Uitspraak
GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
Sector civiel recht
zaaknummer HD 200.071.800
arrest van de tweede kamer van 31 juli 2012
in de zaak van
Mr. E.J.M. Stals q.q.,
curator in het faillissement van [X.] Staalmontage B.V., gevestigd te [vestigingsplaats],
wonende te [woonplaats],
appellante,
advocaat: mr. E.J.M. Stals,
tegen:
Zuid Nederlandse Staalbouw Fijnaart B.V. (voorheen: Hollandia B.V.),
gevestigd te [vestigingsplaats],
geïntimeerde,
advocaat: mr. D. Berlijn,
op het bij exploot van dagvaarding van 18 juni 2010, hersteld op 15 juli 2010, ingeleide hoger beroep van de door de rechtbank Breda gewezen vonnissen van 4 februari 2009 en 21 april 2010 tussen appellante - [appellante] - als eiseres en geïntimeerde - ZNS - als gedaagde.
1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 189081/HA ZA 08-816)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen en het daaraan voorafgaande vonnis van 9 juli 2008.
2. Het geding in hoger beroep
2.1. Bij memorie van grieven heeft [appellante] drie grieven aangevoerd en, mede gelezen de appeldagvaarding, geconcludeerd tot vernietiging van de vonnissen waarvan beroep en opnieuw rechtdoende tot veroordeling, uitvoerbaar bij voorraad, van ZNS tot betaling van
€ 82.405,21 met de wettelijke handelsrente vanaf 30 dagen na factuurdatum, althans vanaf 17 september 2007 tot aan de dag der algehele voldoening, met veroordeling van ZNS in de kosten van de procedure in beide instanties.
2.2. Bij memorie van antwoord heeft ZNS de grieven bestreden.
2.3. Partijen hebben vervolgens hun zaak doen bepleiten, [appellante] door mr. M.M.M. Rooijen en ZNS door haar advocaat. Door [appellante] zijn voorafgaand aan het pleidooi acht producties overgelegd. Nu deze producties te laat zijn overgelegd heeft ZNS daartegen bezwaar gemaakt. Het hof zal in overleg met ZNS genoemde producties wel in het geding betrekken, maar zal, indien noodzakelijk, ZNS alsnog in de gelegenheid stellen bij akte op deze producties te reageren, indien zij dat bij pleidooi niet heeft kunnen doen en voor zover de producties voor haar nieuwe zijn en het hof een nadere reactie van ZNS noodzakelijk acht.
2.3. Partijen hebben daarna geen gedingstukken overgelegd, maar ermee ingestemd dat arrest zal worden gewezen op de stukken welke ten behoeve van het pleidooi zijn overgelegd.
3. De gronden van het hoger beroep
Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.
4. De beoordeling
4.1. In r.o. 3.1.1-3.1.4. van het tussenvonnis van 4 februari 2009 heeft de rechtbank vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. De door de rechtbank vastgestelde feiten, vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt. Voorts staan nog enkele andere feiten, als enerzijds gesteld en anderzijds niet betwist, tussen partijen vast. Het hof zal hierna een overzicht geven van de relevante feiten.
4.2.1. Het navolgende is voorgevallen.
a) In opdracht van hoofdaannemer [Y.] vof werden in 2006/2007 werkzaamheden uitgevoerd ten behoeve van de bouw van het Maaslandziekenhuis in Sittard. Hierbij waren zowel ZNS als Staalbouw Nagelhout B.V. te [vestigingsplaats] (hierna: Nagelhout) betrokken.
b) Op 27 januari 2006 zond [appellante] een offerte aan ZNS t.a.v. de heer [hoofd montage ZNS] voor het uurtarief van € 31,50 (prod. 1 van [appellante] bij pleidooi in appel - hierna: HB-).
c) Op 31 januari 2006 schreef ZNS aan [appellante]:
“ In verband met contractuele inhuur van montagepersoneel in Nederland, gaat ZNS met onderaannemers eenduidige afspraken maken voor de lange termijn (..)
