tradings, such as statements, balances, deposits and etc to anybody, without our issuing the requested test key and my signature by fax confirmation.
Please also, kindly be advised that as from now, no replies to any enquiries regarding above should be replied by you without having our relevant test key/s.
Since our organization and colleague are being expanded in our trading matters and also keeping the control needed, for the safety of our dealings with you, we give this information to you on totally confidential basis and should not be given to anybody who is not related to this matter."
(n) Op 8 maart 1997 is [appellant] in voorlopige hechtenis genomen door de Iraanse autoriteiten.
(o) Op 9 maart 1997 ontving Rabobank op briefpapier van Damik een fax (productie 5 bij dagvaarding in eerste aanleg) ondertekend door [appellant] en [vader appellant] en met een geldig sleutelgetal van de volgende inhoud:
"Please note importantly from and after receiving this fax you are not authorized to any information despatch which is requested by phone or fax etc. unless you have our next testkey order.
This include calls from mr [appellant] &/or mr. [vader appellant] , further information inthis regard would be received by you through mr. [Y.]."
(p) Bij fax ref. [referentienummer 1] (productie 8 bij dagvaarding in eerste aanleg), gedateerd 15 april 1997, maar volgens – niet met een grief bestreden – vaststelling van de rechtbank in het eindvonnis (rechtsoverweging 2.4.2) verzonden op 6 mei 1997, gericht aan Damik Iran Co. heeft Rabobank onder meer meegedeeld:
"Dear Mr [A.],
( )
We ask you to confirm us by fax that we are allowed to hand over the new sets of testkeys to Mr. [Y.] and please also mention us the two faxnumbers from which you will send us the fax with a testkey in the future.
To avoid any mistakes we ask you to give us the exact description of the tasks for which Mr [Y.] is authorised. ( )"
(q) Bij brief gedateerd 15 april 1997 (productie 25 bij akte [appellant] d.d. 25 juni 2003) maar volgens beslissing van de rechtbank (vonnis 8 juli 2009, rechtsoverweging 2.4.3) verzonden op 6 mei 1997 heeft Rabobank aan Damik Iran Co. het volgende meegedeeld:
"Dear Mr [A.],
We contacted the Dutch embassy in Iran to send two new sets of testkeys to them. We asked for the person which was told by Mr. [Y.] to us, but she was not at the office. We had contact with Mr. [B.]from the Dutch embassy. He was willing to hand over the new testkeys to Mr. [vader appellant] [appellant].
We suggest to send the testkeys in a sealed envelope by diplomatic post to Mr. [B.]. We will use the new testkeys only after confirmation of Mr [vader appellant] that he received the testkeys in the sealed envelope. If we send you the testkeys at this way it is all for your own risk.
Please send us a fax if you agree that we sent the testkeys to Mr. [B.]."
(r) Rabobank heeft aan Damik Iran Co. een fax gezonden, ref [referentienummer 1], gedateerd 15 april 1997, maar van welke brief door de rechtbank in rechtsoverweging 2.14.7.2 van haar vonnis van 5 april 2006 – in hoger beroep onbestreden – is vastgesteld dat deze kennelijk dateert van 15 mei 1997 (productie 7 bij dagvaarding in eerste aanleg), onder meer inhoudende:
"Dear Mr [A.],
On the 13th of May we received a strange phonecall from Mr. [X.] after a long time of absence. He asked us for the balance of his account and to transfer money to Iran. He didn't mention what we shall do with the obligations based on these amounts, which already have been taken. We believe this is against our agreement with your company.
It is true that Mr. [appellant] [appellant] is holding amounts with our bank which are based on financial obligations for your company like L/C’s to be operated as well as payments promised to suppliers. Therefore we don't know from your side how you will cover these obligations. We can't take any action in this regard. Some of these obligations are as follows
[vervolgens worden 3 L/C’s genoemd, hof]
Here you see that the amount of 2.740.715,60 has to be paid by holding accounts. There are also further payments to Farvet Laboratories which have been taken on delivered times.
Our head office is evaluating your facility situation and we have no other choice to mention that in future there will be no creditline available with our bank.
However any transfer of the funds to Iran will be only possible after deduction of liabilities towards our bank or third parties through our bank."
(s) Op 22 mei 1997 zijn twee nieuwe lijsten met sleutelgetallen in ontvangst genomen door [vader appellant] op de Nederlandse ambassade in [plaats]; de lijsten zijn overhandigd door de heer [B.], attaché consulaire en administratieve zaken van de ambassade, zoals blijkt uit de brief van 21 mei 1997 van Rabobank aan Damik ter attentie van [vader appellant] (productie 10 en 11 bij conclusie van dupliek), op welke brief een stempel van de ambassade is geplaatst alsmede een aantekening van de attaché [B.]. Deze brief waarbij een vertaling in het Farsi was gevoegd is door [vader appellant] getekend (evenals de vertaling). In deze brief is onder meer het volgende opgenomen:
"In continuation of the agreement relating to transfer instructions by telefax agreed between Rabobank De Mierden-Reusel B.A. and Mr. [appellant] signed on the firth of februari 1994, you find enclosed two sets of new testkeys.
The keys of list A have to be used into relation with a Letter of Credits and have to be used successive.
The keys of list B have to be used in all the others cases ( )
It is well known that Damik Iran undertakes the risk of any loss caused by giving instructions by telefax which seem to have been sent by the Client.
With this agreement it is possible to withdraw money from your accounts.
Aan de voet van de brief is de volgende zin opgenomen:
Herewith I, Mr. [vader appellant] , sign that I am well-informed of the existence, the risk and the working of the agreement to transfer instructions by telefax."
(t) Op 16 juni 1997 heeft Rabobank aan MSD, een relatie van [appellant] aan wie kort tevoren € 421.087,50 was overgeboekt ten laste van [rekeningnummer 1], bij telefax het volgende bericht (productie 17 bij dagvaarding in eerste aanleg):
"Dear Mr [C.],
Herewith we confirm that today a transfer of USD 421.087,50 is released from Mr [Y.] to your accountnumber [rekeningnummer 3].
Rabobank de Mierden-Reusel."
(u) Bij brief van 13 november 2001 (productie 18 bij dagvaarding in eerste aanleg) heeft [appellant] Rabobank aansprakelijk gesteld voor door [appellant] geleden schade.
De vorderingen van [appellant]
4.3. In eerste aanleg heeft [appellant] gevorderd
– betaling van bedragen groot respectievelijk € 356.489,74 en € 98.114,54 en € 219.628,26 vermeerderd met wettelijke rente vanaf de dag dat deze ten onrechte van de rekening van [appellant] zijn afgeschreven;
– betaling van bedragen groot respectievelijk $ 1.600.000 en $ 421.087,50 en $ 530.000, althans de tegenwaarde van deze bedragen in Nederlandse courant, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf de dag dat deze van de rekening van [appellant] zijn afgeschreven;
– betaling van bedragen groot DM 1.250.000, DM 1.090.000, DM 30.000 en DM 24.400, althans de tegenwaarde daarvan in Nederlandse courant, vermeerderd met de wettelijke rente over deze bedragen vanaf de dag dat die van de rekening van [appellant] zijn afgeschreven;|
– vergoeding van de schade die [appellant] heeft geleden als gevolg van zijn verlengde verblijf in de gevangenis te [plaats] in Iran alsmede als gevolg van het verstrekken van onjuiste informatie door de Rabobank aan MSD, zulks nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
– betaling van de buitengerechtelijke incassokosten groot € 75.000, althans een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag, vermeerderd met wettelijke rente.
[appellant] heeft aan deze vorderingen ten grondslag gelegd dat genoemde bedragen ten onrechte zijn afgeboekt van de bij de Rabobank aangehouden rekeningen van [appellant], terwijl Rabobank voorts onjuiste informatie heeft verstrekt die tot schade heeft geleid.
