Uitspraak
GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
Sector civiel recht
zaaknummer HD 200.095.451
arrest van de achtste kamer van 31 juli 2012
in de zaak van
[X.],
wonende te [woonplaats],
appellant,
advocaat: mr. J.J.H.S. Thomassen,
tegen:
DARLEY B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
geïntimeerde,
advocaat: mr. J.H. Welling,
op het bij exploot van dagvaarding van 8 augustus 2011 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Maastricht, sector kanton, locatie Maastricht gewezen vonnis van 11 mei 2011 tussen appellant - [appellant] - als eiser en geïntimeerde - Darley B.V. - als gedaagde.
1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 384186 CV EXPL 10-3042)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2. Het geding in hoger beroep
2.1. Bij memorie van grieven met producties heeft [appellant] drie grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot toewijzing van zijn vorderingen in eerste aanleg.
2.2. Bij memorie van antwoord met producties heeft Darley B.V. de grieven bestreden.
2.3. Darley B.V. heeft daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
3. De gronden van het hoger beroep
Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.
4. De beoordeling
4.1. Het gaat in deze zaak om het volgende.
4.1.1. [appellant], geboren op [geboortedatum] 1958, is bij Darley B.V. op 20 februari 1984 in dienst getreden. [appellant] was laatstelijk werkzaam als werkvoorbereider voor een salaris van
€ 3.465,62 bruto per maand (inclusief vakantietoeslag).
4.1.2. Bij brief van haar raadsman van 24 juni 2009 heeft Darley B.V. aan UWV Werkbedrijf vanwege bedrijfseconomische redenen toestemming gevraagd de arbeidsovereenkomst met [appellant] te mogen opzeggen. Na door [appellant] gevoerd verweer heeft UWV Werkbedrijf op 17 september 2009 de verzochte ontslagvergunning afgegeven (productie 3 bij inleidende dagvaarding).
4.1.3. De raadsman van Darley B.V. heeft vervolgens namens Darley B.V. de arbeidsovereenkomst met [appellant] bij brief van 18 september 2009 opgezegd per 1 januari 2010 (productie 2 bij inleidende dagvaarding).
4.1.4. [appellant] is arbeidsongeschikt geweest in de periode 29 september 2009 tot
30 november 2009. Vervolgens is [appellant] tot 1 januari 2010 met behoud van loon vrijgesteld van de verplichting zijn werkzaamheden te verrichten (productie 4 bij conclusie van antwoord).
4.1.5. Darley B.V. heeft aan [appellant] in het kader van het ontslag geen vergoeding gegeven. Evenmin heeft Darley B.V. voor [appellant] een outplacementtraject geregeld.
4.1.6. Bij brief van zijn gemachtigde van 12 november 2009 heeft [appellant] aanspraak gemaakt op een vergoeding (productie 9 bij inleidende dagvaarding), maar dit verzoek is namens Darley B.V. door haar raadsman bij brief van 25 november 2009 (productie 10 bij inleidende dagvaarding) afgewezen.
4.1.7. Bij dagvaarding in eerste aanleg heeft [appellant] gesteld dat sprake is van een valse of voorgewende reden en voorts dat de gevolgen van het ontslag voor [appellant] te ernstig zijn in vergelijking tot het belang van Darley B.V. bij de opzegging, mede in aanmerking genomen de niet door Darley B.V. getroffen voorzieningen en de voor [appellant] bestaande mogelijkheden om ander passend werk te vinden. [appellant] heeft gevorderd, zakelijk weergegeven, dat voor recht wordt verklaard dat het door Darley B.V. aan [appellant] verleende ontslag kennelijk onredelijk is, alsook veroordeling van Darley B.V. gevorderd tot betaling van primair
€ 290.422,85 bruto met nader te bepalen pensioenschade, subsidiair € 83.174,86 bruto, uiterst subsidiair een bedrag als door de kantonrechter in goede justitie te bepalen en tot betaling van de buitengerechtelijke kosten van rechtsbijstand van € 5.355,= en tot betaling van de kosten van de procedure.