Omdat alleen bedrijven waar een overeenkomst mee afgesloten wordt in aanmerking komen voor inleen van hun personeel, vraag ik u voor 03-02-6 te reageren! (..)” (prod. 2 HB).
d) Op 24 februari 2006 heeft [appellante] met ZNS een overeenkomst “ inleen montage personeel ” voor week 10/2006 en week 11/2006 gesloten (“ rest in overleg ”) ten behoeve van het project Maasland Ziekenhuis te Sittard (prod. 3 inl. dagv.) De overeenkomst is opgemaakt op briefpapier van ZNS. Onder bijzonderheden staat vermeld: “ Zelfstandig werkende ploegen. Onze eigen uitvoerder zal parttime aanwezig zijn. Zoals afgesproken zal begeleiding vanuit uw eigen management ( [statutair directeur appellante]) plaats vinden. (..) ” Als uurtarief staat vermeld € 31,50.
e) [appellante] heeft op basis van genoemde overeenkomst staalmontagewerkzaamheden verricht, ook na de in de overeenkomst genoemde twee weken. De “ urenlijsten regieopdracht ” welke door [appellante] werden opgesteld, vermeldden in deze periode als opdrachtgever en werden ondertekend respectievelijk namens en door:
week vermelde opdrachtgever getekend namens getekend door
12 ZNS [medewerker Nagelhout 1] [medewerker Nagelhout 1]
13 ZNS [medewerker Nagelhout 1] [medewerker Nagelhout 1]
14/15 ZNS Nagelhout onleesbaar onleesbaar
16 ZNS Nagelhout [medewerker Nagelhout 1] [medewerker Nagelhout 1]
17 ZNS Nagelhout Nagelhout [medewerker Nagelhout 2]
18 ZNS Nagelhout [medewerker Nagelhout 2] [medewerker Nagelhout 2]
19 ZNS Nagelhout Nagelhout [medewerker Nagelhout 2]
20-25 ZNS Nagelhout [medewerker Nagelhout 1] [medewerker Nagelhout 1]
26 Nagelhout Nagelhout [medewerker Nagelhout 2]
27 Nagelhout [medewerker Nagelhout 2] [medewerker Nagelhout 2]
(prod. 5 inl. dagv). ([medewerker Nagelhout 1] en [medewerker Nagelhout 2] werkten toentertijd bij Nagelhout, hof)
De bijbehorende facturen zijn over de periode week 11/2006 tot en met week 27/2006 alle aan ZNS gezonden (prod. 5 inl. dagv.) en door ZNS betaald. Deze facturen vermeldden: “ Uitgevoerde montagewerkzaamheden zoals overeengekomen Met Uw Heer [hoofd montage ZNS] en bijgaande specificatie (..)”.
f) Op 7 april 2006 stuurde [hoofd montage ZNS] van ZNS een fax aan [appellante] met de tekst “Hierbij een copy van een schrijven welke wij ontvingen van onze opdrachtgever m.b.t. project ziekenhuis te Sittard. (..) ”’ Bijgevoegd waren veiligheidsrichtlijnen van de hoofdaannemer (prod. 3 HB).
g) Op 13 juli 2006 schreven [medewerker Nagelhout 1]en [medewerker Nagelhout 3] van Nagelhout aan ZNS, ter attentie van [hoofd montage ZNS] en met een kopie aan onder meer [appellante], over het onderwerp “ Wijziging facturering [X.] Montage ”:
“ Onze heer [medewerker Nagelhout 1]en u hebben vandaag telefonisch gesproken over facturering van de montage-uren van [appellante] montage bij het project Maasland Ziekenhuis/Prins Claus Centrum te Sittard. Hierbij bevestiging van de gemaakte afspraak:
-tot en met week 28: facturering via ZNS
-vanaf week 29: facturering via SNB [Nagelhout, hof] ” (prod. 4 inl. dagv.).
