Uitspraak
GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
Sector civiel recht
zaaknummer HD 200.101.928
arrest van de achtste kamer van 7 augustus 2012
in de zaak van
1. VISHAY-WASTE COLLECTION SYSTEMS B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
2. SA VISHAY-WCS BELGIUM N.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats], België,
appellanten in principaal appel,
geïntimeerden in incidenteel appel,
advocaat: mr. E.J. Bink,
tegen:
1. DIEFHOEK HOLDING B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
2. ACE B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
3. TOTAL WASTE SYSTEMS NEDERLAND B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
4. TOTAL WASTE SYSTEMS BELGIUM B.V.B.A.,
gevestigd te [vestigingsplaats], België,
5. [X.],
6. [Y.],
beiden wonend te [woonplaats],
geïntimeerden in principaal appel,
appellanten in incidenteel appel,
advocaat: mr. L.J. van Langevelde,
op het bij exploot van dagvaarding van 6 februari 2012 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Breda in kort geding gewezen vonnis van 31 januari 2012 tussen principaal appellanten - Vishay-WCS c.s. - als eisers en principaal geïntimeerden - Diefhoek c.s. - als gedaagden.
1. Het geding in eerste aanleg (zaak/rolnr. 243810/KG ZA 11-702)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2. Het geding in hoger beroep
2.1. Bij dagvaarding in appel tevens memorie van grieven heeft Vishay-WCS c.s. zes grieven aangevoerd, producties overgelegd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot toewijzing van haar vorderingen als in eerste aanleg geformuleerd en afwijzing van de reconventionele vorderingen en veroordeling van Diefhoek c.s. in de proceskosten van de beide instanties.
2.2. Bij memorie van antwoord heeft Diefhoek c.s. onder overlegging van producties de grieven bestreden. Voorts heeft Diefhoek c.s. incidenteel appel ingesteld, daarin één grief aangevoerd, haar eis vermeerderd en geconcludeerd kort gezegd, in het principaal appel het vonnis waarvan beroep te bevestigen en in het incidenteel appel het eventueel geldende concurrentiebeding te schorsen en Vishay-WCS c.s. te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 50.407,62 alsmede haar te veroordelen in de proceskosten zowel van de eerste aanleg als van het hoger beroep, zowel in het principaal als het incidenteel appel.
2.3. Vishay-WCS c.s. heeft onder overlegging van een productie in incidenteel appel geantwoord.
2.4. Partijen hebben mondeling hun zaak doen bepleiten aan de hand van een pleitnota en daarbij nog producties overgelegd. Pleidooi voor Vishay-WCS c.s. is gevoerd door mr. Hirdes en voor Diefhoek c.s. door mr. Langevelde. Partijen hebben daarna uitspraak gevraagd op basis van de ten behoeve van het pleidooi overgelegde gedingstukken aangevuld met de pleitnota’s en de daarbij overgelegde producties.
3. De gronden van het hoger beroep
Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de beide memories.
4. De beoordeling
in principaal en incidenteel appel
4.1. Het gaat in deze zaak om het volgende.
[geïntimeerde sub 5] en zijn echtgenote [geïntimeerde sub 6] (hierna ook [geïntimeerden sub 5 & 6]) zijn sedert 1981 werkzaam in de afvalbranche. In 1992 heeft [geïntimeerde sub 5] de vennootschap Diefhoek Holding BV (hierna Diefhoek) opgericht. [geïntimeerden sub 5 & 6] is bestuurder/aandeelhouder van Diefhoek. Diefhoek heeft in 1992 WCS BV (hierna te noemen WCS Nederland) opgericht en in 1994 WCS Belgium NV (hierna te noemen WCS België). In 2003 heeft [geïntimeerde sub 5] het merendeel van de aandelen in WSC Nederland en België verkocht aan de Engelse onderneming PM Group Plc., welke onderneming in 2005 door verkoop deel is gaan uitmaken van de Amerikaanse Multinational Vishay Precision Group Inc. (hierna VPG).
