Uitspraak
GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
Sector civiel recht
zaaknummer HD 200.066.753
arrest van de eerste kamer van 7 augustus 2012
in de zaak van
1. RESIM PROJECTEN V.O.F.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
2. RESIM PARCS B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
3. EUREKA PROJECTEN B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
4. AIG IV B.V. voorheen genaamd EXPLOITATIEMAATSCHAPPIJ ZONKA B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
appellanten, tevens incidenteel geïntimeerden,
advocaat: mr. T.J. van Veen,
tegen:
REBEL BEHEER ZEELAND B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats], gemeente Noord Beveland,
geïntimeerde, tevens incidenteel appellante,
advocaat: mr. J. Boogaard,
in het geding na verwijzing door de Hoge Raad bij arrest van 20 maart 2009, zaaknummer C07/161. Appellanten zullen hierna gezamenlijk Resim c.s. of Resim genoemd worden; geïntimeerde wordt Rebel genoemd.
1. Het geding in feitelijke instanties en in cassatie
Het hof verwijst daarvoor naar voormeld arrest van de Hoge Raad, onderdelen 1 en 2.
2. Het geding na verwijzing
Bij exploot van 4 mei 2010 heeft Resim c.s. de zaak in de verwijzingsprocedure aanhangig gemaakt bij dit hof. Resim heeft een memorie na verwijzing genomen en daarin geconcludeerd (met wijziging en vermindering van de bij memorie van grieven geformuleerde eis) tot alsnog bekrachtiging van het vonnis van de rechtbank Arnhem d.d. 20 oktober 2004 voor zover in reconventie tussen partijen gewezen, zulks echter met vernietiging van het onderdeel in reconventie waarbij Rebel is veroordeeld aan Resim ter zake van buitengerechtelijke kosten een totaalbedrag groot € 9.038,41 te betalen en met veroordeling van Rebel aan Resim c.s. ter zake te betalen een bedrag groot € 35.357,25, een en ander met veroordeling van Rebel in de kosten van deze procedure.
Resim c.s. heeft vervolgens een akte genomen tot rectificatie van een fout in het oproepingsexploot en Rebel een antwoordakte.
Daarna heeft Rebel een antwoordmemorie na verwijzing genomen waarin zij heeft geconcludeerd:
– in conventie tot vernietiging van het vonnis van 20 oktober 2004 van de rechtbank Arnhem en, opnieuw recht doende, bij arrest
1.Resim c.s. hoofdelijk te veroordelen aan Rebel te betalen de in artikel 13 sub Pro 2 van de koopovereenkomst contractueel bedongen opeisbare boete van 3 ‰ van de koopsom ad € 3.766.375,70 voor elke dag dat Resim in verzuim is gebleven met betaling van de waarborgsom, vermeerderd met wettelijke rente;
2.Resim c.s. hoofdelijk te veroordelen aan Rebel te betalen de in artikel 13, sub 2 van de koopovereenkomst contractueel bedongen opeisbare boete van 3 ‰ van de koopsom ad € 3.766.375,70 voor elke dag dat Resim in verzuim is gebleven met betaling van de koopsom, vermeerderd met wettelijke rente;
3.Resim c.s. hoofdelijk te veroordelen aan Rebel te betalen de contractuele boete als bedoeld in artikel 13 sub Pro 3 van de koopovereenkomst ten bedrage van € 376.637,57, vermeerderd met wettelijke rente;
4.Resim c.s. hoofdelijk te veroordelen aan Rebel tegen behoorlijk bewijs van kwijting ten titel van schadeloosstelling te betalen een bedrag groot € 241.189,09, vermeerderd met de wettelijke rente;
5.Resim c.s. te veroordelen in de kosten van de feitelijke instanties – in reconventie tot vernietiging van het vonnis van 20 oktober 2004 van rechtbank Arnhem, en, opnieuw recht doende, tot afwijzing van de vorderingen van Resim c.s. met veroordeling van Resim c.s. in de kosten van de feitelijke instanties.
Vervolgens hebben partijen hun zaak doen bepleiten, Rebel door mr. J. Boogaard en Resim door mr. T.J. van Veen. Ten slotte heeft Rebel gefourneerd en hebben partijen uitspraak gevraagd.
3. De gronden van het hoger beroep
Voor de inhoud van de grieven in het principaal en in het incidenteel appel verwijst het hof naar de memories van grieven in de procedure voor het gerechtshof Arnhem.
4. De beoordeling
4.1. In cassatie is niet opgekomen tegen het oordeel van Hof Arnhem (in de rechtsoverwegingen 3 en 4 van het tussenarrest van 7 februari 2006) omtrent de in dit geschil vaststaande feiten, zodat deze feiten ook in het geding na verwijzing uitgangspunt zijn.
Het hof zal de feiten hierna opnieuw weergeven en aanvullen conform hetgeen door de Hoge Raad is vastgesteld in het arrest van 20 maart 2009.
4.2.Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
(a) Rebel heeft bij overeenkomst van 20/21 december 2001 van de Stichting Personeel- en Kinderfonds KPN (hierna: PKF) gekocht het bungalowpark Noord Riezen te [plaats], bestaande uit 35 recreatiebungalows en een aantal andere bouwwerken met de gehele daartoe behorende inventaris (hierna: het bungalowpark), voor een koopsom van ƒ 6.400.000,-- (€ 2.904.193,38), te leveren op 21 juni 2002 (productie 1 bij dagvaarding in eerste aanleg)).
Voorts heeft PKF op dezelfde datum het bungalowpark met ingang van 21 december 2001 voor de duur van zes maanden aan Rebel verhuurd.
(b) Rebel heeft bij overeenkomst van 21 december 2001 het bungalowpark doorverkocht aan Resim voor een koopsom van ƒ 8.300.000,-- (€ 3.766.375,79), eveneens te leveren op 21 juni 2002 (productie 3 bij dagvaarding in eerste aanleg, hierna: de koopovereenkomst). Ook heeft Rebel op dezelfde datum het bungalowpark met ingang van 21 december 2001 voor de duur van zes maanden aan Resim verhuurd.
(c) Resim was voornemens de recreatiebungalows uit te ponden en heeft Rebel tijdens de onderhandelingen daarvan op de hoogte gebracht.
(d) De koopovereenkomst tussen Rebel en Resim bevat onder meer de volgende bedingen:
"Artikel 4
1. Tot zekerheid voor de nakoming van zijn verplichtingen is koper verplicht uiterlijk op 21 december 2001:
a. in handen van de verkoper een bankgarantie te stellen tot een bedrag groot zes miljoen vierhonderdduizend gulden (ƒ 6.400.000,--) (...). Deze bankgarantie dient onvoorwaardelijk te zijn (...) en voorts de bepaling te bevatten, dat de bank op eerste verzoek van de verkoper het bedrag van de garantie aan de notaris zal uitkeren (...);
b. als waarborgsom te storten op een door de verkoper aan te geven bank- of girorekening een bedrag groot een miljoen negenhonderdduizend gulden (ƒ 1.900.000,--); tot zekerheid voor de terugbetaling van voormelde waarborgsom is verkoper verplicht in handen van de koper een bankgarantie te stellen tot hetzelfde bedrag, welke bankgarantie dient te voldoen aan de sub a vermelde vereisten (...).
(...)
Artikel 5
1. De feitelijke levering (aflevering) van het verkochte aan de koper zal geschieden in de staat waarin het zich bij het tot stand komen van deze overeenkomst bevindt.
(...)
2. Het registergoed zal bij de feitelijke levering de eigenschappen bezitten die voor het gebruik als in lid 5 van dit artikel omschreven nodig zijn. Aan koper bij het totstandkomen van de onderhavige overeenkomst kenbare gebreken die daaraan in de weg zouden kunnen staan, komen voor diens risico.
(...)
5. Koper is voornemens het registergoed te gebruiken overeenkomstig de huidige bestemming, te weten: bungalowpark (...).
(...)
Artikel 10
Verkoper garandeert (...) het volgende:
(...)
f. ten opzichte van derden bestaan overigens geen verplichtingen uit hoofde van een voorkeursrecht of optierecht;
(...)
Artikel 10a
(...)
7. Het is verkoper niet bekend dat zich in het registergoed asbesthoudende materialen bevinden.
(...)
Artikel 13
1. Een partij is in verzuim jegens de wederpartij als hij, na in gebreke te zijn gesteld, nalatig is of blijft aan zijn verplichtingen uit hoofde van deze overeenkomst te voldoen. Ingebrekestelling moet schriftelijk geschieden met inachtneming van een termijn van acht dagen. Gemelde termijn kan reeds lopen voordat een partij nalatig is.
2. Wanneer een partij in verzuim is, is deze verplicht de schade die de wederpartij dientengevolge lijdt te vergoeden en kan deze de overeenkomst zonder rechterlijke tussenkomst ontbinden, tenzij hij alsnog nakoming eist. In beide gevallen is de in verzuim zijnde partij, onverminderd diens verplichting tot schadevergoeding, jegens zijn wederpartij een onmiddellijk opeisbare boete verschuldigd van drie promille (3‰) van de koopsom voor elke dag dat hij in verzuim is. Artikel 92 Boek Pro 6 Burgerlijk Wetboek wordt bij deze uitdrukkelijk uitgesloten.