h) Vanaf week 28/2006 (19 juli 2006) tot en met week 34/2007 heeft [appellante] haar facturen voor het werk te Sittard gezonden aan Nagelhout. Deze facturen vermeldden: “ Uitgevoerde montagewerkzaamheden zoals overeengekomen Met Uw Heer [medewerker Nagelhout 1]en bijgaande specificaties ”. Overgelegd in de procedure zijn de urenlijsten vanaf week 1/2007 tot en met week 34/2007 (prod. bij cvp). Deze urenlijsten vermeldden in de weken 2 tot en met 11/2007 als opdrachtgever: “ ZNS/Nagelhout ” en in de weken daarna “ Nagelhout ”. Voor zover deze lijsten zijn ondertekend, is dat gedaan door [medewerker Nagelhout 2].
i) Op 31 juli 2006 stuurde [appellante] een fax aan ZNS (t.a.v. [hoofd montage ZNS]) met een prijsopgave voor het ter beschikking stellen van twee lassers, met daarin de opmerking dat [appellante] nog niet in bezit was van de papieren van deze lassers (prod. 5 HB).
j) Op 18 augustus 2006 schreef [appellante] aan ZNS (t.a.v. [hoofd montage ZNS]) over de papieren van die lassers (“ Mochten deze niet in orde zijn, heb ik op dit moment nog geen alternatief voor deze mensen ”) (prod. 4 HB).
k) Op 1 september 2006 schreef [appellante] aan ZNS/Nagelhout (t.a.v. de heer [hoofd montage ZNS]/ de heer [medewerker Nagelhout 1]) over het uurtarief van twee voormannen (“ Hierbij bevestig ik hetgeen wij gisteren zijn overeengekomen ”) (prod. 6 HB).
l) Aanvankelijk werden de aan haar gezonden facturen door Nagelhout aan [appellante] betaald. Vanaf week 17/2007 (7 mei 2007) betaalde Nagelhout niet meer.
m) Op 15 augustus 2007 sommeerde de advocaat van [appellante] Nagelhout tot betaling en hij schreef daarbij onder meer: “ Mijn cliënte heeft in uw opdracht en voor uw rekening montagewerkzaamheden verricht (..) Genoemde facturen met een totaal van € 70.821,36 zijn door u ontvangen en zonder protest behouden. (..)” (prod. 8 inl. dagv.)
n) Op 30 augustus 2007 is Nagelhout in staat van faillissement komen te verkeren.
4.2.2. [appellante] heeft vervolgens ZNS tot betaling van het uitgevoerde werk aangesproken, waarvan het openstaande bedrag inmiddels was opgelopen tot € 82.405,21. Op 7 september 2007 schreef haar advocaat aan ZNS onder meer dat [appellante] van mening was dat de tussen haar en ZNS gesloten overeenkomst van 24 februari 2006 nog altijd gold: “ Het feit dat is verzocht om de facturen vanaf week 29 een andere tenaamstelling te geven, doet niet af aan het feit dat u de contractspartij bent” (..) “Voorzover het voor u bezwaarlijk zou zijn, dat de bijgaande facturen zijn gesteld ten name van Staalbouw Nagelhout BV, dan acht mijn cliënte het niet bezwaarlijk om bedoelde facturen uit te stellen te uwer name .” (prod. 7 inl. dagv.)
4.2.3. ZNS heeft zich op het standpunt gesteld niet gehouden te zijn de facturen te voldoen omdat zij vanaf week 28/2006 geen contractspartij van [appellante] meer was. [appellante] heeft daarop ZNS in rechte betrokken en betaling van de facturen gevorderd met handelsrente en kosten. Bij het thans beroepen tussenvonnis heeft de rechtbank geoordeeld dat [appellante] dient te bewijzen dat ook na week 28/2006 de overeenkomst met ZNS onverkort voortduurde en dat [appellante] op basis van die overeenkomst haar werkzaamheden tot week 34/2007 in opdracht en voor rekening van ZNS verrichtte. Bij het beroepen eindvonnis heeft de rechtbank geoordeeld dat [appellante] niet in het opgedragen bewijs is geslaagd en heeft zij de vorderingen afgewezen. Tegen dit oordeel zijn de grieven gericht.