Diefhoek houdt sindsdien nog 10% van de aandelen van WCS Nederland en 3% van de aandelen van WCS België. Vishay-WCS c.s. exploiteert een onderneming die opereert op het gebied van de afvalinzamelmiddelen
Op 7 maart 2003 hebben WCS Nederland en Diefhoek een managementovereenkomst gesloten, op grond waarvan Diefhoek als statutair bestuurder voor WCS Nederland werkzaamheden is gaan verrichten. Daarbij is ingevolge artikel 1.4. van die overeenkomst [geïntimeerde sub 5] door Diefhoek aangewezen als degene die deze taken feitelijk zal gaan vervullen met het recht van vervanging. Voorts is tussen partijen een relatiebeding overeengekomen, dat is neergelegd in artikel 7 van Pro die managementovereenkomst en als volgt luidt:
“Both during the term of this Agreement and for a period of 12 months after its termination, irrespective of the way in which and the reason for which is was terminated, without the Principal’s prior written approval the Company shall not;
1. In any way, whether directly or indirectly, maintain business relations with any person, institution, company or business with whom the Principal has maintained business relations during the last two years preceding the end of this Agreement;
2. employ, solicit or endeavour to entice away from the Principal or companies affiliated with the Principal any person who during two years preceding the date of the termination or ending of this Agreement is or was an employee of otherwise rendered services to the Principal or to any company to the Principal”.
Verder is nog ten aanzien van dit concurrentiebeding het volgende overeengekomen als neergelegd in artikel 9.3: “The Company commits to impose on the manager its obligations under this Agreement set out in Article 6 en 7, and if so required to enforce the fulfilment thereof in a court of law”.
Vanaf maart 2005 is Diefhoek tevens bestuurder geworden van WCS België.
Medio 2011 is tussen Vishay-WCS c.s. en [geïntimeerde sub 5] een verschil van inzicht ontstaan over de (verdere) aanpak van een na inschrijving gegund project in [plaatsnaam]. Nadat Vishay-WCS c.s. in de persoon van [vertegenwoordiger appellanten] eind juli 2011 aan [geïntimeerde sub 5] te verstaan had gegeven dat [geïntimeerde sub 5] zich van verdere “leasing tenders” diende te onthouden (zie mail van 27 juli 2011 van [vertegenwoordiger appellanten] aan [geïntimeerde sub 5]), welke opdracht in een telefoongesprek tussen [geïntimeerde sub 5] en de heer [vertegenwoordiger moedermaatschappij VGP] van de Amerikaanse moedermaatschappij van 31 juli 2011 is herhaald, heeft [geïntimeerde sub 5] aan [vertegenwoordiger moedermaatschappij VGP] bij e-mail van 31 juli 2011 (productie 11 cva) onder meer het volgende bericht:
“I do respect you as the CEO of VPG Inc. And it will never ever be my intention to bring you into any difficult position whatsoever. On the other hand you’ll understand that there can’t be any future forward for WCS being a part of this Group.
I hereby confirm officially, as a minor shareholder, to start negotiating an MBO a.s.a.p. I’m not accepting any more to be kept “on line” for another 12-18 months period - like you did with me before - were no realistic conclusion could be drawn. I hereby propose you to sign an agreement on the start of this discussion, with a maximum of three months (Ending 31.10.11). Should we not able, for any reason, to finalise our MBO discussion into an effective buy out, VPG should take the remaining shares from my Holding company for the same price and I will resign as a statutory director of both companies per that date.”
Als vervolg op dit bericht heeft [geïntimeerde sub 5] namens Diefhoek op 11 augustus 2011 aan VPG doen weten dat hij een bod doet op de aandelen in WCS Nederland en WCS België, die in het bezit zijn van VPG. Bij brief van 31 oktober 2011 (productie 23 cva) heeft de raadsman van Diefhoek aan Vishay-WCS c.s. bericht dat (mede) op grond van de handelwijze van VPG in de behartiging van het contract met [plaatsnaam], Diefhoek heeft besloten haar bod op de aandelen in te trekken. Bij brieven van 4 november 2011 heeft Diefhoek aan WCS Nederland en WCS België doen weten dat de managementovereenkomst met onmiddellijke ingang werd opgezegd. Tevens heeft Diefhoek aangegeven de aandelen in Vishay-WCS c.s. aan te bieden voor het bedrag van € 100.000,-- (productie 23 cva).