3. Wanneer het verzuim betrekking heeft op het meewerken aan de feitelijke en/of juridische levering dan wel op voldoening van de koopprijs, zal de nalatige partij daarnaast ten behoeve van de wederpartij een zonder rechterlijke tussenkomst opeisbare boete verbeuren. De hoogte van deze boete is gelijk aan tien procent (10 %) van de totale koopprijs. Voor zover de wederpartij meer schade lijdt, heeft hij, naast de boete, recht op aanvullende schadevergoeding."
(e) Resim heeft een waarborgsom gestort van ƒ 1.900.000,-- (€ 862.182,41), waartegenover Rebel op 20 december 2001 een bankgarantie voor datzelfde bedrag heeft gesteld, inhoudende dat zij strekte tot zekerheid voor de nakoming van de verplichtingen van Rebel jegens Resim "uit hoofde van de koopovereenkomst betreffende bungalowpark Noord Riezen" (productie 5 bij dagvaarding in eerste aanleg).
(f) Resim c.s. hebben op 21 december 2001 een bankgarantie van ƒ 6.400.000,-- (€ 2.904.193,38) gesteld tot zekerheid voor de nakoming van hun uit de koopovereenkomst voortvloeiende verplichtingen.
(g) In het bungalowpark was direct zichtbaar asbesthoudend materiaal aanwezig. Bij een aan het sluiten van de twee koopovereenkomsten voorafgaande visuele inspectie heeft Resim dat ook geconstateerd. Na het aantreffen van ook ander asbesthoudend materiaal heeft Resim door Midden Nederland Milieu B.V. een onderzoek doen instellen. Daaruit bleek dat naast het eerder bedoelde direct zichtbare ook ander asbesthoudend materiaal aanwezig was. De sandwichpanelen aan de zijkanten van de recreatiebungalows bleken aan weerszijden uit asbest te bestaan. Deze panelen waren bij een verbouwing in 1985-1986, waarbij de bungalows geïsoleerd werden, aan het oog onttrokken door metselwerk aan de buitenkant en door spaanplaat aan de binnenkant.
(h) Op 21 maart 2002 heeft Resim bij brief van haar raadsman Rebel gesommeerd de bouwwerken in en om het bungalowpark van asbesthoudende materialen te ontdoen. Bij faxbericht van dezelfde dag (productie 6 bij dagvaarding in eerste aanleg) heeft Resim de door Rebel gestelde bankgarantie ingeroepen en daartoe aangevoerd dat Rebel niet heeft geleverd datgene wat Resim mocht verwachten op grond van de gesloten koopovereenkomst. De bank heeft onder de bankgarantie betaald.
(i) Op 26 maart 2002 heeft Rebel bij (per fax verzonden) brief van haar raadsman aan Resim (onder meer) laten weten:
- dat het inroepen van de bankgarantie met zich brengt dat Resim heeft getracht te ontkomen aan haar contractuele verplichting als bedoeld in art. 4 lid 1 onder Pro b;
- dat zij, Rebel, ontkent dat de bouwwerken op het bungalowpark niet de eigenschappen bezitten die Resim op grond van de koopovereenkomst mocht verwachten;
- dat zij nimmer heeft gegarandeerd dat de recreatiebungalows en overige bouwwerken asbestvrij zouden zijn;
- dat van non-conformiteit geen sprake is;
- dat zij Resim verzoekt binnen vijf dagen gaaf en onvoorwaardelijk te verklaren dat zij de tussen partijen gesloten koopovereenkomst en huurovereenkomst getrouw en stipt zal nakomen.
(j) Op vrijdag 21 juni 2002 zijn partijen voor de notaris verschenen voor het verlijden van de akte van levering. Resim heeft bij brief van diezelfde datum aan de notaris en aan de raadsman van Rebel meegedeeld dat Resim het bungalowpark zou afnemen onder voorbehoud van al haar rechten en weren, in het bijzonder haar aanspraak op schadevergoeding in verband met de non-conforme levering. Omdat de koopprijs nog niet onder de notaris was gestort, is de akte echter niet terstond verleden. Op maandag 24 juni 2002 is de koopsom alsnog onder de notaris gestort en op diezelfde dag is de akte van levering alsnog gepasseerd.
(k) Op 24 juni 2002 en nogmaals op 25 juni 2002 heeft Resim c.s. met rechterlijk verlof onder de notaris conservatoir derdenbeslag ten laste van Rebel doen leggen. Nadat Rebel op 3 juli 2002 een bankgarantie van € 1.700.000,-- had gesteld, is het beslag opgeheven. De bankgarantie is vervallen omdat Resim c.s. hun vordering niet binnen de daarvoor in de bankgarantie gestelde termijn aanhangig heeft gemaakt.
4.3.Nu het arrest van het hof Arnhem in cassatie is vernietigd, dienen in het geding na verwijzing in beginsel de in principaal en incidenteel appel aangevoerde grieven tegen het beroepen vonnis van de rechtbank opnieuw te worden behandeld, met inachtneming van het arrest van de Hoge Raad. De verwijzingsrechter is daarbij, naar vaste rechtspraak, in beginsel gebonden aan de in cassatie niet of tevergeefs bestreden beslissingen in de vernietigde uitspraak (zie o.a. HR 19 juni 2009, LJN BH7843, NJ 2009, 291).
de grieven en de vorderingen in incidenteel appel
4.4.Het hof zal eerst de grieven in incidenteel appel van Rebel behandelen, alsmede de vorderingen van Rebel. Daarbij komen tevens aan de orde de grieven van Resim c.s. voor zover die op dezelfde beslissingen van de rechtbank betrekking hebben.
de feiten
4.5.Grief 1 in incidenteel appel heeft betrekking op de feitenvaststelling door de rechtbank, en voert daartegen vijf klachten aan. Het tegen het oordeel van het hof Arnhem over de derde klacht gerichte middel 1 is in cassatie verworpen. Tegen de 4 andere klachten zijn in cassatie geen middelen aangevoerd.
Het oordeel van hof Arnhem is gelet daarop ook na verwijzing beslissend, te weten:
- de klacht over de vaststelling door de rechtbank dat Resim "voorafgaande aan het sluiten van koopovereenkomst A het gekochte visueel had geïnspecteerd" faalt;
- de klacht over de vaststelling door de rechtbank dat partijen waren overeengekomen dat de koop- en huurovereenkomsten tussen hen identiek zouden zijn aan die tussen PKF en Rebel (behoudens de koopsom en de regeling omtrent waarborgsom en bankgarantie) slaagt in zoverre dat Rebel alleen heeft gesteld dat de overeenkomsten "onder dezelfde voorwaarden en condities" waren gesloten, en dat tussen partijen niet vaststond dat beide overeenkomsten identiek zouden zijn;
- de door Rebel gestelde bankgarantie zelf houdt wel degelijk in dat zij gesteld is tot zekerheid voor de nakoming van de verplichtingen van Rebel uit hoofde van (artikel 4 van Pro) de koopovereenkomst, zij het dat de koopovereenkomst zelf inhoudt dat de bankgarantie zou strekken "tot zekerheid voor de nakoming van haar verplichtingen".
De Hoge Raad heeft in rechtsoverweging 4.1.2 van zijn arrest wat dit betreft overwogen dat de klachten in onderdeel 1 van het cassatiemiddel van Rebel er blijkbaar van uitgaan dat het hof Arnhem heeft geoordeeld dat de bewoordingen van de bankgarantie prevaleren boven de bewoordingen van de koopovereenkomst, en dat Rebel die garantie dus heeft gesteld tot zekerheid voor de nakoming van de voor haar uit de koopovereenkomst voortvloeiende verplichtingen en niet (slechts) tot zekerheid van de terugbetaling van de door Resim gestorte waarborgsom, maar dat een dergelijk oordeel in de bestreden overweging van het hof Arnhem niet te lezen valt;
- de opmerking van Rebel dat Resim c.s. niet een bankgarantie heeft gesteld tot zekerheid voor de nakoming van haar verplichting bedoeld in artikel 4 lid 1 sub a van Pro de overeenkomst, maar dat zij een bankgarantie als bedoeld in genoemde bepaling heeft gesteld tot zekerheid voor de nakoming van haar verplichtingen uit de overeenkomst is juist, maar de relevantie van deze redactionele correctie ontgaat het hof Arnhem;
- de opmerking dat behalve in de 35 recreatiebungalows niet in alle overige bouwwerken asbest is aangetroffen is juist, maar doet aan de beslissingen in het bestreden vonnis niet af.
De grieven 1 en 2 in principaal appel hebben eveneens betrekking op de feiten. Deze grieven zijn door het hof Arnhem verworpen. Daartegen is geen cassatie in ingesteld, zodat deze grieven verworpen blijven.
non-conformiteit
4.6.Grief 2 in incidenteel appel keert zich tegen de rechtsoverwegingen 4.1 tot en met 4.7 van het vonnis van de rechtbank.
Daarin behandelt de rechtbank de vraag of het gekochte beantwoordt aan de overeenkomst.