De oordelen en beslissingen van de rechtbank
4.4. De rechtbank heeft in het eerste tussenvonnis van 17 september 2003 onder meer geoordeeld:
(i.) dat de rechtbank bevoegd is gezien artikel 2 Rv alsmede gezien artikel 29 ABV en dat gelet op de ABV op het geschil Nederlands recht van toepassing is;
(ii.) dat het beroep van Rabobank op artikel 13 ABV faalt, omdat de in dat artikel bedoelde termijn van betwisting pas is begonnen te lopen toen [appellant] rekeningafschriften effectief in handen kreeg;
(iii.) dat ten aanzien van de vraag of, toen [vader appellant] per 23 oktober 1995 mederekeninghouder werd, deze tevens is toegetreden tot de begin februari 1994 gesloten sleutelovereenkomst weliswaar op grond van de criteria van het Haviltexarrest een feitenonderzoek zou moeten worden gedaan, maar dat de rechtbank daarvan om redenen van proceseconomie wenste af te zien en Rabobank heeft toegelaten tot het aangeboden bewijs te weten dat expliciet op 23 oktober 1995 met [appellant] en [vader appellant] is besproken dat [appellant] gewoon mederekeninghouder werd en dat [vader appellant] voortaan ook door middel van de sleutels opdrachten aan Rabobank zou kunnen verstrekken, waarbij aan [appellant] en [vader appellant] gezamenlijk een nieuwe sets sleutels is overhandigd, en dat voorts de werkwijze met betrekking tot de sleutels ter sprake is gekomen;
(iv.) dat de vordering van [appellant] ter zake van diens verlengde verblijf in de gevangenis van [plaats] reeds toen werd afgewezen omdat de door [appellant] gestelde schade voor Rabobank geen voorzienbaar gevolg was van haar – door de rechtbank veronderstellenderwijs aangenomen, maar door Rabobank bestreden – wanprestatie erin bestaand dat Rabobank telefonisch andere informatie heeft verstrekt dan per brief;
(v.) dat weliswaar tussen partijen in confesso is dat Rabobank aan MSD door middel van haar brief van 16 juni 1997 onjuiste informatie heeft verschaft maar dat [appellant] onvoldoende heeft onderbouwd dat hij door het verstrekken van die informatie schade heeft geleden (los van de overboeking zelf waarover informatie werd verschaft) terwijl Rabobank heeft gesteld dat MSD zelf de juistheid van de mededeling heeft kunnen vaststellen aan de hand van het rekeningafschrift dat MSD van haar bank zal hebben ontvangen nu op dat rekeningafschrift de namen van de opdrachtgever zal staan, welke stelling door [appellant] niet is gesproken;
(vi.) dat ter zake van de door [appellant] gestelde buitengerechtelijke kosten ter hoogte van € 75.000 een nadere specificatie werd afgewacht;
Nadat vervolgens ter uitvoering van de bewijsopdracht meerdere getuigen zijn gehoord heeft de rechtbank op 5 april 2006 een tweede tussenvonnis gewezen. Daarin heeft zij onder meer geoordeeld:
(vii.) dat Rabobank niet in de bewijsopdracht is geslaagd, zodat alsnog diende te worden beoordeeld of [vader appellant] gewoon mederekeninghouder is geworden en tot de sleutelovereenkomst is toegetreden;
(viii.) dat naar het oordeel van de rechtbank [vader appellant] gewoon mederekeninghouder is geworden (dus zonder beperking van diens bevoegdheden);
(ix.) dat gelet op het doel van de sleutelovereenkomst (zoals door de rechtbank nader uiteengezet) [vader appellant] niet automatisch door gewone rekeninghouder te worden is toegetreden tot die overeenkomst, maar dat Rabobank er wel van uit mocht gaan dat dat het geval was en erop mocht vertrouwen dat voor beide rekeninghouders duidelijk was dat [vader appellant] voortaan met de sleutels mocht werken;
(x.) dat aan het door [appellant] gedane beroep op de Wet Financiële Dienstverlening voorbij kan worden gegaan omdat [appellant] noch [vader appellant] als consument in de zin van die wet kan worden beschouwd, zodat onderzoek naar de vraag of de per 1 januari 2006 ingevoerde wet voor consumenten regels bevat die eveneens reeds in 1995 of eerder door de bank moesten worden nageleefd achterwege kon blijven;
(xi.) dat [appellant] onvoldoende had onderbouwd dat alle betalingsopdrachten van na 8 maart 1997 door Rabobank onbevoegd zijn uitgevoerd en dat hetzelfde gold voor de stelling van [appellant] dat Rabobank geen betalingsopdrachten met een sleutel op basis van de op 21 mei 1997 toegestuurde lijsten had mogen uitvoeren, omdat met behulp van die lijsten in het geheel geen rechtsgeldige sleutels konden worden berekend;
(xii.) dat gelet op de - door de rechtbank nader omschreven - omstandigheden van het geval een mogelijke verwarring die in de verhouding tussen de Rabobank en [appellant] over de betrokkenheid van [Y.] en [A.] bij diens zaken is ontstaan voor rekening van [appellant] diende te blijven;
(xiii.) dat inzake het verwijt dat Rabobank een foutief faxnummer heeft gehanteerd de rechtbank constateerde dat [appellant] zelf een ander faxnummer in gebruik heeft genomen en dat ook [appellant] dat nummer zelf heeft gebruikt, zodat het verwijt van [appellant] dat Rabobank een foutief faxnummer heeft gebruikt gepasseerd moest worden (zulks vooralsnog met uitzondering van faxen verzonden naar of vanaf faxnummers in Duitsland);
(xiv.) dat inzake de betalingsopdracht die in april 1997 is verstrekt een mogelijk onbevoegd gebruik van de sleutels voor risico van [appellant] moest blijven en niet aan Rabobank kon worden tegengeworpen;
(xv.) dat inzake de derde set sleutelgetallen nadere informatie nodig was voordat de rechtbank zou kunnen oordelen over de vraag of aan Rabobank een verwijt kan worden gemaakt op dit punt; de rechtbank heeft partijen verzocht zich uit te laten over de feitelijke gang van zaken rond de betalingen en over de vraag of die betalingen pasten in het reguliere bankverkeer tussen de Rabobank en [appellant] van voor 9 maart 1997, alsook over de vraag of [appellant] voor de duur van zijn gevangenschap de continuering van zijn bedrijfsvoering had geregeld zowel inzake Damik als inzake zijn klaarblijkelijk daarnaast gevoerde eenmanszaak;
(xvi.) dat als sprake zou zijn van onzorgvuldigheid van Rabobank vervolgens vastgesteld zou moeten te worden tot welke consequenties dat zou moeten leiden (ook wat dat betreft heeft de rechtbank nadere inlichtingen van [appellant] gevraagd over het door hem geleden nadeel).
In het eindvonnis van 8 juli 2009 heeft de rechtbank onder meer geoordeeld:
(xvii.) dat inzake de afgifte van de nieuwe set sleutelgetallen in mei 1997 alsnog moest worden vastgesteld dat de fax van Rabobank aan [A.] gedateerd 15 april 1997 eerst op 6 mei 1997 is verzonden, en dat niet kan worden gezegd dat Rabobank onvoldoende zorgvuldig heeft gehandeld bij de afgifte van deze derde set in mei 1997 en ook niet dat op dat punt aan Rabobank een verwijt te maken viel;
(xviii.) dat inzake de betalingsopdrachten van begin juni 1997 Rabobank een voldoende mate van zorgvuldigheid heeft betracht bij de afwikkeling van die betalingsopdrachten en dat aan Rabobank ter zake daarvan geen verwijt kon worden gemaakt; dat, gelet op de sleutelovereenkomst, van Rabobank als bekwaam handelend opdrachtnemer mocht worden verwacht dat zij bekeek of geen sprake was van vreemde, niet in het reguliere bankverkeer tussen partijen passende, transacties, maar dat Rabobank de opdrachten pas na ontvangst van (ook) de juiste cijfercode heeft uitgevoerd en dat die vervolgens zijn bevestigd met opnieuw de juiste cijfercode afkomstig van het gebruikelijke faxnummer en mede ondertekend door [vader appellant],
(xix.) dat Rabobank voldoende feitelijk heeft onderbouwd dat de betalingsopdrachten van begin juni 1997 pasten in het reguliere bankverkeer tussen partijen van voor 9 maart 1997, hetgeen door [appellant] niet althans onvoldoende gemotiveerd is betwist; gelet hierop kon naar het oordeel van de rechtbank niet gezegd worden dat Rabobank zich bij de afwikkeling van deze betalingsopdrachten zodanig heeft gedragen dat zij zich jegens [appellant] niet meer zou kunnen beroepen op de gemaakte afspraken omtrent de risicoverdeling;
(xx.) dat inzake de betalingsopdrachten vanaf 17/18 juni 1997 hetzelfde gold, ook voor zover het gaat om betalingen ten gunste van de broer van [appellant], [broer appellant] , omdat zonder nadere toelichting niet gezegd kon worden dat de betalingen ten gunste van deze broer vreemde, niet in het de reguliere bankverkeer tussen partijen van voor 9 maart 1997 passende transacties betroffen;
(xxi.) dat bij dat alles het feit dat in Iran klaarblijkelijk de procedure tegen [Y.] en [A.] nog zou lopen niet tot een ander oordeel leidde; gesteld noch gebleken was dat Rabobank in 1997 wetenschap had van het in die procedure aan de orde zijnde gedrag van [A.] en [Y.];
(xxii.) dat op geen enkele wijze was onderbouwd dat Rabobank een blijkbaar verfijnde opzet tot misleiding van de zijde van [Y.] had moeten doorzien.
De rechtbank heeft daarop de vordering afgewezen, zodat onderzoek naar de vraag of [appellant] daadwerkelijk schade heeft geleden die in voldoende causaal verband heeft gestaan met de aan Rabobank verweten gedragingen achterwege kon blijven.
De memorie van grieven in principaal appel; algemeen
4.7. Op de eerste 43 bladzijden van de memorie van grieven wordt het procesverloop weergegeven, worden karakteriseringen gegeven van de in het geschil betrokken personen en wordt het standpunt van [appellant] nader uiteengezet over de afspraken tussen Rabobank en [appellant], de verrichte transacties en de verdere gang van zaken.
In de grieven wordt teruggegrepen op deze inleiding, maar naar het oordeel van het hof bevat deze inleiding zelf geen afzonderlijke, zelfstandige grieven. Voor zover nodig zal het hof bij de bespreking van de grieven betrekken hetgeen in de inleiding in verband met de desbetreffende grief wordt aangevoerd.
Wel zal het hof hierna, vooruitlopend op de behandeling van de grieven, ingaan op de stellingen inzake [appellant] zelf, [Y.] en [A.] en inzake de tussen Rabobank en [appellant] geldende afspraken (waaronder de sleutelovereenkomst).
4.8. Ten aanzien van de stelling van [appellant] dat hij gebrekkig Engels sprak, en dat hij (zoals hij als getuige heeft verklaard) pas in de tijd dat hij in de gevangenis zat meer Engels heeft geleerd overweegt het hof – voor zover [appellant] hiermee betoogt dat hem de in het Engels gestelde stukken van Rabobank en de in die taal gevoerde gesprekken met Rabobank niet kunnen worden tegengeworpen – als volgt.
Vast staat dat [appellant] meerdere malen de Rabobank heeft bezocht voordat hij in de gevangenis terechtkwam, en dat hij daarbij niet steeds werd vergezeld door [Y.]. Uit de verklaringen die door de door de rechtbank gehoorde getuigen zijn afgelegd blijkt dat [appellant] zelfstandig deelnam aan de gesprekken, die dan in het Engels werden gevoerd. Dat blijkt niet alleen uit de verklaringen van het bankpersoneel en [Y.], maar ook uit de verklaring van [vader appellant], die immers als getuige over de bijeenkomst van 23 oktober 1995 heeft verklaard dat zowel door [appellant] als door [Y.] gesproken werd in een taal die hij niet kende, en ook heeft verklaard "[appellant] sprak ook in het Engels, althans in een vreemde taal waarvan ik aannam dat het Engels was."
Weliswaar kan uit die verklaringen mogelijk worden afgeleid dat [Y.] het Engels beter beheerste dan [appellant], maar geenszins dat [appellant] niet aan de gesprekken kon deelnemen.
4.9. Mede gelet op het hiervoor overwogene heeft [appellant] voorts onvoldoende onderbouwd dat [Y.] slechts op afroepbasis als tolk werkzaam was bij Damik en dat dit voor Rabobank ook duidelijk had moeten zijn.