4.3.1. Het hof zal de grieven van [appellante] gezamenlijk bespreken. In hoger beroep heeft [appellante] haar vordering primair gegrond op haar overeenkomst met ZNS van 24 februari 2006 en subsidiair op het bestaan van een joint venture tussen ZNS en Nagelhout, waaruit volgens [appellante] zou blijken dat ZNS naast Nagelhout hoofdelijk aansprakelijk was voor alle betalingen. Het hof passeert reeds thans de subsidiaire grondslag, nu [appellante] daarvoor onvoldoende heeft gesteld.
4.3.2. Ten aanzien van de primaire grondslag stelt het hof voorop dat de rechtbank in haar tussenvonnis heeft vastgesteld dat de overeenkomst tussen ZNS en [appellante] van 24 februari 2006 – ondanks de tenaamstelling – een overeenkomst van aanneming betrof. In hoger beroep heeft ZNS in haar memorie van antwoord daarentegen steeds gesproken over de inlening van personeel. Weliswaar heeft zij niet met zoveel woorden gesteld dat zij daarmee (gemotiveerd) wil klagen tegen de vaststelling door de rechtbank over de aard van de overeenkomst, nu genoemde vaststelling geen invloed had op het dictum van het vonnis, maar zij maakt wel duidelijk dat de vaststelling volgens haar onjuist is. Gezien de devolutieve werking van het appel zal het hof zich over deze vraag uitspreken. Weliswaar heeft dit ook in appel geen invloed op de uiteindelijke beslissing, maar het hof wenst wel te constateren dat uit hetgeen in deze procedure is bijgebracht blijkt dat geen sprake was van een overeenkomst van (onder)aanneming, maar een van inlening van personeel. De in eerste aanleg gehoorde getuigen (in enquête en in contra-enquête) zijn hierover ook duidelijk.
4.3.3. Voorts staat in hoger beroep vast dat na de eerste twee weken deze overeenkomst van inlening, welke aanvankelijk voor de bepaalde tijd van die twee weken was gesloten, tussen [appellante] en ZNS stilzwijgend op dezelfde condities is voortgezet voor onbepaalde tijd, zodat sprake was van een duurovereenkomst.
4.3.4. Rond week 28/2006 is – mogelijk – een kentering in de verhoudingen tussen partijen opgetreden. Hoewel [appellante] stelt dat partijen op dezelfde voet als voorheen zijn voortgegaan met het inlenen/uitlenen van personeel, met het enige verschil dat zij vanaf dat moment aan Nagelhout factureerde en dat Nagelhout haar facturen betaalde, wordt dit door ZNS betwist. De betwisting door ZNS dat zij na week 28/2006 nog steeds de contractuele wederpartij van [appellante] was, is gebaseerd op haar stelling dat hetzij (a) haar contract met [appellante] door Nagelhout is overgenomen, hetzij (b) de overeenkomst na die datum een gewijzigde inhoud heeft gekregen, namelijk dat Nagelhout de nieuwe wederpartij van [appellante] was geworden.
4.4.1. Variant (a), contractsoverneming door Nagelhout, is tijdens het pleidooi in hoger beroep aan de orde geweest. Art. 6:159 lid 1 BW Pro vereist voor contractsoverneming een tussen de overdrager (ZNS) en de overnemer (Nagelhout) opgemaakte akte, evenals (vormvrije) medewerking van de wederpartij ([appellante]). Zonder een akte is de contractsoverneming nietig. De advocaat van ZNS heeft bij het pleidooi erkend dat er voor zover hij wist geen akte was. Voor zover ZNS eerder in de procedure heeft bedoeld te stellen dat de brief van 13 juli 2006 van Nagelhout aan ZNS zou hebben moeten gelden als bedoelde akte, passeert het hof die (mogelijke) stelling, nu uit genoemde brief op geen enkele wijze blijkt van de intentie van partijen tot genoemde contractsoverneming. Tenslotte is door ZNS ook niet gesteld dat [appellante] zou hebben ingestemd met de gestelde contractsoverneming.