De rechtbank heeft daarbij artikel 5 lid 5 van Pro de koopovereenkomst van belang geacht, welk lid inhoudt dat koper voornemens is het registergoed te gebruiken overeenkomstig de huidige bestemming, te weten bungalowpark. Voorts heeft de rechtbank overwogen dat het van belang is dat Resim voornemens was de bungalows uit te ponden en dat Rebel van dat voornemen op de hoogte was. De rechtbank heeft geoordeeld dat tussen partijen vaststond dat het bungalowpark oud was en in slechte staat verkeerde, en Rebel diende er ernstig rekening mee te houden dat groot onderhoud nodig was, ofwel door Resim ofwel na uitponding door degenen aan wie Resim de bungalows in eigendom zou overdragen. Onder dergelijke omstandigheden zal de aanwezigheid van asbest in de bungalows in het algemeen tot gevolg hebben dat het gekochte niet aan de overeenkomst beantwoordt, zodat volgens de rechtbank sprake was van non-conformiteit.
Resim heeft volgens de rechtbank ook aan haar onderzoeksplicht voldaan door een rondleiding op het park en het van binnen bekijken van een bungalow waarbij de toenmalige beheerder van het park aanwezig was, alsmede overleg met PKF. De onderzoeksplicht van een koper als Resim strekt niet zover dat van haar zou kunnen worden gevergd dat - nu de asbestpanelen zich achter een buitenmuur en spaanplaat aan de binnenzijde bevond - een muur wordt open gehakt. Ook heeft de rechtbank van belang geacht dat, terwijl de koopovereenkomst tussen Rebel en Resim de bepaling "het is Verkoper niet bekend dat zich in het Registergoed asbesthoudende materialen bevinden" bevat, geen identieke of vergelijkbare bepaling is opgenomen in de daaraan voorafgaande koopovereenkomst tussen PKF en Rebel, zulks terwijl tussen Rebel en Resim was afgesproken dat de overeenkomsten identiek zouden zijn. Gezien die afspraak mocht Resim er naar het oordeel van de rechtbank op vertrouwen dat een vergelijkbare bepaling ook in de koopovereenkomst tussen PKF en Rebel was opgenomen.
Het hof Arnhem heeft bij de bespreking van de grief hiertegen van Rebel overwogen dat, ondanks het bezwaar van Rebel tegen de vaststelling van de rechtbank dat het bungalowpark oud was en in slechte staat verkeerde, wel geldt dat het park omstreeks de 70er jaren is gebouwd en niet is gesteld of gebleken dat park ooit een grondige renovatie had ondergaan; ook zonder dat het park in een uitgesproken slechte staat verkeert ligt het onder die omstandigheden voor de hand - aldus het hof Arnhem - dat er binnen afzienbare tijd groot onderhoud en/of verbouwingen zullen moeten worden uitgevoerd, hetgeen betekent dat de aanwezigheid van substantiële hoeveelheden asbesthoudend materiaal voor de koper zeer bezwarend is en dat de afwezigheid daarvan, daargelaten of die voor normaal of een in de overeenkomst voorzien bijzonder gebruik nodig kan worden genoemd, zeer belangrijk is. Voorts achtte hof Arnhem van belang de ook door de rechtbank genoemde onbekendheidsverklaring. Weliswaar heeft Rebel bestreden dat was overeengekomen dat de overeenkomsten (behoudens op hier niet ter zake doende punten) identiek zouden zijn, maar Rebel heeft wel erkend dat de overeenkomsten met elkaar in overeenstemming zouden worden gebracht en "onder dezelfde voorwaarden en condities" waren. Onder die omstandigheden mocht Resim redelijkerwijs verwachten dat de onbekendheidsverklaring ook in de overeenkomst tussen PKF en Rebel voorkwam. Omdat PKF in het verleden het bungalowpark zelf heeft gesticht en steeds geëxploiteerd had, mocht Resim c.s. onder deze omstandigheden verwachten dat er geen asbesthoudende materialen aanwezig waren buiten die welke direct zichtbaar waren en waar zij dus van op de hoogte waren. Het feit dat rekening moet worden gehouden met de persoon van partijen leidde hof Arnhem niet tot een andere conclusie: voor zover Rebel zich beroept op deskundigheid van Resim in bouwkundige zaken geldt dat de panelen ook aan het deskundig oog onttrokken waren en konden alleen worden ontdekt als er een muur werd opengehakt. Ook mocht Resim verwachten dat Rebel zich had verzekerd van de informatie van haar rechtsvoorganger PKF. Het is niet juist dat Resim, door geen probleem te maken van het door haar reeds voor de levering waargenomen asbest, tevens alle risico's verbonden aan de aanwezigheid van asbesthoudende stoffen voor haar rekening heeft genomen.
Gelet hierop heeft het hof Arnhem geoordeeld dat de rechtbank terecht heeft beslist dat sprake is van non-conformiteit.
De Hoge Raad heeft geoordeeld
- dat de klacht gegrond is dat het hof Arnhem in rechtsoverweging 5.2 een onbegrijpelijke beslissing heeft gegeven; in die overweging oordeelt het hof Arnhem dat niet gesteld of gebleken is dat het bungalowpark ooit een grondige renovatie heeft ondergaan, terwijl dat hof in rechtsoverweging 3.6 heeft vastgesteld dat de sandwichpanelen in 1985 - 1986 bij een verbouwing aan het oog zijn onttrokken (rechtsoverweging 4.2.2);
- dat zonder nadere motivering, die ontbreekt, niet valt in te zien hoe Resim, die zelf voorafgaand aan de sluiting van de koopovereenkomst had geconstateerd dat er asbesthoudende materialen in het bungalowpark aanwezig waren, aan de onbekendheidsverklaring en haar verwachting dat die ook in de koopovereenkomst tussen PKF en Rebel voorkwam, de gerechtvaardigde verwachting kon ontlenen dat er voor het overige geen asbest in het bungalowpark was verwerkt (rechtsoverweging 4.2.3);
- dat, gelet op het feit dat Rebel heeft betoogd dat de door Resim geconstateerde aanwezigheid van direct zichtbare asbesthoudende materialen gerede twijfel bij haar had moeten wekken omtrent de afwezigheid van niet direct zichtbare asbesthoudende materialen, en dat Resim heeft nagelaten om voorafgaand aan de totstandkoming van de koopovereenkomst een nader onderzoek in te stellen, het hof Arnhem de door Rebel gestelde op Resim rustende onderzoeksplicht op ontoereikende gronden heeft verworpen; het oordeel van dat hof dat Rebel miskent dat het hier gaat om asbesthoudende materialen die door metselwerk en spaanplaat aan het oog zijn onttrokken, en die alleen ontdekt konden worden als een muur was open gehakt, levert onvoldoende grond op voor de verwerping van het betoog van Rebel als hiervoor weergegeven (rechtsoverweging 4.2.4).
4.7.Het hof dient thans, met inachtneming van de beslissingen van de Hoge Raad, te beoordelen of in de gegeven omstandigheden en mede gelet op de positie van Resim als professionele koper sprake is van non-conformiteit. Daarbij gaat het erom - in de bewoordingen van artikel 7:17 lid 2 BW Pro - dat een zaak niet beantwoordt aan de overeenkomst indien zij, mede gelet op de aard van de zaak en de mededelingen die de verkoper over de zaak heeft gedaan, niet de eigenschappen bezit die de koper op grond van de overeenkomst mocht verwachten. Daarbij mag de koper verwachten dat de zaak de eigenschappen bezit die voor normaal gebruik daarvan nodig zijn en waarvan hij de aanwezigheid niet behoefde te betwijfelen, alsmede de eigenschappen die nodig zijn voor een bijzonder gebruik dat bij de overeenkomst is voorzien.
Wat betreft de aard van de zaak, de mededelingen die zijn gedaan en de verwachtingen die de koper mocht hebben zijn door zowel Rebel als Resim c.s. diverse feiten en omstandigheden aangevoerd, die het hof hierna zal relateren.