4.1.8. De kantonrechter heeft bij vonnis waarvan beroep geoordeeld dat geen sprake is van een aan het ontslag ten grondslag liggende valse of voorgewende reden en voorts dat evenmin aan het gevolgencriterium is voldaan. De kantonrechter heeft geconcludeerd dat van een kennelijk onredelijke opzegging geen sprake is en heeft de vorderingen van [appellant] afgewezen en hem in de kosten veroordeeld.
4.2.1. Grief I behelst de stellingname dat de kantonrechter ten onrechte heeft overwogen dat van een valse of voorgewende reden voor opzegging van de arbeidsovereenkomst geen sprake was. [appellant] heeft in dit verband gewezen op zijn reeds in de UWV procedure betrokken stellingname dat de terugval in de orderportefeuille - als door Darley B.V. gesteld - veel minder ernstig was dan Darley B.V. had aangegeven, dat in de door Deloitte in haar brief van 3 juli 2009 (productie 1 bij conclusie van dupliek) beoordeelde prognose bewust een veel te negatief beeld van de toenmalige en toekomstige toestand van Darley B.V. is geschetst; dat 2009 met een batig saldo van € 23.483,-- is afgesloten in plaats van de verwachte € 420.000,-- verlies, dit ondanks een toename van de post afschrijvingen met 50%, zodat de aangevoerde bedrijfseconomische redenen blijkbaar niet bestonden, en dus vals waren.
Voorts heeft [appellant] betoogd dat de echte redenen om hem te willen ontslaan waren dat [appellant] een oudere werknemer was, met een relatief hoog salaris, die bovendien ‘van zijn hart geen moordkuil’ maakte, hetgeen door de in juli 2005 aangetreden nieuwe leidinggevende van [appellant], de heer [Y.] niet werd gewaardeerd. Tussen [Y.] en [appellant] was geen communicatie en [appellant] werd door [Y.] min of meer ‘kaltgestellt’. De valse bedrijfseconomische reden is voorgewend om, kort gezegd, genoemde redenen te verhullen, aldus [appellant].
4.2.2. Darley B.V. heeft het door [appellant] aangevoerde weersproken, en aangevoerd dat de prognose uitging van de op dat moment verwachte ontwikkeling. De orderportefeuille liep terug en het doorvoeren van een reorganisatie was noodzakelijk. Doordat de verkoopkosten in de tweede helft van 2009 onverwacht meevielen, omdat de garantiegevallen veel goedkoper konden worden uitgevoerd dan aanvankelijk verwacht, vielen de verkoopkosten uiteindelijk veel gunstiger uit dan waarvan in de prognose nog werd uitgegaan. Verder is ook in 2009 al bespaard op personeelskosten, terwijl dit in 2010 is doorgezet. In totaal zijn bij Darley B.V. in de periode 2008 tot en met 2010 de personeelskosten in totaal met
€ 1.263.930,-- of te wel 35% afgenomen. Niettemin is Darley B.V. in 2010 in de rode cijfers beland. Darley B.V. heeft hierbij verwezen naar de door haar als productie 2 aan haar memorie van antwoord gehechte winst- en verliesrekening 2010. Nu [appellant] niet op deze productie heeft kunnen reageren zal het hof deze overigens niet bij de beoordeling betrekken.
Er is - aldus Darley B.V. - totaal geen sprake van dat Darley B.V. [appellant] zou hebben ontslagen vanwege zijn hoge leeftijd of vermeende hoge salaris. De gemiddelde leeftijd bij Darley B.V. is aan de hoge kant en het is niet zo dat oudere werknemers eerder in aanmerking zijn gekomen voor ontslag. De heer [Z.], die ‘teamleider verspaning/ werkvoorbereider’ is en 2008 in dienst getreden is bij Darley B.V. heeft een andere functie-inhoud dan [appellant] toen vervulde. [Z.] besteedt een zeer groot deel van zijn tijd aan het leidinggeven aan de verspaning in de fabriek van Darley B.V. Daarnaast vervult hij nog taken op het gebied van werkvoorbereiding. Het betreft een totaal andere functie. Darley B.V. heeft tot op heden geen andere werkvoorbereider is dienst genomen. Het betoog over de relatie met de heer [Y.] en over het ‘kaltgestellt’ zijn raakt kant noch wal, en is niet onderbouwd, aldus Darley B.V.