4.4.2. Nu geen sprake is van contractsoverneming door Nagelhout, impliceert variant (b) - dat Nagelhout de nieuwe wederpartij van [appellante] was geworden - dat de overeenkomst tussen ZNS en [appellante] toen moet zijn beëindigd en dat er een nieuwe overeenkomst tot stand moet zijn gekomen tussen [appellante] en Nagelhout. Een en ander zou, zo begrijpt het hof de stellingen van ZNS, blijken uit de de vraag van [hoofd montage ZNS] aan [appellante] om voortaan aan Nagelhout te factureren, de brief van 13 juli 2006 van Nagelhout aan ZNS met een cc aan [appellante], de daarin voorgestelde gewijzigde facturering door [appellante], de tenaamstelling door [appellante] van de urenlijsten en de (aanvankelijke) betaling van de facturen door Nagelhout, waar voorheen de facturen door ZNS werden betaald.
4.4.3. Als gezegd staat tussen ZNS en [appellante] vast dat zij in week 12/2006 een duurovereenkomst van inlening van personeel hebben gesloten. [appellante] heeft haar vordering gegrond op de stelling dat deze duurovereenkomst tot en met week 34/2007 voortduurde, terwijl ZNS zich, ter bevrijding van haar verplichting tot betaling van de na week 27/2006 gezonden facturen, op het standpunt heeft gesteld dat deze duurovereenkomst in week 28/2006 reeds was beëindigd. Ingevolge de hoofdregel van art. 150 Rv Pro rust op ZNS de bewijslast van de gestelde beëindiging van de duurovereenkomst (vgl. HR 16 januari 2004, NJ 2004, 164).
4.4.4. Het hof is van oordeel dat ZNS, mede gezien de gemotiveerde betwisting door [appellante], haar stelling niet heeft bewezen alleen met het wijzen op de in r.o. 4.4.2. genoemde feiten en omstandigheden.
In eerste aanleg heeft de rechtbank de bewijslast (in casu: van het voortduren van de overeenkomst) - naar het oordeel van het hof ten onrechte - bij [appellante] gelegd. In dat kader zijn in contra-enquête door ZNS voorgebrachte getuigen gehoord, waarvan de verklaringen thans van belang kunnen zijn voor beoordeling van de (omgekeerde) vraag waarvan ZNS de bewijslast draagt.
[directeur ZNS], statutair directeur van ZNS (wiens verklaring, gezien het oordeel van het hof over de bewijslastverdeling, de kracht heeft van een partijgetuigenverklaring) heeft - voor zover thans van belang - verklaard dat het werk oorspronkelijk aan Nagelhout was gegund en dat deze ZNS erbij heeft betrokken. De facturen die ZNS van [appellante] ontving heeft zij doorgefactureerd aan Nagelhout. “ In augustus 2006 heb ik het hoofd montage, [hoofd montage ZNS], verzocht contact op te nemen met [appellante] opdat [appellante] de facturen voortaan op naam van Nagelhout zou zetten en door te geven dat Nagelhout het montagewerk zou overnemen. Dit is kennelijk ook zo uitgevoerd: bij ons zijn geen facturen meer binnen gekomen en uiteindelijk is het werk ook opgeleverd. Vanaf week 28 2006 is Nagelhout de inlener geworden. Naar mijn mening is er nooit de indruk gewekt dat ZNS vanaf die week nog personeel inleende. (..)
Na juli 2006 is er in zoverre feitelijk in het werk wat gewijzigd dat het afroepen van het personeel niet meer door ZNS ( [hoofd montage ZNS]) gebeurde maar door Nagelhout ([medewerker Nagelhout 2]). [Ik] leid dit af uit de door ons voorgeschreven werkwijze .”