4.8.In de memorie van grieven in het incidenteel appel heeft Rebel inzake grief 1 en 2 onder meer aangevoerd:
- het park is voetstoots geleverd "in de staat waarin het zich bij het tot stand komen van deze overeenkomst bevindt";
- (de vennoten van) Resim zijn anders dan Rebel allen gevestigd in de onmiddellijke nabijheid van het bungalowpark en bij uitstek deskundig op het gebied van bouw- en plaatmaterialen;
- Resim was er van op de hoogte dat Rebel het bungalowpark eind augustus 2001 had gekocht van PKF;
- Rebel heeft Resim in de gelegenheid gesteld in contact treden met de directeur van PKF om de overdracht van alle documentatie betreffende het park door PKF rechtstreeks aan Resim te begeleiden;
- Resim c.s. heeft, nadat mondelinge overeenstemming was bereikt en voorafgaand aan de ondertekening van de koopovereenkomst, het bungalowpark bezocht en geïnspecteerd, waarbij het zichtbare asbest is waargenomen;
- ook na de levering wordt het bungalowpark geëxploiteerd overeenkomstig haar normale bestemming als bungalowpark;
- op het moment dat Rebel overeenstemming bereikte met Resim c.s. over de doorverkoop van het bungalowpark was het park nog niet aan Rebel geleverd zodat Rebel niet verkeerde in een positie waarin ze enige mededeling zou kunnen doen over de werkelijke staat van het bungalowpark;
- Rebel heeft het bungalowpark middels een zogenaamde ABC-transactie verkocht aan Resim c.s.;
- Rebel was bij het sluiten van de koopovereenkomst niet op de hoogte van de concrete verbouwingsplannen van Resim c.s.; wel was door Resim c.s. in het voorbijgaan mededeling gedaan van het voornemen ten aanzien van een mogelijk gebruik van het bungalowpark, te weten het uitponden van het bungalowpark;
- het bungalowpark is omstreeks de jaren 70 gebouwd, in welke periode asbesthoudende materialen veelvuldig werden gebruikt in gebouwen, hetgeen aan Resim c.s. als aannemers dan wel bouwkundigen en handelaren in bouwstoffen bekend moet zijn geweest;
- in het park waren grote hoeveelheden direct zichtbaar asbesthoudende plaatmateriaal verwerkt, hetgeen door Resim c.s. voorafgaand aan de koop ook is geconstateerd bij de bezichtiging; Rebel was daarvan niet op de hoogte;
- Resim c.s. heeft niet gesteld dat er een dringende noodzaak bestaat voor de verwijdering van het asbest en het asbest is niet een gebrek dat het gebruik van het bungalowpark in de weg staat, nu het alleen kan worden bereikt door het openbreken van muren; er bestaat ook geen wettelijke verplichting tot het verwijderen van asbest, en Rebel heeft niet gegarandeerd dat het bungalowpark zonder asbest zou worden geleverd.
4.9.Resim c.s. heeft onder meer aangevoerd (in de memorie van grieven in principaal appel en in de memorie van antwoord in incidenteel appel):
- Resim c.s. was ervan op de hoogte dat Rebel het bungalowpark kocht van PKF teneinde dit direct door te verkopen aan Resim c.s.; zij was er ook van op de hoogte dat PKF langdurig eigenares van het bungalowpark was geweest en dit heeft gesticht; door af te spreken dat de koopovereenkomst, behoudens ten aanzien van de hoogte van de koopsom en de waarborgsommen, identiek zouden zijn, verkreeg Resim c.s. ook de zekerheid dat aan haar alle relevante informatie als het ware van de eerste eigenaar zou worden verstrekt;
- nu artikel 10a lid 7 van de koopovereenkomst tussen Resim c.s. en Rebel inhield dat het verkoper niet bekend was dat zich in het registergoed asbesthoudende materialen bevonden mocht Resim c.s. erop vertrouwen dat een identieke bepaling was opgenomen in de koopovereenkomst tussen Rebel en PKF, omdat PKF het bungalowpark had gesticht en een dergelijke bepaling dus niet zou hebben opgenomen indien zij asbesthoudende materialen in de bungalows had verwerkt;
- ten tijde van de bezichtiging van het park voorafgaande aan het sluiten van de koopovereenkomst kreeg Resim c.s. de indruk een bungalowpark te kopen bestaande uit vakantiebungalows, die zeker geen verouderde indruk gaven (keurig afgevoegde buitenwanden met betrekkelijk nieuwe kozijnen), terwijl niets erop duidde dat daarachter geheel uit asbest opgebouwde vakantiehuisjes schuilgingen;
- tijdens de comparitie in eerste aanleg is zijdens Resim c.s. nadrukkelijk gesteld dat en waarom is afgesproken dat de beide koopovereenkomsten aan elkaar identiek zouden zijn en dat is blijkens het proces-verbaal van de comparitie door Rebel niet betwist; ook al zou slechts zijn afgesproken dat de overeenkomsten op elkaar zouden worden afgestemd dan nog heeft Rebel Resim c.s. bewust in de waan gebracht dat eenzelfde bepaling voorkwam in de andere koopovereenkomst en heeft zij van dat verschil geen melding aan Resim c.s. gemaakt;
- na de levering is het Resim c.s. gebleken dat de personen die als beheerders van het park ten behoeve van PKF hebben gewerkt volledig op de hoogte waren van het feit dat de bungalows uit asbesthoudende sandwichpanelen waren opgebouwd; het kan niet anders zijn dan dat ook Rebel hiervan ten tijde van het aangaan van de koopovereenkomst met PKF op de hoogte is gesteld;
- het feit dat de heer [X.]sr. inmiddels alweer geruime tijd geleden een aannemingsbedrijf heeft geëxploiteerd en bestuurders van Resim zich bezighouden met de ontwikkeling van projecten betekent niet dat zij over bijzondere bouwkundige deskundigheid beschikken;
- het bezoek aan het park voor de koop had ten doel een indruk te krijgen van het park als zodanig; tot een inspectie op de aanwezigheid van asbesthoudende materialen zou Resim c.s. hebben besloten indien artikel 10a lid 7 van de koopovereenkomst niet zou zijn opgenomen; mede in het licht van de keurige uiterlijke aanblik van het geheel ging Resim c.s. er (terecht) van uit dat artikel 10a lid 7 ook was opgenomen in de koopovereenkomst tussen Rebel en PKF; Resim hoefde daaraan niet te twijfelen, ook niet na de constatering dat er op enkele kippenhokjes asbest golfplaatjes lagen; die betroffen niet de bungalows zelf;
- nu tussen partijen was afgesproken om beide koopovereenkomsten met elkaar identiek te doen zijn heeft Rebel er jegens Resim voor ingestaan dat zij alle wezenlijke mededelingen aan Resim zou doen die zij zelf van de stichter/eerste eigenaar zou verkrijgen, niet meer en niet minder;
- de op het terrein aanwezige bungalows waren meer dan 30 jaar oud, zoals Rebel wist; daaruit vloeit voort dat Rebel behoorde te weten dat die bungalows aan renovatie toe zouden zijn zodat Rebel reeds daarom voor asbestvrije levering geacht moet worden te hebben ingestaan; daarbij is van belang dat Resim in het kader van de onderhandelingen heeft aangegeven dat zij het bungalowpark c.q. de daarop aanwezige vakantiewoningen met ondergrond wenste te gaan uitponden al dan niet na verbouwing; wat betreft het uitponden was immers sprake van een bijzonder gebruik in de zin van artikel 7:17 lid 2 BW Pro;
- de ouderdom van het park, het uiterlijk van de bungalows, de door Resim jegens Rebel ontvouwde plannen en het voorgenomen gebruik alsmede de inhoud van artikel 10a lid 7 leidden er, zeker in onderlinge samenhang, toe dat op Resim geen onderzoeksplicht rustte met betrekking tot de aanwezigheid van niet zichtbare asbesthoudende panelen;
- Resim wenste het bungalowpark te gaan gebruiken teneinde dit te exploiteren, hetgeen niet alleen betekende de mogelijkheid van het uitponden doch ook het verkopen met een daarbij gereed liggend verbouwingsplan (door middel van het creëren van een verbouwde modelwoning) van bungalows; voorts was voor zover niet tot uitponden werd overgegaan modernisering van de vakantiebungalows uiterst noodzakelijk;
- het feit dat zich op enkele, kennelijk later geplaatste, kippenhokjes golfplaatjes bevonden waarin asbest was verwerkt hoefde er op geen enkele wijze op te duiden dat de vakantiewoningen uit asbesthoudende sandwichpanelen waren opgebouwd.
4.10.Artikel 5 lid 1 van Pro de koopovereenkomst tussen Rebel en Resim c.s. houdt in dat de feitelijke levering (aflevering) van het verkochte aan de koper zal geschieden in de staat waarin het zich bij het tot stand komen van deze overeenkomst bevindt. Artikel 5 lid 2 van Pro de koopovereenkomst tussen Rebel en Resim c.s. houdt in dat het registergoed bij de feitelijke levering de eigenschappen zal bezitten die voor het gebruik als in lid 5 van dit artikel omschreven nodig zijn, waarbij tevens is bepaald dat aan koper bij het tot stand komen van de onderhavige overeenkomst kenbare gebreken die daaraan in de weg zouden kunnen staan, voor diens risico komen. In lid 5 is opgenomen dat koper voornemens is het onroerend goed te gaan gebruiken volgens de bestaande bestemming, te weten als bungalowpark.
4.11.Naar het oordeel van het hof is - anders dan de rechtbank heeft geoordeeld - onvoldoende onderbouwd dat het registergoed niet beantwoordde aan de overeenkomst in de zin van artikel 7:17 lid 2 BW Pro. Daartoe overweegt het hof als volgt.
4.12.Partijen zijn het erover eens dat zich op diverse gebouwtjes in het bungalowpark asbestplaten bevonden en dat in de bungalows van het bungalowpark asbest was verwerkt, welk asbest was opgesloten tussen het metselwerk aan de buitenkant en spaanplaten de binnenkant.
Ten aanzien van het zichtbare en vanwege Resim c.s. voorafgaand aan de koop geconstateerde asbest op andere gebouwen kan Resim c.s. gelet op artikel 7:17 lid 5 BW Pro geen beroep doen op non-conformiteit.
De stelling van Rebel dat ten aanzien van het in de wanden van de bungalows opgesloten asbest geen wettelijke verplichting tot het verwijdering daarvan bestaat is door Resim c.s. niet betwist, zodat ook op die grond niet van non-conformiteit sprake is.