Uit de door partijen gewisselde stukken blijkt dat Rabobank er van meet af aan van is uitgegaan dat [Y.] medebestuurder was van Damik, en dat zij dat ook aan Damik en [appellant] heeft doen blijken. [appellant] heeft onvoldoende betwist dat, zoals Rabobank heeft gesteld, [Y.] bij zijn eerste bezoek in november 1993 in aanwezigheid van [appellant] een visitekaartje heeft overhandigd waarop hij als General Manager van Damik wordt aangemerkt. Ook is er vele malen gecorrespondeerd tussen Rabobank en Damik, terwijl deze brieven meermalen ter attentie van [appellant] en [Y.] zijn gesteld. Indien het Rabobank duidelijk had moeten zijn dat [Y.] slechts tolk was (zoals [appellant] stelt) lag deze adressering niet voor de hand. Het hof verwijst in dit verband naar de brief van 17 november 1993 (productie 6 bij memorie van antwoord) gericht aan Damik ter attentie van [appellant] als president en [Y.] als general manager en naar de als productie 27 bij antwoordconclusie van 7 november 2007 overgelegde, van het faxnummer van Damik verstuurde, fax d.d. 21 december 1994 aan Rabobank met een kerstwens van Damik getekend door "the board of directors" [Y.] en [appellant]. Uit deze correspondentie blijkt dat Rabobank er vanuit ging dat ook [Y.] een bestuursfunctie had bij Damik, welke veronderstelling werd gevoed door meerdere brieven van de zijde van Damik die deels ook door [appellant] zelf getekend waren.
Gesteld noch gebleken is dat Damik dan wel [appellant] tegen die veronderstelling heeft geprotesteerd; gelet op deze feiten en omstandigheden komt het voor risico van [appellant] als de feitelijke situatie van die veronderstelling afweek.
Wel heeft [appellant] nog aangevoerd dat zijn vader bestuurder was van Damik en niet [Y.], maar uit de als productie 24 bij akte van 31 juli 2003 door [appellant] overgelegde kopie van een uittreksel uit een Iraans overheidsregister blijkt niet meer dan dat [vader appellant] vanaf 16 juli 1995 bestuurder was of werd van Damik, en geeft geen uitsluitsel over de voordien bestaande situatie.
Dat [appellant] Rabobank heeft meegedeeld dat zij een fout had gemaakt door [Y.] als mede-rekeninghouder van [rekeningnummer 2] aan te merken heeft [appellant] onvoldoende onderbouwd en niet met stukken gestaafd. Uit de fax van 4 juli 1995 (productie 2 bij dagvaarding in eerste aanleg), die alleen betrekking heeft op de gewenste positie van [vader appellant] en niet op die van [Y.], kan ook niet worden afgeleid dat dit aan Rabobank bekend was gemaakt.
De veronderstelling van Rabobank dat [Y.] vanaf 1993 niet (slechts) als tolk optrad maar optrad (ook blijkens het in aanwezigheid van [appellant] overhandigen van een daartoe strekkend visitekaartje) als medebestuurder van de onderneming (zij het dat hij in gesprekken ook als vertaler optrad) moet [appellant] dan ook tegen zich laten gelden, nu gesteld noch gebleken is dat hij de voor hem kenbare veronderstelling van Rabobank heeft gecorrigeerd.
4.10. Ten aanzien van [A.] is tussen partijen niet in geding dat deze als commercieel manager werkzaam was bij Damik.
Volgens de memorie van grieven (pagina 5) was het (slechts) zijn taak om de afwikkeling te volgen van de in opdracht van Damik geopende letters of credit die in Nederland door Rabobank werden afgehandeld. [A.] had volgens [appellant] niets te maken met privérekeningen van [appellant].
Het hof overweegt als volgt. Weliswaar heeft [appellant] er in eerste aanleg op gewezen dat [A.] door de Iraanse rechtbank is veroordeeld wegens vervalsing, maar hij heeft dit zelf in hoger beroep gecorrigeerd door stukken over te leggen waaruit blijkt dat [A.] vervolgens door het Hof van Beroep is vrijgesproken, welke uitspraak van het Hof van Beroep daarop in hoogste instantie is vernietigd, waarna de zaak opnieuw is verwezen. Dat [A.] jegens [appellant] laakbaar heeft gehandeld staat dus geenszins vast.
Rabobank heeft er in de memorie van antwoord op gewezen dat [A.] bij brief van 13 maart 1996 op briefpapier van Damik door [appellant] was geïntroduceerd bij de Rabobank als commercieel manager van Damik en dat Rabobank vervolgens ter attentie van [A.] dagafschriften en andere correspondentie per telefax heeft toegezonden. Ook ondertekende [A.], zoals Rabobank onweersproken heeft gesteld, de mededelingen over de inkoopopdrachten zowel voor als na de fax van 18 juli 1996. Het hof constateert dat uit de brief van 13 maart 1996 inderdaad blijkt dat [appellant] [A.] heeft geïntroduceerd bij Rabobank als nieuw benoemd commercieel manager. Rabobank wordt in die brief verzocht de desbetreffende correspondentie aan [A.] te richten, hetgeen Rabobank vervolgens – zoals uit meerdere overgelegde brieven blijkt – heeft gedaan. De beperking in de bevoegdheden van [A.] die [appellant] in de memorie van grieven aangeeft blijkt geenszins uit genoemde brief van 13 maart 1996, zodat [appellant] die beperking niet aan Rabobank kan tegenwerpen.
Rabobank heeft [A.] dan ook mogen aanmerken als bevoegd manager van Damik en [appellant], mede ten aanzien van diens betrokkenheid bij transacties met de bankrekeningen [rekeningnummer 2] en [rekeningnummer 1], althans voor zover daarbij aan de vereisten van de sleutelovereenkomst werd voldaan.
4.11. Wat betreft de sleutelovereenkomst (zoals weergegeven in rechtsoverweging 4.2. Onder (f) en (g)) en de overige tussen Rabobank en [appellant] in dat verband gemaakte afspraken inzake betaalopdrachten met betrekking tot de rekeningen [rekeningnummer 2] en [rekeningnummer 1] vanaf het moment dat [appellant] in detentie zat overweegt het hof nog als volgt.
[appellant] voert aan dat [rekeningnummer 1] (alleen) een persoonlijke betaalrekening was, en dat [rekeningnummer 2] een geblokkeerde zakelijke rekening was. Alleen [appellant] was gerechtigd inzake [rekeningnummer 1], want [vader appellant] is nimmer handelingsbevoegd mederekeninghouder geworden van die rekening, en ook niet van [rekeningnummer 2]. De opdrachtgevers [vader appellant], [Y.] en [A.] waren geen partij bij de sleutelovereenkomst, er werd gebruik gemaakt van vervalste handtekeningen en er werden fouten gemaakt met een sleutelcode.
Rabobank heeft al in de conclusie van antwoord aangegeven dat op het moment dat [appellant] en Rabobank met elkaar in contact kwamen het problematisch was om betalingen uit Iran te verkrijgen, en dat [appellant] en [Y.] daarvoor wel een oplossing hadden, volgens welke oplossing Damik de rechten van leveranciers verkreeg en Rabobank letters of credit zou stellen op voorwaarde dat er voldoende dekking tegenover stond in de vorm van geblokkeerde tegoeden op [rekeningnummer 2] bij de bank, dit om het betalingsverkeer van Damik te faciliteren.
Naar het oordeel van het hof heeft [appellant] onvoldoende onderbouwd dat hier slechts sprake was van een hem persoonlijk betreffende constructie en heeft [appellant] de stellingen van Rabobank wat dit betreft onvoldoende weersproken. Het enkele feit dat in een aantal gevallen ook persoonlijke betalingen zijn verricht maakt dat niet anders. Dat het hier in feite ging om een constructie waarbij Damik nauw betrokken was wordt ook bevestigd door het feit dat de correspondentie van de zijde van [appellant] steeds werd gevoerd op briefpapier van Damik.
Dat Rabobank ervan uitging dat sprake was van een zakelijke constructie blijkt ook uit het feit dat Rabobank de brief die gaat over de systematiek van de letters of credit (brief van 19 november 1993, productie 4 bij conclusie van antwoord) heeft gericht aan Damik ter attentie van [appellant] en [Y.], terwijl daaraan bovendien wordt toegevoegd: "you are willing to give two colleagues the authorization of using the above mentioned account".
Ook in de door Rabobank opgestelde sleutelovereenkomst wordt ervan uitgegaan dat [appellant] de benodigde handelingen mede door zijn medewerkers zou laten verrichten. Deze veronderstellingen zijn door [appellant] niet weersproken.
Bovendien waren, gelet op de in de brief van 19 november 1993 neergelegde afspraken over de wijze waarop de letters of credit zouden worden gebruikt, beide rekeningen nodig voor het doen van betalingen in dat verband. Voor de letters of credit was blijkens deze brief immers een overboeking nodig van [rekeningnummer 1] naar [rekeningnummer 2].
[appellant] heeft deze stellingen van Rabobank onvoldoende weersproken, en onvoldoende onderbouwd dat [rekeningnummer 1] slechts betrekking had op hem persoonlijk toekomende middelen. Er moet dan ook van worden uitgegaan, althans Rabobank heeft ervan mogen uitgaan, dat (in ieder geval mede) sprake was van een constructie ter zake van het handelsverkeer, waarbij Damik en haar medewerkers nauw waren betrokken.
[appellant] heeft ook een beroep gedaan op zijn faxen van 7 augustus 1995 en 18 juli 1996, waaruit zou blijken dat alleen met hemzelf kon worden gecorrespondeerd. De brief van 7 augustus 1995 is evenwel in feite achterhaald door de brief van 13 maart 1996, waarbij [A.] werd geïntroduceerd als manager en verzocht werd met hem te corresponderen. In de brief van 18 juli wordt vooral benadrukt dat de sleutels moesten worden gebruikt; opgemerkt wordt immers dat geen informatie wordt verstrekt "without having our relevant testkeys". Daarnaast wordt verwezen naar de handtekening van [appellant], maar voor zover ook [vader appellant] tot de rekeningen gemachtigd was kon [appellant] in redelijkheid niet tegenwerpen dat een handtekening van de mede-rekeninghouder niet toereikend zou zijn.
Daar komt bij, dat de brief van 18 juli 1996 betrekking heeft op het verstrekken van informatie en niet op het verrichten van betalingen zoals in dit geding aan de orde. Wat betreft die betalingen is de sleutelovereenkomst beslissend, en dient dus te worden nagegaan of bij de betalingen voldaan is aan de vereisten van die overeenkomst.
4.12. Wat betreft de vereisten waaraan de betalingsopdrachten waarvoor de sleutelovereenkomst van toepassing was moesten voldoen overweegt het hof thans reeds het volgende.
Voor die opdrachten was op grond van de sleutelovereenkomst noodzakelijk dat de faxen de handtekening bevatten van de cliënt (in dit geval [appellant] of [vader appellant]; het hof verwijst wat betreft de positie van [vader appellant] ter nadere toelichting naar zijn bespreking van grief III in rechtsoverweging 4.20 hieronder) en bovendien een geldig sleutelgetal.