Bij brief van december 2011 heeft [geïntimeerde sub 5] een groot aantal bekende relaties van Vishay-WCS c.s. aangeschreven met de volgende boodschap:
“Na een mislukte MBO van m’n vorige bedrijf en mede vanwege een grondige wijze in het door de Amerikaanse hoofdaandeelhouder afgekondigde beleid, heb ik helaas moeten concluderen dat er geen verdere toekomst meer lag.
Ik voelde me daardoor, tot m’n grote spijt, gedwongen de firma’s welke ik 20 jaren geleden zelf opgericht heb, vrijwillig te verlaten per 04 november j.l.
Aangezien ondergetekende ruim 30 jaar in het vak zit en altijd een goede relatie met u allen heb mogen onderhouden, alsmede gesteund door het enthousiasme en de ondersteuning van mijn belangrijkste partners, heb ik besloten twee nieuwe handelsondernemingen op te richten: Total Waste Systems; TWS Nederland B.V. en TWS Belgium Bvba.
Onze drie belangrijkste toeleveranciers: Europlast (At), kunststof boxen en containers, Meva (Cz) gegalvaniseerd stalen containers en Reflex(Cz) glasvezelversterkte polyester boven-, en (semi) ondergrondse depotcontainers, staan volledig achter ons en sluiten hierbij hun aanbevelingsbrieven eveneens in.
Wij presenteren u hiermede onze nieuwe firma’s en spreken de wens uit dat we wederom vele jaren u van dienst mogen zijn”.
4.2. Vishay-WCS c.s. heeft Diefhoek c.s. in rechte betrokken en daarbij, kort samengevat, gevorderd dat zij stopt met activiteiten die in strijd zijn met het concurrentiebeding en zij zich tevens onthoudt van het oprichten van met de “core business” van Vishay-WCS c.s. concurrerende bedrijven. Voorts dient Diefhoek c.s. opgave te doen van alle door haar benaderde zakenrelaties om vervolgens aan die relaties een door Vishay-WCS c.s. opgestelde mededeling toe te zenden. Daarnaast dient Diefhoek c.s. opgave te doen van alle ontvreemde bedrijfsinformatie en deze te retourneren. Dit alles telkens op straffe van verbeurte van dwangsommen. Verder dient Diefhoek c.s. een bedrag terug te betalen van € 45.000,-- althans een bankgarantie voor dat bedrag te stellen.
Vishay-WCS c.s. heeft daartoe gesteld dat Diefhoek met ondernemingen waarin zij de zeggenschap heeft met Vishay-WCS c.s. concurrerende activiteiten verricht en relaties van Vishay-WCS c.s. heeft benaderd ten einde samen met hen deze concurrerende activiteiten te verrichten. Een aantal belangrijke relaties van Vishay-WCS c.s. waaronder Europlast, Meva en Reflex hebben als gevolg hiervan de banden met Vishay-WCS c.s. verbroken. Voorts heeft Diefhoek c.s. toeleveranciers verzocht hun producten niet meer aan Vishay-WCS c.s. te leveren maar aan (onder andere) ACE en tevens daarvoor aan ACE te factureren. Ook heeft [geïntimeerde sub 5] de laatste dagen voor zijn vertrek in totaal € 45.000,-- opgenomen, waarvoor geen toestemming was verleend door Vishay-WCS c.s. Door deze handelwijze van Diefhoek (en [geïntimeerde sub 5]) goed te keuren profiteren ACE en TWS van het op de managementovereenkomst inbreuk makende handelen van Diefhoek en [geïntimeerde sub 5].