4.13.Partijen hebben bij de tussen hen gesloten overeenkomst afgesproken dat het registergoed de eigenschappen zal bezitten die voor het gebruik als bungalowpark nodig zijn. Bij dat gebruik van het bungalowpark gaat het niet alleen om het gebruik van de 35 recreatiebungalows, maar ook om de overige onderdelen van dat registergoed, zoals de ondergrond, de infrastructuur en de overige op dat registergoed aanwezige gebouwen.
4.14.Rebel heeft in haar grief aangevoerd dat het bungalowpark overeenkomstig de bestemming en de koopovereenkomst wordt gebruikt, en dat de bungalows ook geschikt zijn als recreatieve verblijfsaccommodatie. Resim heeft niet bestreden dat het park ook thans nog volgens haar bestemming wordt gebruikt.
Ook naar het oordeel van het hof heeft Resim c.s. onvoldoende gesteld, en is ook onvoldoende gebleken, dat het bungalowpark niet aan de afgesproken bestemming ("bungalowpark") voldeed. Dat de onderhoudstoestand van het park en de daarin gelegen bungalows zodanig was dat renovatie daarvan noodzakelijk was - los van de door Resim c.s. gewenste uitponding, waarop het hof hierna zal ingaan - is onvoldoende gebleken. Resim c.s. heeft zelf gesteld dat zij "ten tijde van de bezichtiging van het park voorafgaande aan het sluiten van de koopovereenkomst de indruk kreeg een bungalowpark te kopen bestaande uit vakantiebungalows, die zeker geen verouderde indruk gaven (keurig afgevoegde buitenwanden met betrekkelijk nieuwe kozijnen)" (memorie van antwoord in incidenteel appel, §7). Ook heeft Resim c.s. tijdens de comparitie in eerste aanleg verklaard dat de kopers van de uit te ponden woningen er zelf voor konden kiezen de bungalows in de huidige staat te kopen, zodat de staat van de bungalows kennelijk niet zodanig was dat doorverkoop zonder renovatie niet mogelijk was. Dat, zoals Resim c.s. heeft aangevoerd, modernisering van de vakantiebungalows uiterst noodzakelijk was heeft Resim c.s. dan ook onvoldoende onderbouwd. Het enkele feit dat de bungalows meer dan 30 jaar oud waren betekende niet dat Rebel op grond daarvan behoorde te weten dat die aan renovatie toe waren; dat geldt in ieder geval nu vaststaat dat de bungalows rond 1985/86 nog waren opgeknapt.
Het feit dat de bungalows deels bestonden uit asbesthoudende panelen, die echter (na de opknapbeurt van 1985/86) waren opgesloten tussen een gemetselde en een spaanplaatwand, maakt dat niet anders, nu gesteld noch gebleken is dat dat het overeengekomen gebruik in de weg stond.
4.15.Daar komt bij dat Resim c.s. er gelet op de omstandigheden van het geval ook niet van uit mocht gaan dat het park geen verborgen asbest bevatte; niet kan worden gezegd dat Resim c.s., zeker nu zij een professionele partij is, de afwezigheid van asbest niet hoefde te betwijfelen. Het hof overweegt daartoe als volgt. Hoewel in de koopovereenkomst was opgenomen dat het de verkoper niet bekend was dat zich in het registergoed asbesthoudende materialen bevonden, had Resim c.s. bij de bezichtiging voorafgaand aan de koop geconstateerd dat er in het bungalowpark wel degelijk asbesthoudend materiaal aanwezig was; weliswaar werd dat niet geconstateerd aan de bungalows, maar wel aan andere bouwwerken op het registergoed, en ook die maakten - zoals het hof hiervoor reeds heeft overwogen - deel uit van het bungalowpark. Het feit dat die constatering - zoals Resim c.s. in de memorie van antwoord in incidenteel appel onder 17 heeft aangevoerd - niet plaatshad tijdens een bouwkundige inspectie leidt niet tot een ander oordeel, nu dat aan de constatering zelf niet afdoet.
Het moest Resim c.s. na die constatering dus duidelijk zijn dat - wat voor precieze betekenis ook aan deze onbekendheidsverklaring moet worden toegekend - de mededeling over het asbest in het koopcontract onjuist was. Gelet daarop had het op de weg van Resim c.s. gelegen nader onderzoek te doen naar de vraag of er ook nog andere asbesthoudende materialen aanwezig waren, zeker nu Resim c.s. overwoog tot uitponding (al dan niet met verbouwing) over te gaan.
Dat geldt in ieder geval gelet op de volgende omstandigheden. De vertegenwoordiger van Resim Parcs, de heer [X.]sr., heeft tijdens de comparitie in eerste aanleg verklaard dat hij het nodige van bouwkundige zaken weet omdat hij 30 jaar lang een aannemingsbedrijf had geëxploiteerd. Resim c.s. heeft voorts de stelling van Rebel dat [X.] ervan op de hoogte was dat in de periode waarin het bungalowpark werd gebouwd (rond 1970) veelvuldig asbesthoudend materiaal werd gebruikt in bouwprojecten niet betwist. Anders dan Resim c.s. heeft aangevoerd, kan naar het oordeel van het hof dan ook bij in ieder geval [X.]sr. op grond hiervan een zodanige deskundigheid worden verondersteld dat deze zich heeft moeten realiseren dat, nu hij asbesthoudende materialen aan andere bouwwerken in het park had geconstateerd, het mede gelet op de hiervoor genoemde omstandigheden geenszins uitgesloten was dat ook in de bungalows asbesthoudend materiaal zou zijn verwerkt.
Deze onderzoeksplicht van Resim c.s. was ook niet vervallen door de omstandigheid dat de sandwichpanelen in de bungalows aan het oog onttrokken waren en alleen ontdekt konden worden als de muur werd opengehakt (vgl. arrest Hoge Raad, rechtsoverweging 4.2.4). Niet alleen hadden met een beperkte ingreep de panelen kunnen worden blootgelegd ([X.] heeft wat dit betreft tijdens de comparitie zelf verklaard "achteraf had ik met mijn slijptol moeten onderzoeken of er asbest zat"), maar Resim c.s. had ook de bouwtekeningen kunnen opvragen of naar de aanwezigheid van asbest navraag kunnen doen bij de beheerder [beheerder] (die, zoals Resim c.s. in eerste aanleg onder overlegging van productie 3 heeft gesteld, van de aanwezigheid van asbest op de hoogte was; Resim c.s. heeft de stelling van Rebel niet ontkend dat Resim c.s. met de beheerder heeft gesproken).
4.16.Resim c.s. heeft er zich in dit verband voorts op beroepen dat tussen partijen was afgesproken dat de koopovereenkomst die Rebel had gesloten met PKF identiek zou zijn aan de koopovereenkomst tussen Rebel en Resim c.s., en dat Resim c.s. er dan ook van uit mocht gaan dat in de eerdere koopovereenkomst eenzelfde bepaling was opgenomen, dit terwijl PKF wist of moest weten dat in de bungalows asbesthoudende materialen waren verwerkt. Over deze stelling van Resim c.s. heeft de Hoge Raad geoordeeld dat zonder motivering, die ontbreekt, niet valt in te zien hoe Resim, die zelf voorafgaand aan de sluiting van de koopovereenkomst had geconstateerd dat er asbesthoudende materialen in het bungalowpark aanwezig waren, aan de onbekendheidsverklaring en haar verwachting dat die ook in de koopovereenkomst tussen PKF en Rebel voorkwam, de gerechtvaardigde verwachting kon ontlenen dat er voor het overige geen asbest in het bungalowpark was verwerkt (arrest Hoge Raad, rechtsoverweging 4.2.3). Hetgeen door Resim c.s. in dit verband is aangevoerd behoeft derhalve, nu de Hoge Raad dat ontoereikend heeft geoordeeld, geen bespreking meer, en aan
het bewijsaanbod dat Resim c.s. in dit verband eerder heeft gedaan kan, ook bij gebreke aan voldoende onderbouwing, worden voorbijgegaan.
4.17.Het hof zal thans ingaan op de in rechtsoverweging 4.14 reeds aangekondigde vraag of het feit dat Resim c.s. met Rebel uitdrukkelijk heeft besproken dat zij van plan was de bungalows (deels) uit te ponden (van welke stelling zij ook bewijs heeft aangeboden) tot een ander oordeel moet leiden.
Rebel heeft niet ontkend dat de mogelijkheid van uitponden ter sprake is geweest, maar heeft gezegd dat ze daar geen aandacht aan heeft besteed.
4.18.Het hof overweegt als volgt. Het feit dat de mogelijkheid van uitponden tussen partijen ter sprake is geweest kan in dit geval niet tot het oordeel leiden dat sprake is van non-conformiteit.
Gesteld noch gebleken is dat Rebel aan Resim c.s. heeft gegarandeerd dat uitponding mogelijk was, noch dat het door Rebel toegezegde gebruik ruimer was dan het gebruik als bungalowpark zoals in de schriftelijke overeenkomst tussen Rebel en Resim c.s. opgenomen.