4.2.3. Het hof oordeelt als volgt, vanuit de volgende uitgangspunten.
Een valse reden is een niet bestaande reden. Een voorgewende reden is een bestaande reden die niet de werkelijke ontslaggrond is.
4.2.4.1. Kern van de door [appellant] aangevoerde bedrijfseconomische redenen is de terugval van de orderportefeuille (en daardoor veroorzaakte omzetdaling), dit vanwege - kort gezegd - de economische crisis. In de UWV procedure (productie 4 bij inleidende dagvaarding) heeft Darley B.V. dit middels haar verzoek van 24 juni 2009 nader uitgewerkt door vergelijkingen te treffen tussen de stand van de orderportefeuille in 2008 en begin 2009 en die per week 23 van 2009, alsook overzichten over te leggen betreffende 2008 en 2009 en betreffende 2007 en 2008 (bijlagen 5 en 6 bij genoemde productie). In bijlage 7 bij genoemde productie is sprake van een omvang van lopende orders per 8 juni 2009 van
€ 580.496,--, te vermeerderen met uitgestelde orders in de omvang van € 773.097,--, in totaal € 1.353.593,--.
[appellant] heeft middels productie 5, zijnde zijn verweer in de UWV procedure, op detailpunten de opgave van Darley B.V. weersproken en voorts middels de bij deze productie horende productie 3 betoogd dat er nog voldoende actuele ‘projecten’ per 25 juni 2009 aanwezig waren.
Ten aanzien van genoemde productie 3 heeft Darley B.V. middels haar reactie van 30 juli 2009 (productie 6 bij inleidende dagvaarding) laten weten dat de opsomming in de productie offertes betreft die wellicht ooit nog tot een opdracht kunnen leiden. [appellant] heeft dit in zijn reactie daarop (productie 7 bij inleidende dagvaarding) niet weersproken maar aangegeven dat een aantal orders zijns inziens voor 99% er zeker aankomen (voor in totaal
€ 557.500,--) en dat er ook nog andere actuele projecten onder meer in Oost-Europa spelen.
4.2.4.2. Het hof is van oordeel dat niets erop wijst dat de prognose van Darley B.V. onjuist was. De orderportefeuille is voorts aanzienlijk teruggelopen, ook indien de door [appellant] genoemde ‘zekere’ orders alle zouden worden meegeteld. Er hoefde geen rekening te worden gehouden met eventuele meevallers. Bovendien hadden de meevallers, voor zover zij gerealiseerd zijn, niet tot gevolg dat geconcludeerd moet worden dat de bedrijfseconomische gronden, waarop de ontslagvergunning was gebaseerd, niet meer bestonden De door Darley B.V. doorgevoerde reorganisatie, waardoor mede de functie van [appellant] kwam te vervallen, was in de gegeven omstandigheden in voldoende mate gerechtvaardigd.
Uit de door Darley B.V. overgelegde publicatiestukken 2009 (productie 3 bij conclusie van dupliek) en de publicatiestukken 2008 (productie 11 horend bij productie 3 bij inleidende dagvaarding) blijkt immers dat in 2009 de omzet met meer dan anderhalf miljoen is teruggevallen, terwijl het resultaat na belastingen ondanks substantieel lagere verkoopkosten met ongeveer € 260.000,-- is teruggevallen. Ook indien de door [appellant] bestreden hogere afschrijvingen volledig ten onrechte zouden hebben plaatsgevonden - en niet, zoals Darley B.V. heeft betoogd, zijn veroorzaakt door hogere investeringen in 2008, als blijkend uit actiefzijde van de balans uit de publicatiestukken 2008, van meer dan 70% ten opzichte van 2007 - dan nog is het resultaat aanzienlijk minder dan voorgaande jaren en blijft de omzet meer dan 25% achter bij die van 2008. Van een valse reden is dan ook geen sprake.