[appellant] heeft aangevoerd dat sprake is geweest van valse handtekeningen, naar het hof begrijpt in het bijzonder ten aanzien van [vader appellant]
Dat de als handtekening van [vader appellant] geplaatste handtekening vals was, is in dit geding niet komen vast te staan (het hof gaat daarop in dit arrest later nader in in rechtsoverweging 4.27). Het is ook niet van belang, omdat uit de sleutelovereenkomst blijkt dat partijen zijn overeengekomen dat voldoende was dat de handtekening leek op de handtekening van [appellant] of (nadat hij mederekeninghouder was geworden) [vader appellant]heeft niet gesteld dat de op de opdrachten geplaatste handtekeningen niet leken op de handtekeningen van [appellant] dan wel [vader appellant]
Weliswaar is tussen partijen niet in geding dat een aantal malen opdrachten werden gefaxt die niet een juist sleutelgetal bevatten, maar de rechtbank heeft daarvan vastgesteld (eindvonnis rechtsoverweging 2.5.8.) dat die nimmer hebben geleid tot het uitvoeren van die opdrachten, en tegen die vaststelling heeft [appellant] geen grief gericht. Het enkele feit dat fouten werden gemaakt is onvoldoende om – nu die fouten niet tot het uitvoeren van betaalopdrachten hebben geleid – te concluderen dat Rabobank niet aan haar verplichtingen uit de sleutelovereenkomst heeft voldaan.
4.13. Ter zake van de vraag hoeveel sets sleutels er ter uitvoering van de sleutelovereenkomst door Rabobank aan [appellant] zijn verschaft overweegt het hof als volgt. Rabobank heeft gesteld dat er drie keer sets zijn verschaft, te weten bij het aangaan van de sleutelovereenkomst, op 23 oktober 1995 toen [vader appellant] op het kantoor van Rabobank tekende voor [rekeningnummer 2] en [rekeningnummer 1], en op de Nederlandse ambassade in mei 1997. [appellant] heeft de ontvangst van de tweede set aanvankelijk betwist, en vervolgens desgevraagd tijdens het pleidooi in hoger beroep verklaard dit bij gebrek aan wetenschap te betwisten, en hij heeft wat dat betreft deskundigenbericht aangeboden.
Het hof gaat aan dit aanbod voorbij. [appellant] heeft niet aannemelijk gemaakt dat het mogelijk is geweest dat, hoewel de sleutels van de tweede set ontbraken, toch (na de vernietiging van de sleutelgetallen van de eerste zending, zoals door [appellant] gesteld) sleutelgetallen zijn doorgegeven aan Rabobank die voldeden aan de vereisten van de tussen partijen geldende sleutelovereenkomst. Daarbij moet dus wel van door Rabobank verstrekte sleutels zijn gebruik gemaakt, en dat kunnen dan niet de sleutels van de eerste of de derde set geweest zijn. [appellant] heeft onvoldoende duidelijk gemaakt hoe een deskundigenbericht wat dat betreft een ander licht op de zaak zou kunnen werpen.
Derhalve moet ervan worden uitgegaan dat ook de tweede sets sleutels [appellant] heeft bereikt.
4.14. Het hof stelt voorts voorop, dat het in beginsel aan [appellant] als eisende partij is om zijn stellingen voldoende te onderbouwen, en indien bestreden te bewijzen. Wat dit betreft zijn in eerste aanleg al vele getuigen gehoord, ook aan de zijde van [appellant]. Weliswaar zijn deze getuigen gehoord in het kader van een bewijsopdracht aan Rabobank, maar uit de getuigenverklaringen blijkt dat het verhoor zich niet heeft beperkt tot dat probandum, maar zich in feite heeft uitgestrekt tot de hele gang van zaken waarop bewijslevering betrekking zou kunnen hebben. De rechtbank heeft bij haar beoordeling ook naar deze verklaringen verwezen.
Bespreking van de afzonderlijke grieven in principaal appel
4.15. Grief I in principaal appel keert zich tegen rechtsoverweging 4.9 van het tussenvonnis van 17 september 2003, hiervoor weergegeven in rechtsoverweging 4.4 onder (iv.). Het hof overweegt hierover als volgt.
4.16. Het hof deelt het oordeel van de rechtbank dat sprake is van een te ver verwijderd verband tussen het gestelde handelen van Rabobank en de voortdurende detentie van [appellant] om toerekening te rechtvaardigen, en wel op de gronden die de rechtbank daarvoor heeft aangevoerd. Het hof merkt hierover voorts op dat uit productie 6 bij de dagvaarding in eerste aanleg – een Engelse vertaling van een (niet overgelegde) verklaring van een Iraanse rechter d.d. 12 november 2001 – niet kan worden afgeleid dat de detentie tot 2000 heeft geduurd als gevolg van deze gang van zaken. Uit dit stuk blijkt immers alleen van een voortgezette detentie voor 9 maanden.
Naar het oordeel van het hof kan aan Rabobank in dit verband ook niet het verwijt worden gemaakt dat zij [A.] schriftelijk op de hoogte heeft gesteld van het door [appellant] gepleegde telefoontje; [A.] was immers door [appellant] zelf bij brief van 13 maart 1996 bij Rabobank geïntroduceerd als nieuw benoemd commercieel manager, met het verzoek alle correspondentie ter attentie van [A.] te zenden aan Damik. Dat Damik op de hoogte werd gesteld van het vreemde telefoontje acht het hof geenszins onzorgvuldig, maar juist een teken van zorgvuldig handelen naar aanleiding van een merkwaardige situatie, waarvan Rabobank terecht mocht menen dat het van belang was deze aan Damik mee te delen via de door [appellant] zelf daarvoor aangewezen medewerker [A.]. Daarbij is van belang dat de bankrekeningen [rekeningnummer 2] en [rekeningnummer 1] , gelet op de brief 19 november 1993 (geciteerd in rechtsoverweging 4.2 onder (d)), (mede) in gebruik waren ten behoeve van Damik in verband met te verstrekken letters of credit.
Dat vervolgens, zoals uit genoemde productie 6 kan worden afgeleid, de fax van Rabobank door toedoen van [A.] in handen zou zijn gekomen van bedoelde rechter behoefde Rabobank niet te voorzien.
Grief I faalt.
4.17. Grief II in principaal appel keert zich tegen rechtsoverweging 4.10 in het tussenvonnis van 17 september 2003. De rechtbank heeft daarin de vordering van [appellant] uit benadeling door onjuiste informatieverstrekking door Rabobank aan MSD verworpen, omdat de rechtbank het toegebracht zijn van schade (anders dan door het uitbetalen aan MSD op grond van de betalingsopdracht) onvoldoende aannemelijk heeft geacht.
[appellant] heeft haar stellingen hierover in hoger beroep nader toegelicht. Het geven van de onjuiste informatie heeft MSD er volgens [appellant] toe gebracht te veronderstellen dat het geld afkomstig was van [Y.], waarna MSD in 2000 in opdracht van [Y.] dit bedrag heeft overgemaakt aan een derde. Bovendien heeft MSD goederen, waarvoor al in 1996 van rekeningnummer [rekeningnummer 1] van [appellant] was betaald, vervolgens in opdracht van [Y.] getransporteerd naar [D.] in [plaats], Nederland. In het algemene deel van de memorie van grieven (§2.96) heeft [appellant] hierover nog opgemerkt dat nu beide betalingen van dezelfde rekening afkomstig waren bij MSD de onjuiste indruk is gewekt dat de eerste betaling ook van [Y.] afkomstig was.
4.18. Het hof overweegt als volgt. De rechtbank heeft onder meer beslist dat [appellant] onvoldoende de stelling van Rabobank heeft weersproken dat MSD zelf de onjuistheid van de mededeling heeft kunnen vaststellen aan de hand van het rekeningafschrift dat MSD van haar bank zou hebben ontvangen, omdat op dat rekeningafschrift de naam van de opdrachtgever zal staan. Ook thans bestrijdt [appellant] deze stelling niet, laat staan dat zij stukken heeft overgelegd waaruit kan worden afgeleid dat deze veronderstelling van de rechtbank niet juist kan zijn. Ook acht het hof het niet aannemelijk dat, wanneer de eerdere betaling aan MSD afkomstig was van [appellant], MSD nu na deze onjuiste mededeling tot de conclusie moet zijn gekomen dat ook de eerste betaling van [Y.] (persoonlijk) afkomstig was. MSD zou ook tot de omgekeerde conclusie kunnen zijn gekomen.
Derhalve onderschrijft het hof het oordeel van de rechtbank, zodat ook deze grief faalt.
4.19. Grief III in principaal appel keert zich tegen rechtsoverweging 2.13.2 van het tussenvonnis van 5 april 2006, en voert aan dat de rechtbank ten onrechte heeft vastgesteld dat [vader appellant] gewoon mederekeninghouder is geworden.
4.20. De grief slaagt niet, omdat het hof het bestreden oordeel van de rechtbank deelt. Aan de motivering van dat oordeel door de rechtbank voegt het hof in verband met hetgeen door [appellant] verder is aangevoerd nog het volgende toe. Daarbij verwijst het hof tevens naar hetgeen het inzake de positie van [Y.] heeft overwogen in de hiervoor opgenomen rechtsoverweging 4.9.
Vast staat dat op 1 maart 1993 [rekeningnummer 1] is gesloten tussen Rabobank en (alleen) [appellant].
In februari 1994 is daarnaast [rekeningnummer 2] gesloten op naam van [appellant] en [Y.]. Zoals het hof hiervoor (in rechtsoverweging 4.11) heeft overwogen waren boekingen op beide rekeningen afgesproken voor de gewenste transacties die voor Damik werden uitgevoerd. Pas nadat deze combinatie van rekeningen was afgesproken was de bank immers bereid de gewenste letters of credit te openen.
Uit de brief van Rabobank van 19 november 1993 (genoemd in rechtsoverweging 4.2 onder (d)) blijkt dat inzake de toen nieuw te openen [rekeningnummer 2] wordt opgemerkt dat dat een rekening is van "[Y.] e.o. [appellant] as a joint-account" zodat daaruit blijkt dat het om een gezamenlijke rekening ging. Nu [appellant] – zoals het hof hiervoor reeds heeft overwogen – in voldoende mate het Engels beheerste, en ook in die taal met Rabobank communiceerde, moet [appellant] dit ook aldus hebben begrepen. De rechtbank heeft dan ook terecht overwogen dat de afkorting "e.o." betrekking had op een rekening als joint account en dat dat laatste voor [appellant] ook duidelijk moet zijn geweest; of [appellant] op de hoogte was van de precieze betekenis van de Nederlandse afkorting “e.o." is daarvoor niet van beslissende betekenis. [appellant] heeft ook geen enkele verklaring, laat staan een plausibele verklaring, gegeven voor het feit dat [Y.] – als die zoals [appellant] stelt slechts tolk was – in het formulier waarbij de rekening werd aangegaan met name wordt genoemd en dit formulier ook heeft getekend.