4.3. Diefhoek c.s. heeft zich verweerd. Zij stelt zich op het standpunt dat Diefhoek (en [geïntimeerde sub 5]) feitelijk het werken in WCS Nederland en WCS België onmogelijk werd gemaakt, waarbij VPG de beide bedrijven door haar opstelling welbewust ernstige financiële schade heeft toegebracht. In die omstandigheden restte Diefhoek en [geïntimeerde sub 5] geen andere mogelijkheid dan een onmiddellijke beëindiging van de managementovereenkomst.
Het concurrentiebeding is nietig althans komt voor vernietiging in aanmerking omdat dit is opgesteld onder andere verhoudingen (WCS België was nog niet in beeld). Bovendien kleven er een aantal gebreken aan, zoals onduidelijkheden over wat onder relaties wordt verstaan, het onbeperkte geografisch bereik en de aard van de activiteiten. Mevrouw [geïntimeerde sub 6] is niet gebonden aan het beding. Door het beding wordt [geïntimeerde sub 5] gezien zijn achtergrond en ervaring in de branche verder feitelijk brodeloos gemaakt. Wanneer al de geldigheid van het beding wordt aangenomen, dan kan Vishay-WCS c.s., gezien het handelen van grootaandeelhouder VPG en gelet op het bepaalde in artikel 6:248 lid 2 BW Pro op dit beding in redelijkheid geen beroep op doen. Van enige concurrentie kan bovendien geen sprake zijn nu op Europese aanbestedingen iedereen kan en mag meedingen. Bij wege van reconventionele vordering heeft Diefhoek c.s. schorsing van het relatiebeding gevorderd alsmede opheffing van de gelegde beslagen.
4.4.1. De voorzieningenrechter heeft de vorderingen van Vishay-WCS c.s. grotendeels afgewezen. Hij overwoog allereerst dat een onmiddellijke opzegging van de managementovereenkomst gerechtvaardigd was doordat het concernbeleid een snelle deconfiture voorspelbaar maakte. Daarnaast overwoog hij, kort gezegd, dat het spoedeisend belang bij de vorderingen ontbreekt, omdat Vishay-WCS c.s. als gevolg van dit beleid ten dode is opgeschreven. Voorts heeft Vishay-WCS c.s. bij handhaving van het concurrentiebeding slechts het negatieve belang dat zij schade toebrengt aan [geïntimeerde sub 5]. Het levert haar geen voordeel op omdat zij in de toekomst (toch) geen contracten zal kunnen verwerven. Dat geldt niet voor het afwikkelen van de bestaande contracten, maar niet duidelijk is welke invloed [geïntimeerde sub 5] hierop zou kunnen uitoefenen. Aannemelijk is wel dat [geïntimeerde sub 5] contracten heeft “omgeleid”, maar vrees dat dit in de toekomst wederom zal plaatsvinden is gesteld noch gebleken. De op te leggen verplichting van een mededeling door Diefhoek/[geïntimeerde sub 5] aan relaties van Vishay-WCS c.s. kan achterwege blijven nu Vishay-WCS c.s. die mededeling zelf kan doen. De vordering tot het doen van een opgave van ontvreemde eigendommen van Vishay-WCS c.s. is afgewezen, omdat onvoldoende aannemelijk is dat Diefhoek/[geïntimeerde sub 5] deze goederen in hun bezit hebben. De vordering tot terugbetaling van € 45.000 is toewijsbaar, omdat Diefhoek en [geïntimeerde sub 5] eigenrichting hebben gepleegd.
De reconventionele vordering tot schorsing van het concurrentiebeding kan niet worden toegewezen, gezien het constitutieve karakter ervan. De ongegrondheid van de gelegde beslagen is niet aannemelijk gemaakt door Diefhoek c.s. nu zij niet genoegzaam de summierlijke ondeugdelijkheid van het vorderingsrecht van Vishay-WCS c.s. heeft aangetoond. Wel is Vishay-WCS c.s. veroordeeld om op verbeurte van een dwangsom eventueel toekomstig te leggen conservatoire beslagen aan de voorzieningenrechter voor te leggen. De voorzieningenrechter heeft de proceskosten gecompenseerd.