4.2.4.3. Voor zover [appellant] nog heeft willen betogen dat [Z.] in feite had dienen te vertrekken nu hij hetzelfde werk deed als [appellant], hoewel [Z.] gedeeltelijk een andere functiebenaming had, en korter dan [appellant] in dienst was bij Darley B.V. - zodat, naar het hof begrijpt, door [appellant] in feite impliciet wordt betoogd dat door Darley B.V. in strijd met het afspiegelingsbeginsel [appellant] voor ontslag bij het UWV is voorgedragen - geldt dat [appellant] dit onvoldoende heeft onderbouwd. In eerste aanleg heeft [appellant] dit punt immers niet aangeroerd, terwijl in de UWV-procedure (p. 7 van productie 7 bij inleidende dagvaarding) [appellant] zelfs nog heeft betoogd “Dat de heer [appellant] een unieke functie heeft is helder”.
Het hof ziet dan ook geen aanleiding [appellant] nog te laten reageren op het door Darley B.V. op dit punt gevoerde gemotiveerde verweer (zie onderdeel 4.2.2.).
4.2.4.4. Dat [appellant] moest vertrekken omdat hij te oud zou zijn (en dus te duur) is door [appellant], mede gezien hetgeen door Darley B.V. is opgemerkt in de conclusie van dupliek over de leeftijdsopbouw bij Darley B.V., de gemiddelde leeftijd van 42,5 jaar - waarbij ruim 66% van het personeelsbestand ouder is dan 40 jaar - en het feit dat zowel uit het personeelsbestand boven de 40 jaar als uit het personeelsbestand onder de 40 jaar voor 10% van de personeelsleden een ontslagvergunning is verzocht aan het UWV, onvoldoende onderbouwd. Dit nog los van het feit dat in ieder geval [appellant] een unieke functie vervulde, waarvan het Darley B.V. vrijstond deze als werkgever in het kader van een reorganisatie en de daarbij te maken beleidskeuzes te laten vervallen, terwijl van enige relatie tussen het vervallen van de functie en de leeftijd van [appellant] niet is gebleken.
4.2.4.5. Dat [appellant] ontslagen is omdat hij mondig (er) was (dan andere werknemers) is door [appellant] niet onderbouwd met voorbeelden uit de werkvloersfeer. Hetzelfde geldt voor het gestelde ‘kaltgestellt’ zijn, waarbij in ieder geval ook nog nader had moeten worden toegelicht hoe dit zich gedurende een periode van vier jaar zou hebben afgespeeld.
4.2.4.6. Het hof stelt tenslotte vast dat [appellant] niet heeft gegriefd tegen het oordeel van de kantonrechter aangaande het niet in aanmerking komen van [appellant] voor de functie van administratief medewerker van het bedrijfsbureau.
4.2.5. Gezien het voorgaande faalt grief I.
4.3. Grief II behelst in de kern dat de kantonrechter het zogenaamde gevolgencriterium onjuist heeft toegepast, gezien de door [appellant] in dat kader aangevoerde omstandigheden betreffende onder meer leeftijd, duur van de arbeidsovereenkomst, gevolgde opleiding, afgewezen cursusverzoeken, eenzijdige werkervaring van [appellant], geen outplacementprogramma en het niet toekennen van enige vergoeding. Darley B.V. heeft het door [appellant] aangevoerde uitvoerig weersproken.
Het hof stelt voorop dat bij de beantwoording van de vraag of het ontslag ingevolge het gevolgencriterium van artikel 7:681 lid 2 aanhef Pro en onder b BW kennelijk onredelijk is, alle omstandigheden ten tijde van het ontslag in aanmerking moeten worden genomen.
Hieronder zullen de, naar het oordeel van het hof, relevante feiten en omstandigheden aan de orde komen.
4.3.1. [appellant] was ten tijde van de opzegging 51 jaar oud en per ontslagdatum bijna 26 jaar in dienst bij Darley B.V. [appellant] heeft, althans in ieder geval tot de opzegging van de arbeidsovereenkomst, naar tevredenheid van Darley B.V. gefunctioneerd (CvA punt 39).