Weliswaar heeft [appellant] in de memorie van grieven gesteld dat het hem pas in juli 1995 bekend werd dat Rabobank [Y.] blijkbaar als mederekeninghouder had toegevoegd aan die rekening, maar het hof acht dat door [appellant] gelet op het voorgaande onvoldoende onderbouwd. Er moet dan ook van worden uitgegaan dat [Y.] vanaf het openen van [rekeningnummer 2] in het voorjaar van 1994 gewoon mederekeninghouder was inzake deze rekening.
Vervolgens is in oktober 1995 de tenaamstelling van [rekeningnummer 2] gewijzigd doordat [Y.] werd vervangen door [vader appellant] Gelet op het voorgaande moet ook deze dus als een gewone rekeninghouder worden beschouwd, tenzij daarover uitdrukkelijk andere afspraken zijn gemaakt.
Op diezelfde dag is de tenaamstelling van [rekeningnummer 1] gewijzigd doordat naast [appellant] ook [vader appellant] rekeninghouder werd (productie 5 conclusie van antwoord).
Deze wijziging is voorafgegaan door overleg tussen Rabobank en [appellant]. Uit de fax van 4 juli 1995 van Rabobank aan Damik ter attentie van [appellant] en [Y.] (genoemd in rechtsoverweging 4.2 onder (j)) blijkt dat [appellant] de bank had verzocht zijn vader te mogen machtigen voor zijn rekeningen bij de bank om over de rekening te kunnen beschikken na de dood van [appellant]. De bank merkt daarover op dat volgens Nederlands recht die machtiging zou eindigen bij de dood van [appellant].
Dat [appellant] Rabobank er in dit verband van op de hoogte had gesteld dat de bestaande tenaamstelling van [rekeningnummer 2] (dus ten name van [appellant] en [Y.]) onjuist was en tegen de wil van [appellant] had plaatsgehad blijkt uit deze brief niet, terwijl daaruit ook niet blijkt dat het (toen) de bedoeling was dat [Y.] niet langer mede-rekeninghouder zou zijn van [rekeningnummer 2], laat staan dat er wat dat betreft sprake was van een door Rabobank gemaakte fout waarop [appellant] de bank heeft aangesproken, zoals [appellant] thans stelt.
Als [appellant] – zoals hij stelt in §2.30 van de memorie van grieven – zijn vader niet meer dan een volmacht wilde verlenen om na zijn eigen overlijden over zijn rekeningen te beschikken dan moet hem uit de brief van Rabobank van 19 november 1993 duidelijk zijn geweest dat dit op de door hem gewenste wijze niet mogelijk was. Overigens heeft [appellant] als getuige ook erkend dat de bank hem aldus op de hoogte heeft gesteld (eerste verhoor pagina 5).
Kennelijk heeft [appellant] na de mededeling van de bank desondanks besloten dat [vader appellant] (niet gevolmachtigde maar) mederekeninghouder moest worden op beide rekeningen. Uit het door [appellant] zelf getekende formulier blijkt niet van enige beperking in de bevoegdheden van [vader appellant] Rabobank heeft gesteld, en de getuigen aan de zijde van Rabobank hebben dit bevestigd, dat de uitbreiding van de tenaamstelling ook nodig was om het mogelijk te maken dat bij afwezigheid van [appellant] toch opdrachten konden worden gegeven. Dat een dergelijke situatie zich wel voordeed wordt bevestigd door de fax van [E.] (naar vaststaat medewerker van Damik) van 21 september 1995 (productie 16 bij akte van 29 augustus 2005).
De wijziging werd geëffectueerd in oktober 1995.
Dat, zoals [appellant] stelt, de feitelijke situatie ter zake van de rekeningen [rekeningnummer 2] en [rekeningnummer 1] wat betreft de positie van [vader appellant] afweek van hetgeen blijkt uit de formulieren Wijziging rekeninghouder (in die zin dat [vader appellant] slechts bevoegd was na de dood van [appellant]) is dan ook door [appellant] onvoldoende onderbouwd.
Het voorgaande leidt tot de conclusie dat [vader appellant] gewoon mederekeninghouder is geworden van [rekeningnummer 2] en [rekeningnummer 1], zonder dat aan zijn positie beperkingen waren verbonden.
4.21. Grief IV in principaal appel keert zich tegen overweging 2.13.6 van het tussenvonnis van 5 april 2006, waarin de rechtbank oordeelt dat [vader appellant] niet automatisch door gewone rekeninghouder te worden is toegetreden tot de sleutelovereenkomst, maar dat Rabobank er wel van uit mocht gaan dat dat het geval was en dat Rabobank erop mocht vertrouwen dat dat zo was.
4.22. Bij de beoordeling van deze grief neemt het hof tot uitgangspunt zijn beslissing dat [vader appellant] zonder enige beperking mede-rekeninghouder is geworden van beide rekeningen ([rekeningnummer 2] en [rekeningnummer 1]).
Ten aanzien van deze rekeningen was met [appellant] eerder de sleutelovereenkomst aangegaan, volgens welke overeenkomst transacties konden worden gedaan waarbij bedragen werden overgeboekt van de ene naar de andere rekening en naar rekeningen van derden.
Het ligt op zich voor de hand dat deze sleutelovereenkomst door het mederekeninghouder worden ook ten behoeve van [vader appellant] van kracht werd. [vader appellant] had immers ten aanzien van beide rekeningen dezelfde positie als [appellant] (en ook hij was inmiddels medebestuurder geworden van Damik), en beide rekeningen werden gebruikt voor het doen van financiële transacties (ook) ten behoeve van Damik (conform de procedure voor het openen van een letter of credit conform punt H van de brief van 19 november 1993 (productie 4 bij de conclusie van antwoord)).
Maar ook als dat in algemene zin niet het geval zou zijn, heeft in dit geval in ieder geval Rabobank – zoals de rechtbank terecht heeft overwogen – erop mogen vertrouwen dat voor beide rekeninghouders duidelijk was dat [vader appellant] voortaan ook met de sleutels mocht werken. Dat is immers door Rabobank bij de bespreking op 23 oktober 1995 aan de orde gesteld en de rechtbank heeft in rechtsoverweging 2.13. 6 van het tussenvonnis van 5 april 2006 overwogen dat op grond van hetgeen de getuigen hadden verklaard Rabobank erop mocht vertrouwen dat voor beide rekeninghouders duidelijk was dat [vader appellant] , voortaan met de sleutels mocht werken; dat was immers – zoals de rechtbank heeft overwogen – door Rabobank bij de bespreking van 23 oktober 1995 aan de orde gesteld en Rabobank heeft uitdrukkelijk aan [appellant] gevraagd dat aan zijn vader uit te leggen, terwijl [appellant] daartegen toen niet heeft geprotesteerd. Het hof deelt dit oordeel van de rechtbank, en verwijst nog naar de getuigenverklaringen van [F.] en [G.] zoals opgenomen in de met deze grief bestreden overweging van de rechtbank.
[appellant] stelt daartegenover zijn eigen verklaring en die van zijn vader [vader appellant], maar die acht het hof onvoldoende ontzenuwend. [vader appellant] sprak en verstond immers naar eigen zeggen geen Engels, en [appellant] zelf verklaart slechts dat er niet over sleutels is gesproken en dat er geen sleutels zijn uitgereikt.
Bij dit alles komt dat [vader appellant] vervolgens op 22 mei 1997 op de Nederlandse ambassade nieuwe sleutels in ontvangst heeft genomen en daarbij de verklaring heeft getekend dat hij was geïnformeerd over bestaan, risico en werking van de sleutelovereenkomst. Daardoor werd immers bevestigd dat [vader appellant] de sleutelovereenkomst onderschreef, ook voor hemzelf.
De slotsom is dan ook, dat ook voor [vader appellant] de sleutelovereenkomst gold. Rabobank kon er dus van uitgaan dat faxen met de handtekening van [vader appellant] voldeden aan het vereiste van de sleutelovereenkomst dat betaalopdrachten de handtekening van de cliënt moesten dragen.
4.23. Grief V in principaal appel keert zich tegen rechtsoverweging 2.13.6 in het tussenvonnis van 5 april 2006, waarin de rechtbank het beroep van [appellant] op de Wet financiële dienstverlening afwijst. Volgens [appellant] heeft de rechtbank ten onrechte geoordeeld dat een beroep op deze wet niet opgaat omdat [appellant] niet als consument in de zin van die wet kan worden beschouwd. Volgens [appellant] kon de rechtbank een onderzoek naar de vraag of de per 1 januari 2006 ingevoerde Wet financiële dienstverlening voor consumenten regels bevat die eveneens reeds in 1995 of eerder door de Rabobank moesten worden nageleefd niet achterwege laten.
4.24. Het hof overweegt als volgt. Volgens artikel 1:23 van de Wet financieel toezicht, die als opvolger van (onder meer) de Wet financiële dienstverlening kan worden aangemerkt, is de rechtsgeldigheid van een privaatrechtelijke rechtshandeling welke is verricht in strijd met de bij of krachtens deze wet gestelde regels niet uit dien hoofde aantastbaar, behalve voor zover in deze wet anders is bepaald. Zoals de Hoge Raad heeft beslist in zijn arrest van 28 oktober 2011, LJN BQ 5986, is dit in artikel 1:23 Wft neergelegde beginsel ook van toepassing ten aanzien van de voordien geldende wetten op dit gebied (de Hoge Raad noemt de Wet toezicht effectenverkeer en de Wet toezicht kredietwezen, maar dit geldt naar het oordeel van het hof ook voor de Wet financiële dienstverlening).
Daar komt bij dat, ook als er van wordt uitgegaan dat de in door [appellant] genoemde wet vervatte regels reeds golden in de periode 1993 – 1998, en als er van wordt uitgegaan dat [appellant] als een consument in de zin van deze wet moet worden beschouwd, ook dan nog door [appellant] onvoldoende feiten en omstandigheden zijn aangevoerd die, gelet op de door hem genoemde bepalingen 30 tot en met 32 van deze wet, leiden tot andere verplichtingen dan de verplichtingen die voortvloeien uit de voor Rabobank als opdrachtnemer in de zin van artikel 7:401 BW reeds in genoemde periode geldende zorgplicht.