Als ervan wordt uitgegaan dat uitponden moet leiden tot renovatie (zoals hiervoor is overwogen hoefde dat naar eigen stellingen van Resim c.s. niet zonder meer het geval te zijn) en dit aan de verkopende wederpartij wordt meegedeeld, dan kan dat tot gevolg hebben dat de verkopende wederpartij, als deze weet dat asbest is verwerkt in het te verkopen onroerend goed, gehouden is op die mededeling in te gaan door harerzijds ervoor te waarschuwen dat een dergelijke renovatie tot gevolg zou kunnen hebben dat asbesthoudend materiaal moet worden verwijderd.
In dit geval is daarvan echter geen sprake.
Vaststaat dat Rebel het bungalowpark na de koop van PKF via een ABC-constructie onmiddellijk heeft doorverkocht en doorverhuurd aan Resim c.s., zodat niet kan worden aangenomen dat Rebel zelf heeft moeten constateren dat zich in het park verborgen asbesthoudend materiaal bevond. Resim c.s. heeft weliswaar aangevoerd dat Rebel wel op de hoogte moet zijn geweest van de aanwezigheid van asbesthoudende stoffen omdat PKF dat aan haar moet hebben verklaard, maar dat ligt niet zonder meer voor de hand, en die stelling wordt door Resim c.s. in het geheel niet onderbouwd.
Derhalve is niet komen vast te staan dat Rebel haar mededelingsplicht heeft geschonden door na de mededeling van Resim c.s. dat deze de bungalows wenste uit te ponden niet mee te delen dat de bungalows asbesthoudend materiaal bevatten. Ook heeft de houding van Rebel in de gegeven omstandigheden niet tot gevolg gehad dat Resim c.s. niet langer behoefde te betwijfelen dat het bungalowpark asbestvrij was.
Het hof kan de bewijsaanbiedingen die Resim c.s. in dit verband heeft gedaan dus als niet ter zake dienende passeren.
4.19.Het beroep dat Resim c.s. heeft gedaan op het feit dat de koopovereenkomsten tussen PKF en Rebel enerzijds en Rebel en Resim c.s. anderzijds zouden overeenstemmen is in verband met de mededeling van Resim over uitponding niet relevant. In de schriftelijke overeenkomst tussen Rebel en Resim c.s. is niet, ook niet als bijzonder gebruik in de zin van artikel 7:17 BW Pro, opgenomen dat het registergoed niet alleen gebruikt zou worden als bungalowpark maar ook om dat bungalowpark deels uit te ponden. Weliswaar kunnen onder omstandigheden de tussen partijen gemaakte afspraken ruimer zijn dan in de schriftelijke weergave daarvan opgenomen, en in dit geval zou dat kunnen betekenen dat Resim c.s. Rebel erop kan aanspreken dat van non-conformiteit sprake was op dit punt (zij het dat dat Resim c.s. in dit geval geen soelaas biedt zoals hiervoor overwogen). Nu echter in de schriftelijke overeenkomst een verwijzing naar uitponding ontbreekt kan Resim c.s. er geen beroep op doen dat de door haar met Rebel gesloten overeenkomst afwijkt van die tussen Rebel en PKF, en kan zij wat dit betreft haar stelling dat PKF wist dat sprake was van asbesthoudend materiaal in de bungalows niet inroepen tegen Rebel.
4.20.Het voorgaande leidt tot de conclusie dat grief 2 in incidenteel appel slaagt. Nu Resim c.s. in eerste aanleg geen andere gronden heeft aangevoerd voor non-conformiteit, moet haar beroep daarop alsnog worden afgewezen. Het vonnis van de rechtbank dient wat dat betreft te worden vernietigd. De vorderingen van Rebel dienen mede in dat licht opnieuw te worden beoordeeld
de vorderingen in conventie (van Rebel)
4.21.Grief 3 in incidenteel appel keert zich tegen de rechtsoverwegingen 4.8 en volgende, waarin de rechtbank haar oordeel geeft over de vorderingen I tot en met VI van Rebel (zoals na wijziging van eis geformuleerd in de conclusie van repliek in conventie, en zoals gerecapituleerd - in een gewijzigde volgorde, welk het hof hierna zal aanhouden - in de memorie na verwijzing onder 16).
4.22.Vordering I heeft betrekking op de verklaringen voor recht met betrekking tot het door Resim c.s. niet nakomen van de tussen partijen gesloten overeenkomst, welke verklaringen voor recht vervolgens leiden tot de vorderingen onder II tot en met V, inhoudende betaling van boeten zoals bepaald in dezelfde overeenkomst dan wel vergoeding van schade.
4.23.De grieven van Rebel keren zich kennelijk niet tegen de gedeeltelijke toewijzing door de rechtbank van deze vordering. Nu de grieven van Resim falen blijft deze beslissing van de rechtbank in stand.
Voor zover deze vordering door de rechtbank niet is toegewezen overweegt het hof als volgt. Rebel heeft niet onderbouwd, en ook is niet gebleken, welk belang zij heeft bij een afzonderlijke beslissing als door haar gevorderd naast de toewijzing van met die verklaring samenhangende vorderingen tot betaling van geldsommen. Derhalve zal het hof deze vordering in ieder geval wegens gebrek aan belang afwijzen.
4.24.Vordering II heeft betrekking op de door Resim c.s. op de voet van artikel 4 lid 1 sub a van Pro de koopovereenkomst gestelde, volgens Rebel onjuiste, bankgarantie (groot ƒ 6.400.000) en de op grond daarvan door Resim c.s. verschuldigde boete van € 2.067.740,30.
Vordering II is zowel door de rechtbank als door het hof afgewezen, en daartegen is geen cassatiemiddel gericht. Vordering II is dus - zoals ook Rebel heeft geconstateerd - definitief afgewezen.
4.25.Vordering III betreft de volgens Rebel door Resim c.s. verschuldigde boete tot een bedrag van € 1.073.417,10 dan wel € 1.028.220,80 in verband met het door Resim c.s. inroepen van de bankgarantie (groot ƒ 1.900.000) die Rebel had gesteld tot zekerheid voor de terugbetaling van de waarborgsom die Resim c.s. had gestort als bedoeld in artikel 4 lid 1 onder Pro b van de koopovereenkomst.
De rechtbank heeft voor recht verklaard (zoals door Rebel gevorderd in Vordering I) dat het inroepen van de bankgarantie door Resim c.s. niet geoorloofd was, nu geen aanleiding bestond tot opschorting en evenmin sprake was van ontbinding van de overeenkomst. Resim c.s. was in dat opzicht volgens de rechtbank, gelet op artikel 13 lid 1 van Pro de koopovereenkomst, in verzuim geraakt als gevolg van de sommatie van 26 maart 2002.
De rechtbank heeft vervolgens geoordeeld dat sprake was van een ernstige schending door Resim c.s. van haar verplichtingen, maar heeft geoordeeld dat de verschuldigde boete bij onverkorte toepassing van artikel 13 lid 2 van Pro de koopovereenkomst excessief is, en zij heeft de boete gematigd tot € 500.500.
Het hof Arnhem heeft geoordeeld (rechtsoverweging 6.3 van het tussenvonnis van 7 februari 2006) dat Resim c.s., gelet op het feit dat het beroep van Resim c.s. op non-conformiteit slaagde, het recht had de nakoming van haar verbintenissen (waaronder de verplichting tot het stellen van de waarborgsom) op te schorten. Op het moment dat Resim erin slaagde te ontkomen aan haar verplichting tot het stellen van de waarborgsom waren - aldus hof Arnhem - de gevolgen van de niet-nakoming door Rebel reeds ingetreden en daaronder behoorde ook het recht van Resim c.s. de nakoming van haar verbintenissen op te schorten. In rechtsoverweging 3.3 van het tussenarrest van 13 januari 2007 heeft het hof Arnhem bevestigd dat (onder andere) deze veroordeling door de rechtbank tot betaling van € 500.500 geen stand hield.
De Hoge Raad heeft inzake het hierop betrekking hebbende middel 4 van Rebel geoordeeld dat het hof Arnhem heeft miskend dat een opschorting in de zin van artikel 6:52 BW Pro inhoudt dat een partij de nakoming van zijn prestatie uitstelt, en dat het terugdraaien van een reeds
verrichte prestatie niet als opschorting in de zin van artikel 6:52 kan Pro worden aangemerkt.
4.26.Het hof oordeelt als volgt. Nu zowel het beroep van Resim c.s. op opschorting als dat op non-conformiteit faalt, dient het hof deze vordering van Rebel opnieuw te beoordelen.
Het hof Arnhem was immers in zijn tussenarresten niet toegekomen aan de beoordeling van de grieven van Resim c.s. en Rebel over de volgens hen te beperkt respectievelijk te sterk geachte matiging van de boete, zodat de vernietiging door de Hoge Raad daarop geen betrekking heeft.
4.27.Het hof dient thans in verband met Vordering III van Rebel alsnog grief 3, 4 en 5 in principaal appel van Resim c.s. te behandelen.