4.3.2.1. [appellant] heeft als opleiding de MBO-opleiding MTS-werktuigbouw afgerond. Hij beschikte ten tijde van de opzegging over een eenzijdige specialistische opleiding en ervaring, toegespitst op de activiteiten van Darley, aldus [appellant]. [appellant] stelt dat voor de functie werkvoorbereider bij machinefabrieken of toeleveranciers een HBO-diploma vereist is en dat bij sollicitaties blijkt dat hij niet over de vereiste ervaring beschikt en te licht wordt bevonden.
4.3.2.2. Darley B.V. heeft betwist dat het bezit van een HBO-diploma voor de vervulling van werkvoorbereider eerder regel dan uitzondering is, en voorts opgemerkt dat Darley B.V. jarenlang op HBO-niveau heeft gefunctioneerd. [appellant] had deze HBO-status kunnen laten vastleggen middels een EVC (Erkenning Verworven Competenties) procedure, maar heeft dit blijkbaar twee jaar na zijn ontslag nog steeds niet laten vastleggen. De ervaring van [appellant] is verder niet eenzijdig en toepasbaar in veel metaalbedrijven en machinefabrieken, aldus [appellant].
4.3.2.3. [appellant] heeft op hetgeen Darley B.V. heeft opgemerkt over de EVC-procedure nog niet kunnen reageren, maar gezien hetgeen hierna wordt overwogen behoeft [appellant] daartoe geen gelegenheid te worden geboden.
Gesteld dat hetgeen Darley B.V. heeft opgemerkt over de mogelijkheden van de EVC-procedure juist is, is het naar het hoordeel van het hof volstrekt onduidelijk waarom Darley B.V. [appellant] daar niet reeds tijdens het dienstverband, doch in ieder geval na de opzegging, als goed werkgever op heeft gewezen. Darley B.V. was immers bekend met het opleidingsniveau van [appellant] en met diens (hogere) niveau van functioneren bij Darley B.V. en derhalve bekend, althans had dit behoren te zijn, met het belang van [appellant] dit op een voor potentiële nieuwe werkgevers kenbare wijze te (kunnen) formaliseren. Dat [appellant] door Darley B.V. op de EVC procedure is gewezen of - beter nog - is aangeboden [appellant] hierin bij te staan, is gesteld noch gebleken.
Dat de bij Darley B.V. opgedane ervaring van [appellant] hem in de metaal(bewerkings)branche in beginsel goed van pas kan komen doet aan het voorgaande niet af.
4.3.2.4. [appellant] heeft tijdens zijn dienstverband voorts drie verzoeken gedaan tot het volgen van scholing (Solid Edge programma; Delem besturingen en de cursus hydrauliek), welke verzoeken door Darley B.V. zijn afgewezen. Darley B.V. heeft in dat kader opgemerkt - kort gezegd - dat de betreffende cursussen niet relevant waren voor het werk van [appellant] als werkvoorbereider en niet toepasbaar zouden zijn in de dagelijkse praktijk (CvA punten 32 tot en met 37; CvD punt 40).
Uitgaande van de juistheid van deze afweging door Darley B.V. blijkt hier wel uit dat Darley B.V. gedurende het dienstverband tussen partijen aan [appellant] geen mogelijkheden heeft geboden zich door middel van een cursus te verbreden qua kennis. Evenmin heeft Darley B.V. reden gezien in deze eerdere weigeringen om [appellant] in de periode voorafgaande aan of ten tijde van de opzegging enige (interne) opleiding aan te bieden om de kennis van [appellant] alsnog te verbreden en aldus zijn kansen op de arbeidsmarkt te vergroten.
4.3.2.5. [appellant] heeft aangevoerd dat door Darley B.V. geen outplacementtraject is aangeboden. Door Darley B.V. is hierover in haar memorie van antwoord gesteld dat in onderdeel 67 van haar conclusie van dupliek door haar is aangegeven waarom outplacement niet aangewezen was en ook niet van haar gevorderd kon worden. Bovendien verbindt, aldus Darley B.V., [appellant] aan het niet aanbieden van outplacement geen conclusie.