4.25. Grief VI in principaal appel keert zich tegen de verwerping van de rechtbank van de stelling van [appellant] dat alle betalingsopdrachten van na 8 maart 1997 door Rabobank onbevoegd zijn uitgevoerd, terwijl volgens deze grief ook ten onrechte aan de stelling is voorbijgegaan dat Rabobank de opdrachten niet had mogen uitvoeren die waren verstrekt met behulp van de sleutels opgenomen in de op 21 mei 1997 op de Nederlandse ambassade overhandigde lijsten.
[appellant] voert hiertoe aan dat Rabobank wist dat [appellant] in de gevangenis zat zodat de handtekeningen niet van [appellant] afkomstig konden zijn, terwijl bovendien blijkens het Iraanse vonnis van 18 juni 2003 door deskundigen is vastgesteld dat de handtekeningen van [appellant] en [vader appellant] vals waren. Bovendien zijn de in de sleutelovereenkomst vervatte regels niet nagekomen, en zijn de sleutelgetallen van 21 mei 1997 niet ten kantore van Rabobank ter beschikking gesteld aan haar wederpartij.
4.26. Wat betreft de stelling van [appellant] dat het voor Rabobank duidelijk moet zijn geweest dat de handtekeningen niet van hem afkomstig was, overweegt het hof als volgt. Gesteld noch gebleken is dat de hier bedoelde faxen een handtekening droegen (of leken te dragen) van [appellant] zelf . Integendeel, gesteld is dat de faxen steeds de handtekening van [vader appellant] droegen. Daarop is één uitzondering, maar daarbij gaat het om een door [appellant] naar hijzelf stelt door hemzelf, maar onder dwang gezette handtekening die geen betrekking had op een betaalopdracht.
4.27. Wat betreft faxen met een handtekening van [vader appellant] (of met een handtekening gelijkend op die handtekening) stelt Rabobank terecht – zoals ook door het hof hierboven in rechtsoverweging 4.12 al is overwogen – dat volgens de sleutelovereenkomst niet meer vereist is dan een handtekening lijkend op de aan de bank bekende handtekening van de cliënt. [appellant] heeft niet gesteld, en ook is niet gebleken, dat de handtekeningen onder de faxen waar het in dit verband om gaat niet leken op de handtekening van [vader appellant] Derhalve mocht de bank die faxen beschouwen als verzonden door [vader appellant] Blijkens de sleutelovereenkomst heeft [appellant] immers het risico geaccepteerd van schade als gevolg van het feit dat een fax afkomstig lijkt te zijn van hemzelf, ook al is dat feitelijk niet zo.
[appellant] beroept zich in deze grief in §4.38 voorts op drie regels inzake de inrichting van de fax die Rabobank zou hebben veronachtzaamd. Van de eerste twee stellingen (te weten: dat het sleutelgetal in de tekst van de brief moest staan en niet onderaan de pagina, en dat als een sleutelgetal onder de handtekeningen was opgenomen, de brief nogmaals ter bekrachtiging ondertekend diende te worden) is niet duidelijk waarop deze berusten. In de sleutelovereenkomst zijn die regels niet opgenomen. Het verwijt aan Rabobank is wat dit betreft dan ook onvoldoende onderbouwd.
De derde stelling – te weten dat een nieuwe fax opgesteld diende te worden, voorzien van het (juiste) sleutelgetal, zodat die daarna ondertekend en gefaxt kon worden – heeft betrekking op het handelen aan de zijde van [appellant], en niet aan de zijde van van Rabobank; de rechtbank heeft wat dit betreft onbestreden vastgesteld dat Rabobank faxen met een foutief sleutelgetal niet heeft gehonoreerd, maar heeft gewacht op faxen die wel aan de vereisten voldeden, zodat ook dit verwijt grond mist.
4.28. Voorts stelt [appellant] dat Rabobank ingevolge de sleutelovereenkomst verplicht was de sleutelgetallen vertrouwelijk en ten kantore van Rabobank ter beschikking te stellen aan de partij bij de sleutelovereenkomst. Uit de sleutelovereenkomst kan evenwel niet worden afgeleid dat de sleutels alleen op het kantoor van Rabobank kunnen worden overhandigd. Naar het oordeel van het hof doet de wijze van overhandiging waartoe is besloten – te weten: overhandiging van de sleutels op de Nederlandse ambassade in Iran en aan een rekeninghouder zelf (te weten [vader appellant]) – recht aan de zorgvuldigheid waartoe Rabobank op grond van haar zorgplicht was gehouden. Het enkele feit dat de medewerker van de ambassade kopieën zou hebben gemaakt van alle pagina's met daarop de handtekening van [vader appellant] om die vervolgens naar Rabobank te zenden houdt ook geen schending van deze zorgplicht in.
Ook deze grief faalt.
4.29. Grief VII in principaal appel keert zich tegen rechtsoverweging 2.14.4 van het vonnis van 5 april 2006, waarin de rechtbank overweegt dat mogelijke verwarring inzake [rekeningnummer 1] in de verhouding tussen Rabobank en [appellant] voor rekening van [appellant] dient te blijven. [appellant] weerspreekt daarbij een aantal door de rechtbank voor dat oordeel in aanmerking genomen omstandigheden.
4.30. Het hof overweegt als volgt.
Wat betreft de positie van [A.] en [Y.] verwijst het hof in de eerste plaats naar hetgeen het heeft overwogen in de rechtsoverwegingen 4.9 en 4.10.
Wat betreft de stelling van [appellant] dat [rekeningnummer 1] een persoonlijke rekening betrof merkt het hof in de eerste plaats op dat, wat daarvan ook zij, deze rekening volgens afspraak tussen [appellant] en Rabobank – in ieder geval in belangrijke mate – werd gebruikt voor het doen van zakelijke transacties, zoals blijkt uit de brief van 19 november 1993 (genoemd in rechtsoverweging 4.2 onder (d)).
[appellant] erkent dat hij gebruik maakte van het faxnummer van Damik, en dat betaalopdrachten ook "gemakshalve" op briefpapier van Damik werden opgemaakt. Het hof acht het weinig aannemelijk dat, als het niet ging om een opdracht ten behoeve van Damik, het dan toch gemakkelijker was om briefpapier van Damik te gebruiken in plaats van blanco papier, en in elk geval komt een dergelijke handelwijze voor rekening van [appellant]. Bovendien heeft [appellant] erkend dat ook letters of credit werden geopend in opdracht van Damik (memorie van grieven pagina 5), zodat in ieder geval dergelijke opdrachten wel terecht op briefpapier van Damik zijn verzonden. Ook heeft [appellant] meermalen verwezen naar de betrokkenheid van zijn medewerkers. Consequentie van deze werkwijze van [appellant] is, dat hij daardoor de indruk wekte dat de opdrachten van Damik afkomstig waren. De rechtbank heeft dat terecht ten laste van [appellant] gebracht. Gelet op deze wijze van handelen kan [appellant] de Rabobank dan ook niet verwijten dat zij inging op mededelingen en instructies van [A.], die immers werden gedaan in zijn hoedanigheid van manager van Damik. Dat overigens [A.] of [Y.] ten laste van de rekeningen [rekeningnummer 2] en [rekeningnummer 1] betaalopdrachten zou hebben gegeven op eigen naam is niet gebleken, en ook onvoldoende onderbouwd.
De grief faalt.
4.31. Grief VIII in principaal appel keert zich tegen rechtsoverweging 2.14.5 van het tussenvonnis van 5 april 2006. In die overweging oordeelt de rechtbank dat het verwijt van [appellant] dat Rabobank een foutief faxnummer heeft gebruikt gepasseerd dient te worden.
4.32. Het hof overweegt als volgt.
Weliswaar is in de sleutelovereenkomst een specifiek faxnummer afgesproken, maar [appellant] zelf erkent dat op een gegeven moment dat faxnummer is gewijzigd. Het enkele feit dat via een ander faxnummer is gecommuniceerd levert dus niet een zodanig verwijt op dat sprake is van schending van de zorgplicht. Anders dan [appellant] in deze grief stelt heeft de rechtbank wel degelijk onderkend dat Rabobank op een gegeven moment via een ander faxnummer heeft gecommuniceerd.
Het hof wijst er voorts op dat de sleutelovereenkomst alleen bepaalt dat betaalopdrachten (dus opdrachten van de zijde van [appellant]) van een bepaald faxnummer afkomstig moeten zijn, en niet dat Rabobank zelf steeds een vast faxnummer moet gebruiken. Het ging er immers om dat betalingen alleen plaatsvonden op basis van de afgesproken handelwijze opgenomen in de sleutelovereenkomst, en alleen het faxverzendnummer van [appellant] maakte daar deel van uit.
[appellant] heeft het oordeel van de rechtbank dat het andere nummer noch in de periode van 2 tot en met 9 juni 1997 noch nadien gebruikt is door partijen niet betwist, zodat de rechtbank ook terecht het verwijt van [appellant] heeft gepasseerd. Het verwijt dat de rechtbank zou hebben geoordeeld dat het Rabobank zou zijn toegestaan ontvangen opdrachten uit te voeren ongeacht waar de fax vandaan komt berust dan ook op een verkeerde lezing van het vonnis.
Het hof deelt dan ook het oordeel van de rechtbank in de rechtsoverwegingen 2.5 en 2.6 van het eindvonnis, inhoudende dat de door Rabobank begin juni 1997 uitgevoerde opdrachten (uiteindelijk) bevestigd zijn met een juiste cijfercode afkomstig van het gebruikelijke faxnummer en mede door [vader appellant] ondertekend; voorts heeft Rabobank voldoende onderbouwd dat de betalingsopdrachten pasten in het reguliere bankverkeer van partijen van vóór 9 maart 1997. De rechtbank heeft dan ook terecht geoordeeld dat niet gezegd kan worden dat Rabobank zich bij de afwikkeling van deze betalingsopdrachten zodanig heeft gedragen dat zij zich jegens [appellant] niet meer zou kunnen beroepen op de in de sleutelovereenkomst gemaakte afspraken omtrent de risicoverdeling.