Grief 3 in principaal appel keert zich tegen rechtsoverweging 4.10 en het vonnis van de rechtbank, inhoudende dat het inroepen door Resim c.s. van de door Rebel gestelde bankgarantie niet geoorloofd was; grief 4 keert zich tegen het oordeel van de rechtbank in dezelfde rechtsoverweging dat Resim c.s. in verzuim was geraakt. Grief 5 keert zich tegen het oordeel van de rechtbank in rechtsoverweging 4.13 van het bestreden vonnis dat volgens artikel 13 lid 2 van Pro de koopovereenkomst een boete is gesteld op het niet in stand houden van de waarborgsom. Het hof Arnhem heeft de grieven 3 en 4 gegrond geoordeeld omdat Resim c.s. gerechtigd was de nakoming van haar verbintenissen op te schorten, terwijl bovendien sprake was van non-conformiteit. Hof Arnhem heeft grief 5 en 6 niet hoeven te bespreken omdat het had beslist dat Resim c.s. mocht opschorten.
Dat laatste oordeel is door de Hoge Raad evenwel vernietigd, zodat het hof ook deze grief dient te beoordelen. Weliswaar stelt Rebel in haar memorie na verwijzing onder 25 dat Resim c.s. door betaling en verrekening van het door de rechtbank toegekende bedrag in het vonnis van de rechtbank heeft berust, maar voor berusting die enkele betaling is onvoldoende.
4.28.Volgens Resim c.s. brengt een redelijke uitleg van het bepaalde in artikel 13 lid 2 van Pro de koopovereenkomst met zich mee dat deze niet van toepassing is op het niet in stand houden van de waarborgsom.
Volgens Rebel daarentegen ziet artikel 13 lid 2 op Pro iedere tekortkoming in de nakoming van alle verbintenissen voortvloeiend uit de koopovereenkomst.
4.29.Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen was Resim c.s., nu haar beroep op non-conformiteit faalt, hoe dan ook niet gerechtigd tot opschorting en tot het inroepen van de bankgarantie. Het oordeel van de rechtbank in rechtsoverweging 4.10 van haar bestreden vonnis dat Resim c.s. in dit opzicht in verzuim is geraakt blijft in ieder geval (onder aanvulling van gronden) in stand.
Naar het oordeel van het hof heeft Resim c.s. haar stelling dat artikel 13 lid 2 geen Pro boete stelt op het niet in stand houden van de waarborgsom onvoldoende onderbouwd. Volgens lid 2 is de boete verschuldigd wanneer een partij in verzuim is, zonder dat daarbij uitzonderingen worden gemaakt voor bepaalde vormen van verzuim. Uit lid 3 blijkt juist dat verzuim dat betrekking heeft op het meewerken aan de feitelijke en/of juridische levering leidt tot een extra boete; a contrario kan daaruit worden afgeleid dat bij andere vormen van verzuim de in lid 2 bedoelde boete wel degelijk (ook) verschuldigd is. Daarom faalt grief 5 in principaal appel.
Gelet op het feit dat geen sprake was van non-conformiteit was Resim c.s. in ieder geval niet gerechtigd haar verplichtingen op te schorten en was zij wel verplicht de waarborgsom in stand te houden. De grieven 3, 4 en 5 in principaal appel falen dus. Voor zover grief 6 in principaal appel voortbouwt op grief 3 faalt zij evenzeer.
4.30.Grief 6 en 11 in principaal appel en grief 3 in incidenteel appel (ten dele) hebben betrekking op de beslissing van de rechtbank dat Resim c.s. een boete verschuldigd was respectievelijk op de door de rechtbank toegepaste matiging van de boete.
De rechtbank heeft vastgesteld dat de boete volgens de overeenkomst € 11.299,13 per dag bedraagt, doch heeft geoordeeld dat de boete die verbeurd zou zijn ingeval van onverkorte toepassing van artikel 13 lid 2 excessief Pro is en dat de billijkheid klaarblijkelijk eist dat die boete wordt gematigd. De rechtbank heeft de boete gematigd tot een bedrag van € 5.500 per dag; zij heeft het aantal dagen waarin Resim c.s. in verzuim was gesteld op 91, zodat in totaal een boete resulteerde van € 500.500.
Het hof Arnhem heeft, mede voortbouwend op zijn beslissing dat Resim c.s. mocht opschorten, in rechtsoverweging 6.3 tot en met 6.5 van het tussenarrest van 7 februari 2006 geoordeeld dat zowel de boete van € 500.500 als de schadevergoeding van € 17.952,16 wegens rentederving - zo begrijpt het hof - niet in stand konden blijven, hetgeen het heeft bevestigd in rechtsoverweging 3.3 van het tussenarrest van 13 februari 2007. In dat arrest wordt immers geoordeeld dat de in eerste aanleg tegen Resim c.s. uitgesproken veroordelingen geen stand zullen houden (met uitzondering van een aantal andere veroordelingen dan de hier bedoelde).
Cassatiemiddel 3 van Rebel keerde zich tegen deze beslissingen.
De Hoge Raad heeft geoordeeld dat dit onderdeel gegrond was voor zover het voortbouwt op de eerder gegrond bevonden klachten en dat dit onderdeel voor het overige geen behandeling behoeft.
Derhalve dient het hof de hier aan de orde zijnde grieven opnieuw te behandelen.
4.31.De grieven 6 en 11 in principaal appel kunnen Resim c.s. niet baten, omdat het verzuim van Resim c.s. thans vaststaat, en het partijen vrijstaat de boeteregeling te treffen die zij wensen. Het feit dat Rebel geen schade zou hebben geleden is daarvoor niet doorslaggevend. Derhalve faalt de grief.
Wat betreft de in grief 3 van Rebel verwoorde bezwaren tegen de matiging van de boete deelt het hof het oordeel van de rechtbank dat in de gegeven omstandigheden de in artikel 13.2 opgenomen boete tot een excessief resultaat leidt, zodat de billijkheid klaarblijkelijk eist dat deze wordt verminderd. Dat het hof anders dan de rechtbank van oordeel is dat Resim c.s. zich niet op non-conformiteit kan beroepen leidt het hof niet tot een ander oordeel.
Ook de grief van Rebel faalt dus. De veroordeling van de rechtbank tot betaling door Resim c.s. van € 500.500 blijft in stand.
4.32.In het kader van de verdere behandeling van grief 3 in incidenteel appel komt het hof thans toe aan de Vorderingen IV en V van Rebel. Deze vorderingen hebben respectievelijk betrekking op een boete van € 33.879,38 in verband met het te laat betalen van de koopsom (te weten een boete van 3‰ van de koopsom voor elke dag dat Resim c.s. in verzuim is gebleven met betaling van de koopsom, zulks op de voet van artikel 13 lid 2 van Pro de overeenkomst) en op de boete conform artikel 13 lid 3 van Pro de overeenkomst (te weten 10% van de koopsom ofwel € 376.637,57).
De rechtbank heeft ter zake van de eerste boete geoordeeld dat sprake was van verzuim van 3 dagen, maar zij heeft de boete - die zij excessief achtte - gematigd tot € 10.000, vermeerderd met de gevorderde rente.
Ter zake van de tweede boete heeft de rechtbank eveneens geoordeeld dat de boete die verbeurd zou zijn bij onverkorte toepassing van artikel 13 lid 3 excessief Pro is en dat de billijkheid klaarblijkelijk eist dat die boete wordt gematigd; het gaat immers om een in tijd gemeten gering verzuim waardoor Rebel bovendien geen schade heeft geleden. Daarnaast is sprake van meerdere cumulatieve boetes die daardoor te zeer een strafkarakter hebben. De rechtbank heeft deze boete dan ook gematigd tot € 50.000, eveneens vermeerderd met de gevorderde rente.
Grief 9 en 10 van Resim c.s. richten zich tegen de toewijzing van beide boetes, terwijl Rebel in grief 3 in incidenteel appel wat dit betreft betoogt dat geen of minder matiging moet worden toegepast.
Het hof Arnhem heeft in rechtsoverweging 7.5 en 7.6 van het tussenarrest van 7 februari 2006 de grieven van Resim c.s. en Rebel tegen de boete van € 10.000 afgewezen, en in rechtsoverweging 7.7 en 7.8 beslist dat de interpretatie die Resim c.s. geeft van artikel 13 lid 3 van Pro de overeenkomst faalt, maar dat de boete bovenmatig is zoals deze cumuleert met die van artikel 13 lid Pro 2.
Hof Arnhem heeft geoordeeld dat in deze omstandigheden de billijkheid klaarblijkelijk eist dat de op de voet van artikel 13 lid 2 verschuldigde Pro boete tot nihil wordt gematigd, maar kennelijk is - gelet op rechtsoverweging 3.3 in het tussenarrest van 13 februari 2007 van hof Arnhem - bedoeld dat de op de voet van artikel 13 lid 3 verschuldigde Pro boete van € 50.000 tot nihil wordt gematigd, nu in rechtsoverweging 3.3. wordt beslist dat de in eerste aanleg tegen de Resim c.s. uitgesproken veroordelingen geen stand zullen houden met uitzondering van (onder meer) de veroordeling tot betaling van een boete van € 10.000.
4.33.Cassatiemiddel 3 van Rebel richtte zich niet tegen deze beslissing van het hof Arnhem. De beslissing van de rechtbank en hof Arnhem ter zake houdt ook geen verband met de beslissing van rechtbank en hof Arnhem inzake het beroep op non-conformiteit van Resim c.s., nu beide gerechten, hoewel zij het beroep op non-conformiteit van Resim c.s. hadden gehonoreerd, desondanks geoordeeld hebben dat deze boete (in beginsel) verschuldigd was. Evenmin is er een verband met de beslissing van hof Arnhem inzake de opschorting.