4.4.5. De eveneens door ZNS opgeroepen getuige [oud medewerker ZNS], destijds werkzaam bij ZNS, verklaarde voor zover thans relevant: “ De monteurs zijn ingeleend bij [appellante] b.v. Vanaf een gegeven moment is Nagelhout b.v. overgegaan tot het aansturen van de montage. (..) U houdt mij voor dat in de stukken wordt gesteld dat dit week 28 van 2006 is geweest; dit weet ik niet precies maar zou goed kunnen kloppen. De persoon die de aansturing deed voor Nagelhout was [medewerker Nagelhout 1]en zijn voorman, [medewerker Nagelhout 2]. Op u[w] vraag of [appellante] hiervan op de hoogte was antwoord ik dat ik daar wel vanuit ga. (..) Maar het is naar mijn idee een duidelijk verhaal dat er een wijziging is gekomen in de aansturing van de montage met Nagelhout, doordat dit niet langer werd gedaan door [hoofd montage ZNS] maar door [medewerker Nagelhout 1]. (..)
Ik weet dat de facturering eerst aan ons was en later aan Nagelhout. Die wijziging hield verband met de 50%-50% verdeling van de montagewerkzaamheden enerzijds en het feit dat de betalingen van Nagelhout aan ZNS uitbleven anderzijds. (..) ”
4.4.6. Door [appellante] is in eerste aanleg onder meer als getuige opgeroepen [hoofd montage ZNS]. Deze heeft in dit verband onder meer verklaard: “ Tijdens een overleg medio 2006 is aan [appellante] verzocht om te factureren aan Nagelhout B.V. (..) Dit verzoek heb ik aan de orde gesteld, na vooroverleg met [medewerker Nagelhout 1]. De reden hiervoor was dat Nagelhout en ZNS in een samenwerkingsverband dit project uitvoerden en de montagekosten 50/50 deelden. Op dat moment waren de werkzaamheden voor de eerste helft ongeveer voltooid en was er reden (..) om de tweede helft voor rekening van Nagelhout te brengen. (..) Naar mijn mening is hiermee het contract overgegaan op Nagelhout .”
Getuige [directeur appellante] tenslotte heeft verklaard dat hem eerst een week voordat [medewerker Nagelhout 2] de aansturing ging doen, eind april begin mei 2006, bekend werd dat ZNS en Nagelhout het project in een samenwerkingsverband deden. Voorts verklaarde hij dat hij het verzoek om voortaan aan Nagelhout te factureren niet heeft opgevat als een wijziging van het contract, maar enkel als een administratieve wijziging.
4.5.1. Het hof is van oordeel dat de hierboven aangehaalde getuigenverklaringen (meer in het bijzonder die van [directeur ZNS], [oud medewerker ZNS] en [hoofd montage ZNS]) niet kunnen bijdragen tot het door ZNS te leveren bewijs dat de overeenkomst tussen ZNS en [appellante] in week 28/2006 is geëindigd en dat toen een overeenkomst tussen Nagelhout en [appellante] is gesloten. Daarentegen is de verklaring van [directeur appellante] wel relevant.
Het hof komt tot dit oordeel op grond van het navolgende. Voor het in onderling overleg beëindigen van een overeenkomst en het vervolgens tot stand komen van een nieuwe overeenkomst is wilsovereenstemming tussen de respectieve betrokken partijen vereist. Door ZNS is niet gesteld, noch is dit gebleken, dat de kwestie van de beëindiging van de overeenkomst/het sluiten van de nieuwe overeenkomst ooit op enig moment met zoveel woorden aan [appellante] is voorgelegd. Uit de stellingen van ZNS blijkt dat zij van mening is dat [appellante] uit het mondelinge verzoek van [hoofd montage ZNS] van ZNS en de ter kennisneming aan haar gezonden bevestiging van Nagelhout aan ZNS (dat de facturatie door [appellante] voortaan aan Nagelhout zou worden gericht), evenals uit de gewijzigde verhoudingen op de werkvloer, had moeten begrijpen dat ZNS en Nagelhout daarmee de overeenkomst tussen ZNS en [appellante] beoogden te beëindigen en een nieuwe overeenkomst tussen Nagelhout en [appellante] beoogden te sluiten met ingang van week 28/2006.