Het hof voegt hier nog aan toe dat Rabobank in de memorie van antwoord onder 4.73 en volgende zeer uitgebreid de gang van zaken heeft gerelateerd, en dat dit relaas door [appellant] nadien onvoldoende is weersproken. Het hof voegt er nog aan toe dat een bank in beginsel gehouden is betaalopdrachten die aan de met haar cliënt overeengekomen afspraken voldoen uit te voeren, en dat zij wanneer dat niet gebeurt daarop door die cliënt kan worden aangesproken.
4.33. Grief IX in principaal appel is een herhaling van de grieven III en IV in principaal appel en faalt dus evenals die grieven.
4.34. Grief X in principaal appel heeft betrekking op de fax van 9 maart 1997, in rechtsoverweging 4.2 genoemd onder (o). De rechtbank heeft daarover geoordeeld dat de fax van 9 maart geen argwaan bij Rabobank hoefde te wekken, ook niet toen zij vernam of aanwijzingen kreeg dat [appellant] zou zijn gearresteerd; ook hoefde het bij Rabobank toen geen argwaan te wekken dat [vader appellant] zich in zijn nieuwe rol van vervanger van [appellant] voor de bankzaken liet bijstaan door [Y.].
4.35. De grief faalt, omdat het hof evenals de rechtbank van oordeel is dat genoemde fax geen argwaan hoefde te wekken. [appellant] heeft het oordeel van de rechtbank niet betwist dat deze fax een juist sleutelgetal bevatte en de handtekeningen van [appellant] en [vader appellant] (althans, zo voegt het hof toe, handtekeningen waarvan Rabobank niet hoefde te betwijfelen dat het die handtekeningen waren).
Anders dan [appellant] aanvoert waren er toen geen feiten of omstandigheden die Rabobank ertoe moesten leiden het optreden van [Y.] met argwaan te benaderen, althans de omstandigheden die [appellant] thans aanvoert zijn daartoe onvoldoende en bovendien door Rabobank bestreden. Weliswaar was [Y.] – voor wiens positie het hof in de eerste plaats verwijst naar hetgeen het heeft overwogen in rechtsoverweging 4.9 – niet langer mede-rekeninghouder van bank[rekeningnummer 2], maar dat hij overigens niet meer betrokken was bij Damik is door [appellant] onvoldoende onderbouwd. Rabobank voert wat dit betreft terecht aan dat na de fax van 7 augustus 1995 [Y.] nog steeds mederekeninghouder was van bankrekeningen [rekeningnummer 2] tot 23 oktober 1995, zodat hij tot die datum bevoegd was tot het geven van orders wat betreft die rekening. Vanaf 23 oktober 1995 gold dat voor [vader appellant]
Bovendien blijkt uit de na die fax voortgezette correspondentie dat ook na de fax van 7 augustus 1995 niet alleen door [Y.] maar ook door andere bij Damik betrokken personen nog steeds werd gecommuniceerd met Rabobank. Het hof verwijst naar de correspondentie met [A.] en de fax van [E.] van 21 september 1995 (productie 16 bij akte van 29 augustus 2005).
4.36. Grief XI in principaal appel keert zich tegen overweging 2.14.6 van het vonnis van 5 april 2006. Daarin overweegt de rechtbank inzake het door Rabobank niet aan [appellant] sturen van een fax nadat de fax van 20 april 1997 van de zijde van [appellant] een onjuist sleutelgetal bevatte dat Rabobank kennelijk wel bericht heeft gedaan van deze fout, omdat anders niet te verklaren is dat dezelfde opdracht nogmaals is verstrekt. De rechtbank heeft daarop geoordeeld dat het niet berichten per fax, maar kennelijk telefonisch, in dit geval onvoldoende is om te concluderen dat Rabobank niet de juiste mate van zorgvuldigheid in acht heeft genomen.
4.37. Het hof merkt om te beginnen op dat [appellant] wat dit betreft in §2.27 van de memorie van grieven stelt dat indien Rabobank een betalingsopdracht ontvangt die niet aan de gestelde voorwaarden voldoet en zij de betalingsopdracht daarom niet mag uitvoeren zij verplicht is [appellant] per fax daarover te informeren, en het antwoord van [appellant] voorzien van een juist sleutelgetal dient af te wachten. Dat Rabobank het antwoord van [appellant] voorzien van een juist sleutelgetal diende af te wachten blijkt niet uit de begeleidende brief gevoegd bij de brief van 27 januari 1994 van Rabobank aan [appellant] (productie 1 bij dagvaarding in eerste aanleg) zodat zonder nadere onderbouwing – die ontbreekt – ervan moet worden uitgegaan dat die zinsnede niet tussen partijen is overeengekomen.
Wel is het duidelijk dat Rabobank na een betalingsopdracht met een onjuist sleutelgetal die opdracht niet mag uitvoeren; diezelfde opdracht kan alleen worden uitgevoerd als er een nieuwe fax komt met dezelfde opdracht en een juist sleutelgetal. De rechtbank heeft – door [appellant] onbestreden – vastgesteld dat Rabobank als bleek dat het sleutelgetal niet juist was steeds de desbetreffende opdracht niet heeft uitgevoerd, en dus ook in dit geval. Wat dat betreft heeft Rabobank dus ook in dit geval de sleutelovereenkomst nageleefd.
Ook deelt het hof het oordeel van de rechtbank dat het enkele feit dat Rabobank dit keer via de telefoon heeft meegedeeld dat het sleutelgetal onjuist was onvoldoende is om te oordelen dat Rabobank haar zorgplicht heeft geschonden..
Nu het wat dit betreft kennelijk bij een incident is gebleven zijn de argumenten die [appellant] in §4.59 aanvoert – te weten dat aan de hand van de retourfaxen een dossier kan worden opgebouwd waaruit blijkt dat er (steeds) conform de sleutelovereenkomst contact is opgenomen – onvoldoende om over dit incident anders te oordelen. Dat geldt temeer nu tussen partijen niet in discussie is dat er in dit geval een opdracht is geweest met een onjuist sleutelgetal, die vervolgens niet is uitgevoerd. Dossiervorming inzake dit geval is dus – voor zover al van belang – mogelijk.
4.38. Grief XII in principaal appel keert zich tegen de conclusie van de rechtbank in eerder genoemde rechtsoverweging 2.14.6 dat een mogelijk onbevoegd gebruik van de sleutels voor risico van [appellant] moet blijven en niet aan Rabobank kan worden tegengeworpen. [appellant] verwijst in dit verband naar §2.110 en volgende van de memorie van grieven en de pleitaantekeningen van 21 april 2008. [appellant] gaat ervan uit dat de handtekeningen van hemzelf en [vader appellant] waren vervalst en dat de sleutelgetallen door Rabobank aan onbevoegden waren ter beschikking gesteld, maar hij licht dat niet toe.
4.39. Ook deze grief faalt. Zoals het hof hiervoor al heeft beslist is niet relevant of de handtekeningen van [appellant] en [vader appellant] vervalst waren, maar gaat het erom of die handtekeningen voor Rabobank kenbaar niet de handtekeningen waren van [appellant] en [vader appellant]. Dat heeft [appellant] niet gesteld, en het is ook niet gebleken. Tussen partijen is in de sleutelovereenkomst uitdrukkelijk overeengekomen dat het risico van vervalsing (althans van voor Rabobank niet kenbare vervalsing) voor risico van [appellant] zou blijven.
Ook de stelling dat de sleutels aan een onbevoegde ter beschikking zijn gesteld verwerpt het hof. Het hof heeft hiervoor immers geoordeeld dat de sleutelovereenkomst ook gold voor [vader appellant], en derhalve konden de sleutels ook aan deze mederekeninghouder ter beschikking gesteld worden. Het feit dat [appellant] op dat moment in de gevangenis zat leidt niet tot een ander oordeel. [vader appellant] was immers mederekeninghouder en medebestuurder van Damik, en onvoldoende is gebleken van zodanige feiten en omstandigheden dat Rabobank in redelijkheid niet langer uitvoering mocht geven aan de opdrachten die aan haar werden verstrekt, ook al waren die opdrachten voorzien van juiste sleutelgetallen en juiste handtekeningen.
4.40. Grief XIII in principaal appel keert zich tegen het oordeel van de rechtbank in rechtsoverweging 2.14.17.1 van het tussenvonnis van 5 april 2006. Daarin overweegt de rechtbank dat het Rabobank niet behoefde te bevreemden dat er behoefte bestond aan nieuwe sets sleutels.
4.41. Anders dan [appellant] is het hof van oordeel dat de rechtbank terecht heeft beslist dat het Rabobank niet hoefde te bevreemden dat er behoefte was aan nieuwe (zoals uit de beslissing in rechtsoverweging 4.13 volgt: derde) sets sleutels.
In de eerste plaats staat vast dat de sleutels op de eerder verstrekte lijsten slechts eenmaal konden worden gebruikt, zodat deze lijst uiteindelijk uitgeput raakte en derhalve voor latere betalingen een nieuwe lijst sleutels nodig was.
Daarnaast was Rabobank ervan op de hoogte gesteld dat de oude sleutels waren vernietigd, hetgeen in de bijzondere situatie van het geval (te weten na de arrestatie van [appellant]) geenszins onwaarschijnlijk was ([appellant] heeft zelf ook gesteld dat hij dat heeft gedaan). Daar komt bij dat Rabobank de afgifte van de nieuwe set sleutels, zoals hiervoor al is beslist, met voldoende zorgvuldigheid heeft omgeven; zij heeft immers de sleutels door tussenkomst van de Nederlandse ambassade in handen gesteld van de mederekeninghouder [vader appellant], die bovendien de vader van [appellant] was, in wie [appellant] naar eigen zeggen vertrouwen stelde. Indien deze rekeninghouder de sleutels vervolgens aan een onbevoegde ter beschikking zou hebben gesteld kan dat niet aan Rabobank tegengeworpen worden.
4.42. Grief XIV in principaal appel keert zich tegen rechtsoverweging 2.1 van het eindvonnis van 8 juli 2009, althans tegen de in die rechtsoverweging genoemde rolbeslissing waarbij de rechtbank het door [appellant] alsnog indienen van een akte in verband met de gestelde buitengerechtelijke kosten niet heeft toegestaan.
4.43. Bij deze grief heeft [appellant] geen belang. De rechtbank heeft de vorderingen van [appellant] afgewezen, zodat van een toewijzing van de gevorderde buitengerechtelijke kosten in ieder geval geen sprake kon zijn.