Gelet hierop blijven deze niet met een cassatiemiddel bestreden beslissingen van hof Arnhem op dit punt in stand, zodat Rebel wat betreft de hier aan de orde zijnde boeten een bedrag toekomt van € 10.000.
4.34.Vordering VI van Rebel heeft betrekking op de schade die Rebel naar haar zeggen heeft geleden ten gevolge van de tekortkomingen van Resim zoals na wijziging van eis gespecificeerd in §50 van de conclusie van repliek in conventie. Resim c.s. heeft zich gerefereerd wat betreft de renteschade van € 2.476,52 wegens het niet tijdig voldoen van de koopsom en de vorderingen overigens weersproken.
De rechtbank heeft in rechtsoverweging 4.17 de gevorderde renteschade van in totaal € 28.683,75 toegewezen, evenals de kosten van de bankgarantie, groot € 1.137,50.
De rechtbank was van oordeel dat Rebel onvoldoende had onderbouwd dat zij aanspraak heeft op een hoger bedrag dan een bedrag gelijk aan 2 punten van het toepasselijke liquidatietarief, te weten € 5.536. Ook de vordering tot vergoeding van eigen kosten van Rebel achtte de rechtbank onvoldoende onderbouwd.
De grieven 8 en 11 in principaal appel van Resim c.s. keren zich tegen de beslissing van de rechtbank tot toewijzing van de hiervoor genoemde bedragen. Grief 3 van Rebel keert zich tegen de beslissing van de rechtbank voor zover deze betrekking heeft op de buitengerechtelijke kosten.
Hof Arnhem heeft grief 11 van Resim c.s. deels besproken in de rechtsoverwegingen 9.1 en 9.2 van het tussenarrest van 7 februari 2006. In datzelfde arrest heeft het hof Arnhem bespreking van grief 11 in principaal appel en grief 3 in incidenteel appel voor het overige aangehouden. Het hof Arnhem heeft in rechtsoverweging 6.5 van het tussenarrest van 7 februari 2006 vervolgens, voortbouwend op zijn beslissing dat Resim c.s. gerechtigd was tot opschorting, beslist dat grief 11 van Resim c.s., voor zover betrekking hebbend op de vergoeding van renteschade groot € 17.982,16 in verband met het terugroepen van de bankgarantie, slaagt.
Gelet op de beslissingen van de Hoge Raad en de door het hof hiervoor gegeven beslissing inzake het ontbreken van non-conformiteit en een recht tot opschorting dient het hof vordering VI opnieuw te bespreken voor zover de grieven daartoe aanleiding geven.
4.35.Grief 8 en 11 van Resim c.s. falen, omdat anders dan Resim c.s. stelt er - zoals hiervoor is beslist - wel degelijk sprake was van verzuim aan de zijde van Resim c.s.; ook had Resim c.s. de bankgarantie niet mogen terugroepen. Derhalve heeft Rebel in beginsel aanspraak op vergoeding van daardoor ontstane kosten.
Grief 3 van Rebel, voor zover betrekking hebbend op de buitengerechtelijke kosten, faalt evenzeer. Ook thans heeft Rebel onvoldoende onderbouwd dat zij aanspraak heeft op een groter bedrag dan door de rechtbank toegewezen.
Het vonnis van de rechtbank blijft derhalve wat betreft deze vordering in stand. Het gaat dan om de toegewezen renteschade van € 28.683,75, de kosten van de bankgarantie groot € 1.137,50, een bedrag aan buitengerechtelijke incassokosten groot € 5.536 en de over het totaalbedrag (€ 35.357,25) verschuldigde wettelijke rente vanaf 26 februari 2003.
4.36.Grief 4 in incidenteel appel bouwt voort op grief 2 in incidenteel appel en stelt dat de rechtbank de door Resim c.s. in reconventie gevorderde verklaring voor recht geheel had behoren af te wijzen, omdat Rebel conform de koopovereenkomst heeft geleverd en niet is tekortgeschoten in het nakomen van enige verplichtingen voortvloeiende uit de koopovereenkomst.
4.37.Uit hetgeen het hof hiervoor heeft overwogen inzake grief 2 in incidenteel appel vloeit voort dat ook deze grief slaagt. Nu niet van non-conformiteit sprake is kunnen de vorderingen van Resim c.s. - die immers alle berusten op die stelling - niet worden toegewezen.
4.38.Grief 5 in incidenteel appel heeft geen zelfstandige betekenis en behoeft derhalve geen bespreking.
4.39.Het voorgaande leidt tot de volgende beslissingen inzake de vorderingen van Rebel in conventie:
- vordering I (voor zover aan het oordeel van dit hof onderworpen) wordt afgewezen wegens gebrek aan belang (zie rechtsoverweging 4.22);
- vordering II blijft afgewezen (rechtsoverweging 4.24);
- vordering III blijft toegewezen tot een bedrag van € 500.500 (rechtsoverweging 4.31);
- vordering IV blijft toegewezen tot een bedrag van € 10.000 (rechtsoverweging 4.33);
- inzake vordering V wordt niets toegewezen; (rechtsoverweging 4.33);
- inzake vordering VI blijft € 35.357,25 toegewezen (rechtsoverweging 4.35).
Nu deze uitkomst slechts in beperkte mate afwijkt van de beslissing in eerste aanleg zal het hof de veroordeling in de proceskosten van Resim c.s. handhaven.
de grieven en de vorderingen in principaal appel
4.40.Resim c.s. heeft aan haar vorderingen ten grondslag gelegd dat Rebel gelet op de in de bungalows aanwezige asbest niet conform de koopovereenkomst en de daarmee samenhangende afspraken aan Resim c.s. heeft geleverd, en zij heeft de daaruit voortvloeiende schade (in verband met het verwijderen van de asbest) en de contractuele boete gevorderd, alsmede buitengerechtelijke kosten en kosten ter vaststelling van schade. Nu het hof heeft beslist dat van non-conformiteit geen sprake is, kan - zoals hiervoor in rechtsoverweging 4.37 overwogen - geen van de vorderingen van Resim c.s. worden toegewezen.
Dat betekent dat Resim c.s. als in het ongelijk gestelde partij ook wordt veroordeeld in de kosten van het geding in reconventie in eerste aanleg.
4.41.De grieven in het principaal appel, voor zover na verwijzing nog aan de orde, zijn grotendeels reeds behandeld bij de bespreking van de grieven in incidenteel appel en behoeven overigens geen verdere bespreking, nu afwijzing daarvan voortvloeit uit de afwijzing van die andere grieven.
4.42.In hoger beroep is Resim c.s. in principaal en incidenteel appel geheel of grotendeels in het ongelijk gesteld. Derhalve zal Resim c.s. in de kosten van het geding in hoger beroep (voor en na verwijzing) worden veroordeeld.
slotsom
4.43.Het hof zal in conventie het vonnis van de rechtbank vernietigen voor zover daarbij een boete van € 50.000 is toegewezen als nader omschreven in rechtsoverweging 4.16 van dat vonnis, en overigens dat vonnis bekrachtigen (dus inclusief de in het vonnis van de rechtbank opgenomen proceskostenveroordeling); in reconventie zal het hof het vonnis vernietigen, en de vorderingen van Resim c.s. alsnog afwijzen met veroordeling van Resim c.s. in de kosten van het geding in eerste aanleg. Voorts zal het hof Resim c.s. veroordelen in de kosten van het hoger beroep (vóór en na verwijzing).
Derhalve wordt beslist als volgt.
5. De uitspraak
Het hof:
in conventie:
vernietigt het vonnis van de rechtbank Arnhem van 20 oktober 2004 in conventie gewezen voor zover daarbij Resim c.s. veroordeeld is tot betaling van een boete van € 50.000 aan Rebel zoals in rechtsoverweging 4.16 van dat vonnis nader omschreven,
en wijst, opnieuw rechtdoende, de daartoe strekkende vordering van Rebel af;
bekrachtigt dat vonnis voor het overige;
in reconventie:
vernietigt het vonnis van de rechtbank van 20 oktober 2004 voor zover in reconventie gewezen;
en opnieuw recht doende:
wijst de vorderingen van Resim c.s. af;
veroordeelt Resim c.s. in de kosten van het geding in eerste aanleg, tot aan deze uitspraak aan de zijde van Rebel begroot op nihil voor verschotten en € 8.027,50 voor salaris advocaat;
in hoger beroep voorts:
veroordeelt Resim c.s. in de kosten van het geding in hoger beroep (voor en na verwijzing), tot aan deze uitspraak aan de zijde van Rebel begroot op
vóór verwijzing € 5.731 voor verschotten en € 13.740 voor salaris advocaat;
na verwijzing nihil voor verschotten en € 13.740 voor salaris advocaat;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad voor zover het de proceskosten betreft;
wijst af hetgeen meer of anders is gevorderd.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.Th.Begheyn, Th.C.M. Hendriks-Jansen en W.H. van Empel en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 7 augustus 2012.