De stilzwijgende instemming van [appellante] met een en ander was - zo begrijpt het hof de stellingen van ZNS - door ZNS vervolgens weer af te leiden uit de handelwijze van [appellante] na week 28/2006.
4.5.2. Weliswaar kan wilsovereenstemming tussen partijen in voorkomende gevallen uit hun respectieve handelingen worden afgeleid, maar in het onderhavige geval is het hof van oordeel dat ZNS uit de handelingen van [appellante] na week 28/2006 niet het gerechtvaardigd vertrouwen kon putten dat [appellante] met een stilzwijgende, want nimmer met zoveel woorden geformuleerde, beëindiging van de overeenkomst en sluiting van een nieuwe overeenkomst had ingestemd. Het hof is dit reeds van oordeel vanwege het feit dat nergens uit blijkt dat [appellante] zich op enigerlei wijze bewust was van de - impliciet - aan haar gestelde vraag over de hoedanigheid van haar contractuele wederpartij bij de overeenkomst van inlening.
Daarom is naar het oordeel van het hof uit het voldoen van [appellante] aan het verzoek tot gewijzigde facturatie op geen enkele wijze een wilsverklaring van [appellante] te lezen met betrekking tot de gestelde wijziging van de overeenkomsten met haar.
4.5.3. Dit geldt temeer nu niet is komen vast te staan dat [appellante] op de hoogte was van de achtergronden van het verzoek om wijziging van de facturatie, welke gelegen waren in financiële afspraken tussen Nagelhout en ZNS. Door [appellante] is weliswaar niet gemotiveerd betwist dat ZNS en Nagelhout wellicht een 50/50 samenwerkingsverband hadden voor wat betreft het project in Sittard en dat ZNS en Nagelhout mogelijk met elkaar hadden afgesproken de kosten van de montage door [appellante] op die 50/50 basis te delen. Niet is echter komen vast te staan dat [appellante] al bij de aanvang van het project op de hoogte was van de exacte uitwerking van zodanig samenwerkingsverband, of dat zij bij de aanvang of gedurende de looptijd van het project op de hoogte was van de financiële afspraken tussen ZNS en Nagelhout. Reeds daarom zijn argumenten die door ZNS worden geput uit de consequenties die deze samenwerking voor [appellante] had, voor de vraag of de vereiste wilsovereenstemming bij [appellante] aanwezig was, niet relevant.
4.5.4. Ook na week 28/2006 lijken de werkzaamheden op dezelfde voet verder te zijn gegaan als voorheen; zelfs in 2007 vermeldde [appellante] op de urenstaten nog steeds ZNS/Nagelhout als opdrachtgever. Ook uit de verklaringen van de getuigen [hoofd montage ZNS], [directeur appellante] en [medewerker Nagelhout 2] over een bespreking – na week 28 – over een door [appellante] gewenste tariefsverhoging blijkt dat ZNS en Nagelhout net als voorheen min of meer gezamenlijk richting [appellante] optrokken en dat [appellante] dit ook zo heeft ervaren. Aan het feit dat [appellante] vanaf week 28/2006 als opdrachtgever op de facturen Nagelhout vermeldde kan in dit verband geen betekenis worden gehecht.
4.5.5. Ten overvloede overweegt het hof nog als volgt. Zelfs als [appellante] zich wel bewust was geweest van de (door ZNS en Nagelhout bedoelde impact van de) aan haar gestelde vraag over de gewijzigde facturatie, dan nog blijkt uit wat feitelijk is voorgevallen niet dat ZNS daaruit de door haar gewenste wilsovereenstemming van [appellante] met de contractsbeëindiging en de sluiting van de nieuwe overeenkomst mocht afleiden.