Het hof kan op de door Darley B.V. aangegeven plaats geen nadere toelichting vinden op de stelling dat outplacement noch aangewezen was noch van Darley B.V. kon worden gevergd. Ook elders in de overgelegde processtukken wordt geen toelichting verschaft op dit punt. Waar [appellant] dit punt aanvoert in het kader van relevante omstandigheden in het kader van het gevolgencriterium moet het ook Darley B.V. duidelijk zijn geweest dat [appellant] betoogt dat Darley B.V. op dit punt als goed werkgever tekortgeschoten is. Dit betoog is door Darley B.V. onvoldoende weersproken.
4.3.2.6. Vaststaat dat [appellant] vanaf 30 november 2009 is vrijgesteld van werkzaamheden met behoud van loon. Daarvoor was [appellant] arbeidsongeschikt vanaf
1 oktober 2009 tot 30 november 2009. [appellant] is niet ingegaan op het voorstel van Darley B.V. om vanaf 4 november 2009 al zijn resterende vakantiedagen op te nemen waartegenover hij zou worden vrijgesteld van werk met behoud van salaris. Darley B.V. omschrijft dit (CvD punt 49) als een ‘vrij gebruikelijke constructie”.
De vrijstelling van een maand en een dag zal bij de verdere beoordeling worden betrokken. De weigering van [appellant] vervult geen rol: zonder nadere toelichting - die ontbreekt - vermag het hof niet in te zien waarom het aanbod vakantiedagen op te nemen tijdens ziekte respectievelijk doorbetaling van loon tijdens opgenomen vakantiedagen - waartoe Darley B.V. normaliter ook al gehouden was - een aspect is dat in het kader van de afweging als aan de orde een rol kan vervullen.
4.3.2.7. [appellant] heeft Darley B.V. verweten dat zij zich niet heeft ingespannen om binnen of buiten de onderneming van Darley B.V. te zoeken naar ander passend werk voor [appellant]. [appellant] heeft bij memorie van grieven aangegeven dat Darley B.V. wel stelt zich te hebben ingespannen, maar dat Darley B.V. heeft nagelaten daarvan bewijs bij te brengen. Darley B.V. heeft bij memorie van antwoord (pagina 9) herhaald dat zij wel degelijk heeft getracht om voor [appellant] passend werk te zoeken bij andere bedrijven in de omgeving.
Het hof is van oordeel dat Darley B.V. de door haar gestelde inspanningen onvoldoende heeft onderbouwd: Darley B.V. heeft geen enkel bedrijf genoemd dat door haar is benaderd, hetzij lopende de opzegtermijn dan wel na het ontslag van [appellant].
4.3.2.8. [appellant] heeft onder meer bij memorie van grieven een lijst overgelegd van de door hem ondernomen pogingen ander werk te vinden (productie III). Hieruit blijkt dat [appellant] eind september 2010 een proefplaatsing van zes weken met behoud van uitkering heeft gehad als intercedent en dat hij in december 2010 werkzaam is geweest als calculator, waarbij is opgemerkt ‘na 1 maand proeftijd contract ontbonden”. [appellant] heeft in hoger beroep zijn standpunt gehandhaafd dat hij een slechte arbeidsmarktpositie had en nog steeds heeft, ook 22 maanden na ontslag. [appellant] heeft voorts betoogd dat zijn UWV werkcoach aan [appellant] heeft verklaard dat hij de kans dat [appellant] voor het einde van zijn WW periode werk vindt buitengewoon klein inschat, zulks in verband met zijn leeftijd, opleiding en eenzijdige werkervaring.
Darley B.V. heeft betoogd dat er meer dan voldoende mogelijkheden zijn voor [appellant] om aan werk te komen. Darley B.V. acht markant dat de proefplaatsing tot niets heeft geleid en dat [appellant] tijdens de proeftijd is ontslagen. [appellant] moet “het wel heel erg bont hebben gemaakt”, aldus Darley B.V. Verder stelt Darley B.V. dat [appellant] solliciteert op functies die niet bij zijn opleiding en ervaring horen, en dat het niet effectief is te solliciteren bij bedrijven die geen vacatures hebben. Uit de door [appellant] overgelegde lijst blijkt verder niet, aldus Darley B.V. dat [appellant] te oud zou zijn of dat het ontbreken van een HBO diploma de oorzaak zou zijn. Veel zal afhangen hoe [appellant] zich presenteert, aldus Darley B.V.