4.44. Grief XV in principaal appel keert zich tegen de beslissing van de rechtbank dat niet is aangetoond dat de gestelde fusie van Rabobank Bladel-Reusel waarbij deze Rabobank is opgegaan in Rabobank De Kempen-West is doorgegaan zodat de rechtbank er van is uitgegaan dat deze niet heeft plaatsgevonden.
4.45. In hoger beroep bestaat over de fusie geen geschil; [appellant] heeft ook de rechtsopvolger van Rabobank Bladel-Reusel in rechte betrokken. Het ontgaat het hof welk belang [appellant] bij deze grief heeft. De grief faalt.
4.46. Grief XVI in principaal appel keert zich tegen rechtsoverweging 2.14.6 van het eindvonnis van 8 juli 2009 waarin de rechtbank oordeelt dat [appellant] de nadelige consequenties dient te dragen van het gebruik van de sleutelgetallen met betrekking tot deze betalingsopdrachten.
4.47. Zoals [appellant] ook zelf stelt gaat het hier om een herhalende samenvatting van de grieven IX tot en met XII. Nu die grieven blijkens het voorgaande falen, faalt ook deze grief.
4.48. Grief XVII in principaal appel is opnieuw een herhaling, nu van de grieven III en IV in principaal appel, zodat deze grief het lot van die grieven moet delen.
4.49. Grief XVIII in principaal appel keert zich tegen het samenvattende oordeel van de rechtbank in rechtsoverweging 2.5.2, inhoudende dat Rabobank een voldoende mate van zorgvuldigheid heeft betracht bij de afwikkeling van de betalingsopdrachten van begin juni 1997, en dat aan Rabobank ter zake daarvan geen verwijt kan worden gemaakt.
4.50. [appellant] voert in de eerste plaats aan dat Rabobank haar verplichtingen ingevolge de sleutelovereenkomst niet is nagekomen. Het hof heeft al geoordeeld dat [appellant] onvoldoende feiten en omstandigheden heeft aangevoerd waaruit volgt dat de sleutelovereenkomst niet is nagekomen.
[appellant] voert voorts aan – dit gelet op het door [appellant] onderschreven oordeel van de rechtbank dat Rabobank moest nagaan of de betalingsopdrachten van begin juni 1997 pasten in het reguliere betalingsverkeer – dat Rabobank wist dat [appellant] geen relaties had met casino's in Las Vegas waarnaar ten onrechte miljoenen vanuit een bankrekening van [broer appellant] zijn overgemaakt in opdracht van [Y.]. Wat van die laatste overboeking ook zij, het gaat daarbij niet om een overboeking waarop de vorderingen van [appellant] in dit geding betrekking hebben Daarnaast heeft [appellant] aangevoerd dat de rechtbank ten onrechte de stelling van [appellant] heeft gepasseerd dat de handtekeningen van [vader appellant] vals waren. Wat dit betreft verwijst het hof kortheidshalve naar hetgeen het heeft overwogen in de rechtsoverwegingen 4.12 en 4.27. Inzake de stelling van [appellant] dat er niet drie, maar twee sets sleutelgetallen zijn overhandigd verwijst het hof naar rechtsoverweging 4.13.
De in §4.86 genoemde omstandigheden kunnen er dus niet toe leiden dat het oordeel van de rechtbank dat Rabobank een voldoende mate van zorgvuldigheid heeft betracht onjuist moet worden geacht.
4.51. Het hof constateert, dat [appellant] zich in deze grief niet richt tegen het oordeel van de rechtbank (in 2.5.9 van het eindvonnis) dat Rabobank voldoende heeft gesteld en feitelijk onderbouwd dat de betalingsopdrachten van begin juni 1997 pasten in het reguliere bankverkeer van partijen zoals dat voor 9 maart 1997 plaats had gehad, dat [appellant] die stellingen niet, althans onvoldoende gemotiveerd heeft betwist, en dat niet gezegd kan worden dat deze opdrachten vreemde, niet in het reguliere bankverkeer tussen partijen van vóór 9 maart 1997 passende transacties betroffen.
4.52. Met betrekking tot de in §4.90 van de memorie van grieven gemaakte opmerkingen over fax 162 en 164 (producties 14E en 14C bij dagvaarding in eerste aanleg) merkt het hof op dat Rabobank uitdrukkelijk heeft betwist dat op basis van deze faxen betaling heeft plaatsgehad (memorie van antwoord pagina 78) en heeft aangevoerd dat beide faxen, hoewel deze de handtekening van [vader appellant] dragen, een onjuiste sleutel bevatten, en dat pas is betaald na een nieuwe fax met een juiste handtekening en sleutel.
Het hof onderschrijft de overwegingen van de rechtbank in het eindvonnis onder 2.5,, te weten dat gelet op de omstandigheden van het geval zoals door de rechtbank geschetst niet gezegd kan worden dat Rabobank zich zodanig heeft gedragen bij de afwikkeling van genoemde betalingsopdrachten dat zij zich jegens [appellant] niet meer op de afspraken over risicoverdeling kan beroepen mede gelet op de door de rechtbank in die rechtsoverweging onder i) en (ii) genoemde omstandigheden.
Ook deze grief faalt.
4.53. Grief XIX in principaal appel keert zich tegen rechtsoverweging 2.6.2 inhoudende dat, voor zover [appellant] heeft willen betogen dat het openen van een rekening door zijn broer [broer appellant] de bank tot meer voorzichtigheid had moeten nopen, de rechtbank [appellant] daarin niet kan volgen.
4.54. Bedoelde overweging van de rechtbank wordt voorafgegaan door een – door [appellant] niet bestreden – overweging (2.6.1) waarin de rechtbank vaststelt dat [broer appellant] per fax, voorzien van een juiste sleutelgetal en de handtekening van (onder meer) [vader appellant], was geïntroduceerd bij Rabobank, en dat de rekening van [broer appellant] pas na deze introductie is geopend.
[appellant] licht deze grief slechts toe door op te merken dat Rabobank juist wel voorzichtig had moeten zijn omdat [Y.] optrad als tolk en tegelijk een volmacht kreeg. Voor zover [appellant] bedoelt te stellen dat Rabobank deze volmacht niet had mogen accepteren en daarmee haar zorgplicht heeft geschonden, volgt het hof [appellant] daarin niet, omdat die omstandigheden zonder nadere toelichting, die ontbreekt, daartoe onvoldoende zijn.
4.55. Voor zover [appellant] in dit verband nog heeft bedoeld te stellen dat sprake is geweest van het door de bank onrechtmatig handelen jegens [broer appellant] (zoals aangevoerd in §2.75 en 2.76 van de memorie van grieven) merkt het hof in de eerste plaats op dat [appellant] in de conclusie van repliek (§76) ten aanzien van dit ook al in de dagvaarding in eerste aanleg beschreven verwijt (onder 11) zelf heeft opgemerkt dat hij dit heeft opgenomen om te illustreren dat hij schade heeft geleden, en niet om ook de bankrekening van [broer appellant] en diens relatie tot Rabobank in deze procedure te betrekken.
Het gaat hier om overboekingen vanaf een eigen rekening van [broer appellant] waarvoor de sleutelovereenkomst niet gold, zodat wat dat betreft aan Rabobank geen verwijt ten aanzien van het schenden van de sleutelovereenkomst, noch anderszins kan worden gemaakt; de daaraan voorafgaande overboekingen van rekeningen van [appellant] naar die van [broer appellant] voldeden aan de vereisten van de sleutelovereenkomst.
Ook deze grief faalt.
4.56. Een grief genummerd XX ontbreekt.
4.57. Grief XXI in principaal appel houdt in dat de rechtbank geen waarde mag hechten aan de stellingen van Rabobank nu – zoals de rechtbank volgens [appellant] heeft erkend – Rabobank de door haar ingenomen stellingen op cruciale onderdelen van haar verweer gedurende de procedure in eerste aanleg heeft gewijzigd en daardoor niet geloofwaardig kan worden geacht.
4.58. De grief faalt. Het staat partijen in beginsel vrij hun stellingen aan te passen of te wijzigen. In dit geval behoefde een dergelijke aanpassing, voorzover daarvan al sprake was, ook geen bevreemding te wekken gelet op de ingewikkeldheid van de zaak.
4.59. [appellant] heeft in §5.2 van de memorie van grieven ten slotte in algemene zin aangeboden zijn stellingen te bewijzen in het bijzonder door het horen van dezelfde getuigen die reeds in eerste instantie zijn aangeboden.
Zoals uit al het bovenstaande blijkt, wordt ten aanzien van geen van de stellingen van [appellant] aan bewijslevering toegekomen. Daar komt nog het volgende bij. Van de in de dagvaarding in eerste aanleg in §30 genoemde getuigen zijn [appellant] en [vader appellant] al gehoord, en heeft [appellant] niet aangegeven wat deze getuigen nog aanvullend zouden kunnen verklaren inzake het geschil. Voorts heeft [appellant] onvoldoende duidelijk gemaakt wat door [broer appellant] en [H.] zou kunnen worden verklaard, en op welk punt. Dat [H.] enige rol heeft gespeeld inzake wat door [appellant] aan Rabobank wordt verweten, en dat deze betrokken is geweest bij het tot stand komen van de afspraken waarop een bewijsopdracht betrekking zou kunnen hebben, is door [appellant] niet toegelicht en volgt ook niet uit diens stellingen. [broer appellant] is alleen betrokken geweest bij het openen van zijn eigen bankrekening en de storting van bedragen vanaf die rekening, maar wat dat betreft is bewijslevering niet aan de orde, zoals uit de bespreking van grief XIX blijkt.
Slotsom in principaal appel
4.60. Nu alle grieven falen zal het hof de vonnissen van de rechtbank bekrachtigen onder aanvulling van gronden. Als in het ongelijk gestelde partij zal [appellant] in de kosten van het geding in hoger beroep worden veroordeeld.
De beoordeling in incidenteel appel
4.61. De voorwaarde waaronder Rabobank hoger beroep heeft ingesteld – te weten dat een of meer van de grieven van [appellant] zou slagen – is niet vervuld. De grieven van Rabobank in incidenteel appel hoeven dus niet te worden behandeld.
5. De uitspraak
Het hof:
bekrachtigt de vonnissen van de rechtbank 's-Hertogenbosch van 17 september 2003, 5 april 2006 en 8 juli 2009 onder aanvulling van gronden;
veroordeelt [appellant] in de kosten van het hoger beroep, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Rabobank begroot op € 6.174 aan verschotten en € 13.740 aan salaris advocaat;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.Th. Begheyn, P.M. Arnoldus-Smit en G.M.J. Ackermans en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 24 juli 2012.