Dat Nagelhout na week 28/2006 de lakens uitdeelde op het werk, zoals ZNS stelt, maakt naar het oordeel van het hof nog niet dat Nagelhout daarmee (kennelijk door de stilzwijgende instemming van [appellante] met het feit dat Nagelhout die lakens uitdeelde) toen ook de contractspartij van [appellante] was geworden. Bovendien, zoals blijkt uit de overgelegde urenstaten uit de periode tot week 28/2006, had Nagelhout (al dan niet in samenwerking met ZNS) het naar alle waarschijnlijkheid al veel eerder feitelijk voor het zeggen. Zo hebben werknemers van Nagelhout al vanaf week 12 (maart 2006) steeds de door [appellante] ingediende urenstaten afgetekend. Dit aftekenen van die urenstaten door werknemers van Nagelhout geschiedde zowel op urenstaten waarop door [appellante] ZNS als opdrachtgever was vermeld, als op die staten waarop ZNS/Nagelhout als opdrachtgevers stonden vermeld, als wanneer Nagelhout alleen stond vermeld. In deze gehele periode factureerde [appellante] aan ZNS en betaalde ZNS. Getuige [directeur ZNS] heeft deze gang van zaken in zijn verklaring bevestigd.
4.5.6. Het hof komt tot de slotsom dat ZNS niet is geslaagd in de op haar rustende bewijslast dat van enige wijziging van de contractuele wederpartij van [appellante] sprake is geweest vanaf week 28/2006. [appellante] kon en mocht het verzoek om de facturen voortaan aan Nagelhout te sturen opvatten als een louter administratief verzoek, zoals [directeur appellante] heeft verklaard dat hij deed. Dit betekent dat ZNS gehouden was en is de facturen van [appellante] te betalen. Dat [appellante] ZNS niet om betaling heeft gevraagd en dat ZNS deze facturen nooit gezien heeft, zoals zij stelt, is te wijten aan haar eigen organisatie en haar eigen financiële afspraken met Nagelhout, welke [appellante] niet regarderen.
4.5.7. ZNS heeft in haar memorie van antwoord aangeboden te bewijzen dat het [appellante] bekend was c.q. had behoren te zijn dat zij haar werkzaamheden vanaf week 28/2006 in opdracht en voor rekening en risico van Nagelhout zou gaan verrichten en dat met ingang van week 28/2006 er geen overeenkomst meer bestond tussen [appellante] en ZNS. ZNS heeft echter in deze procedure geen concrete, voor bewijs vatbare feiten en omstandigheden gesteld waaruit dit kan worden geconcludeerd. Voorts heeft ZNS niet gesteld, noch te bewijzen aangeboden dat [appellante] had ingestemd met de beëindiging van de ene en de sluiting van de andere overeenkomst, dan wel dat ZNS er op grond van enige handeling of uitlating van [appellante] gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat bij [appellante] de vereiste wilsovereenstemming aanwezig was. Het gedane bewijsaanbod wordt daarom als niet relevant gepasseerd.
4.6. De conclusie is dat de grieven, in onderling verband beschouwd, slagen. De beroepen vonnissen van de rechtbank zullen worden vernietigd en de vorderingen van [appellante] zullen alsnog worden toegewezen als in het dictum te melden. ZNS zal, als in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van de procedure.
5. De uitspraak
Het hof:
vernietigt de tussen partijen door de rechtbank Breda gewezen vonnissen van 4 februari 2009 en 21 april 2010;
en opnieuw rechtdoende:
veroordeelt ZNS tot betaling aan [appellante] van het bedrag van € 82.405,21, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente vanaf 30 dagen na factuurdatum tot aan de dag der algehele voldoening;
veroordeelt ZNS in de kosten van de procedure, in eerste aanleg aan de zijde van [appellante] tot op heden begroot op € 2.046,80 aan verschotten en € 3.574,-- aan salaris advocaat en in hoger beroep op € 2.543,89 aan verschotten en € 4.893,-- aan salaris advocaat;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.A.M. van Schaik-Veltman, H.A.G. Fikkers en A.P.A. de Klerk-Leenen en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 31 juli 2012.