Het hof is van oordeel dat uit de door [appellant] overgelegde informatie blijkt dat hij wel degelijk inspanningen heeft verricht sinds zijn ontslag om werk te vinden en dat hij zelfs al tweemaal een tijdelijk dienstverband heeft gehad. Voorts is door Darley B.V. weliswaar aangeven dat [appellant] op de verkeerde functies solliciteert, maar Darley B.V. heeft niet aangegeven op welke functies/vacatures [appellant] dan beter had kunnen solliciteren. In ieder geval vermeldt de lijst als door [appellant] overgelegd diverse malen dat niet wordt voldaan aan het ‘profiel’, dan wel dat [appellant] niet over de vereiste kennis en ervaring beschikt, ook als het een functie als ‘werkvoorbereider‘ betreft. Aldus moet worden aangenomen dat de door Darley B.V. gestelde meer dan voldoende mogelijkheden, mede gegeven het algemene ervaringsfeit van de economische crisis, niet zijn gebleken. Anderzijds is, gegeven de tijdelijke aanstellingen, evenmin gebleken dat [appellant] in het geheel geen kans (meer) maakt op de arbeidsmarkt.
4.3.2.9. [appellant] heeft de over de periode van WW geleden schade becijferd op
€ 35.043,34 bruto, exclusief pensioenschade. Darley B.V. heeft deze schade - en de na deze periode door [appellant] gestelde schade - betwist door allereerst te betogen dat op geen enkele wijze aannemelijk is dat [appellant] de gehele WW periode zonder baan zal blijven. Darley B.V. heeft voorts de berekening van [appellant] in eerste aanleg gespecificeerd weersproken. Op de in de door [appellant] in de memorie van grieven opgenomen berekening is Darley B.V. niet concreet ingegaan.
Het hof stelt vast dat de door [appellant] in zijn memorie van grieven genoemde bedragen, ook rekening houdend met de door Darley B.V. genoemde door [appellant] te ontvangen WW uitkering van € 2.394,99 inclusief vakantiegeld (CvD punt 66), in ieder geval een inkomensachteruitgang van meer dan € 1.000,= bruto per maand gedurende de WW-periode voldoende aannemelijk maakt.
4.3.2.10. Aanleiding voor het ontslag vormden bedrijfseconomische redenen. Deze bevinden zich in de risicosfeer van Darley B.V. als werkgever.
4.4. Het hof is van oordeel dat, gegeven de omstandigheden van het geval als hierboven (grotendeels) weergegeven, het door Darley B.V. aan [appellant] gegeven ontslag kennelijk onredelijk is, nu door Darley B.V. geen inspanningen zijn verricht om voor [appellant] ander werk te vinden, niet gezorgd is tijdens het dienstverband voor verbreding van het opleidingsniveau van [appellant] en evenmin gezorgd is voor een outplacementtraject, terwijl Darley B.V. er niet van mocht uitgaan dat [appellant] zonder dergelijke ondersteuning door Darley B.V. makkelijk en snel weer ander werk zou vinden. De vrijstelling van werk gedurende één maand met behoud van loon vormde een onvoldoende maatregel om genoemd tekortschieten van Darley B.V. te compenseren.
Mede gezien de tijdelijke aanstellingen als door [appellant] (zij het voor korte tijd) na ontslag vervuld, is naar het oordeel van het hof onvoldoende aannemelijk gemaakt dat Darley B.V. er ten tijde van het ontslag vanuit diende te gaan dat [appellant] in het geheel geen werk zou vinden. Dat de door [appellant] opgevoerde werkcoach zou kunnen verklaren dat zijns inziens de kansen van [appellant] op de arbeidsmarkt thans of reeds ten tijde van het ontslag waren zoals door [appellant] gesteld, maakt niet dat Darley B.V. over dezelfde kennis en inzichten beschikte en derhalve deze kennis bij haar afweging had dienen of kunnen betrekken. Aan bewijslevering komt het hof op dit punt dan ook niet toe.
Grief II slaagt derhalve. Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd.
4.5. Bij het bepalen van de schade als door [appellant] geleden gaat het bij het gevolgencriterium niet om het nadeel dat het ontslag zelf teweegbrengt, maar om de daaruit voor de werknemer voortvloeiende (materiële en immateriële) nadelen, gerelateerd aan de aard en de ernst van het tekortschieten van de werkgever in zijn verplichting als goed werkgever te handelen.
4.6. Het hof is van oordeel dat, waar het tekortschieten van Darley B.V. [appellant] in feite heeft belemmerd om in het bijzonder de eerste maanden van zijn werkloosheid meer kans te hebben op het vinden van een baan, de schade per saldo, mede gezien de aard van de tekortkoming, moet worden begroot op het inkomensverlies van [appellant] gedurende het eerste jaar van werkloosheid, zijnde in totaal - gezien de door beide partijen gemaakte berekeningen - afgerond € 12.000,= bruto. Dit bedrag, dat door Darley B.V. ondanks de aanwezige financiële problemen (naar het oordeel van het hof) in redelijkheid kan worden gedragen, zal aan [appellant] worden toegewezen. Hetgeen ter zake van hoofdsom meer of anders is gevorderd zal worden afgewezen.
4.7. Over de toe te wijzen schadevergoeding zal tevens de wettelijke rente worden toegewezen, als door [appellant] gevorderd en door Darley B.V. als zodanig niet betwist, derhalve vanaf de dag der dagvaarding in eerste aanleg, te weten 24 juni 2010, tot de dag van volledige voldoening, waarbij het hof aantekent dat uiteraard tussentijdse betalingen op de in artikel 6:44 BW Pro voorgeschreven wijze dienen te worden verwerkt.
4.8. Ten aanzien van de door [appellant] gevorderde buitengerechtelijke kosten heeft de kantonrechter geoordeeld dat deze het lot volgen van de hoofdvorderingen. Nu deze gedeeltelijk toewijsbaar blijken dient alsnog het door [appellant] op dit punt gevorderde en hetgeen door Darley B.V. daartegen in is gebracht, te worden beoordeeld.
Darley B.V. heeft bij conclusie van antwoord de verschuldigdheid van buitengerechtelijke kosten betwist, kort gezegd inhoudende dat door de gemachtigde van [appellant] geen werkzaamheden zijn verricht die voor vergoeding in aanmerking komen. Door [appellant] is immers slechts één brief verstuurd met daarin een schikkingsvoorstel. [appellant] heeft hierop vervolgens niet gereageerd bij conclusie van repliek en evenmin in zijn memorie van grieven.
Het hof is van oordeel dat [appellant] aldus zijn vordering tot vergoeding van buitengerechtelijke kosten onvoldoende heeft onderbouwd, zodat reeds om die reden de vordering - wat er verder zij van het gevorderde bedrag - dient te worden afgewezen.
4.9. Nu Darley B.V. als de meest in het ongelijk gestelde partij moet worden aangemerkt, omdat sprake is van kennelijk onredelijk ontslag en een aan [appellant] te betalen schadevergoeding, zal Darley B.V. worden veroordeeld in de proceskosten van de eerste aanleg en van het hoger beroep.
Derhalve slaagt grief III.
5. De uitspraak
Het hof:
vernietigt het vonnis waarvan beroep;
en opnieuw rechtdoende:
verklaart voor recht dat het door Darley B.V. aan [appellant] verleende ontslag kennelijk onredelijk is;
veroordeelt Darley B.V. om aan [appellant] tegen behoorlijk bewijs van kwijting te voldoen een bedrag groot € 12.000,= bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 24 juni 2010 tot de dag van volledige voldoening;
veroordeelt Darley B.V. in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van [appellant] worden begroot op € 304,08 aan verschotten en op € 600,= aan salaris advocaat in eerste aanleg en op € 1.574,14 aan verschotten en op € 894,= aan salaris advocaat voor het hoger beroep;
verklaart de hierboven uitgesproken veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af hetgeen meer of anders gevorderd is.
Dit arrest is gewezen door mrs. C.E.L.M. Smeenk - Van der Weijden, C.A.M. Walsteijn en R.R.M. de Moor en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 31 juli 2012.