4.4.2. Tegen een aantal van deze beslissingen komen beide partijen op. Niet meer in discussie is de afwijzing in conventie van de vordering tot het doen van opgave van ontvreemde bedrijfsinformatie en het doen teruggeven daarvan, nu daartegen geen grief is gericht. Ook is geen grief gericht tegen de afwijzing van de reconventionele vordering tot opheffing van alle beslagen. Evenmin zijn grieven gericht tegen de veroordeling van Vishay-WCS c.s. tot het vooraf benaderen van de voorzieningenrechter bij het leggen van (verdere) conservatoire beslagen en de daaraan gekoppelde dwangsom. Het hoger beroep strekt zich dus niet uit over deze beslissingen.
De grondslag van de vorderingen
4.5. Het hof stelt voor alles vast dat grondslag van de vorderingen gelegen is in een schending van het concurrentiebeding enerzijds en een onrechtmatig handelen door te profiteren van de schending van dat concurrentiebeding en ook overigens concurrerend te handelen anderzijds. Daarbij verdient opmerking dat uit de stellingen van partijen en de daartoe overgelegde stukken valt af te leiden dat slechts Diefhoek Holding BV en [geïntimeerde sub 5] op grond van de managementovereenkomst (in beginsel) aan dit concurrentiebeding zijn gebonden (en niet de overige gedaagden), terwijl bovendien het concurrentiebeding niet geldt tussen Diefhoek Holding BV en [geïntimeerde sub 5] ten opzichte van WCS België nu een soortgelijke managementovereenkomst als gesloten met WCS Nederland in de relatie met WCS België ontbreekt. Voor zover SA Vishay-WCS Belgium NV dus rechtstreeks ageert op grond van de betreffende managementovereenkomst missen haar vorderingen feitelijke grondslag en zullen deze worden afgewezen. Dat een dergelijke overeenkomst ook niet bestond tussen Diefhoek enerzijds en WCS België anderzijds wordt nog eens bevestigd in de brief van de raadsman van WCS België van 8 november 2011 (productie 37).
De omstandigheid dat [geïntimeerde sub 5] (of Diefhoek) is opgetreden als statutair bestuurder van WCS België maakt dat niet anders. Tussen partijen staat voorts niet ter discussie dat niet alleen Diefhoek Holding BV aan dit beding is gebonden maar ook zijn bestuurder [geïntimeerde sub 5]. Dat geldt echter niet voor mevrouw [geïntimeerde sub 6] in persoon,
nu de omstandigheid dat zij bestuurder is van Diefhoek Holding BV niet een persoonlijke binding aan dit beding oplevert.
De geldigheid van het concurrentiebeding
4.6.1. Het hof zal allereerst de voorwaardelijke grief in het incidenteel appel behandelen, omdat deze de meest vergaande strekking heeft. Diefhoek c.s. stelt zich op het standpunt dat deze grief geen bespreking behoeft, indien het hof tot het oordeel zou komen dat Vishay-WCS c.s. in de gegeven omstandigheden geen beroep toekomt op dit beding. Naar het hof begrijpt bedoelt Diefhoek c.s. hier mee te zeggen dat indien het hof tot dezelfde afweging komt als de kantonrechter bij de beoordeling van de vorderingen van Vishay-WCS c.s. een verdere beoordeling van de geldigheid van het beding achterwege kan blijven. Waar het hof in het hierna volgende tot een ander oordeel komt met betrekking tot de gevorderde voorzieningen zal derhalve eerst de geldigheid van het beding onder de loep worden genomen.
4.6.2. Daarbij neemt het hof als uitgangspunt dat het hier bedoelde beding niet is aan te merken als een beding van non-concurrentie als bedoeld in artikel 7:653 BW Pro. Daaraan doet niet af dat Diefhoek in het kader van de managementovereenkomst [geïntimeerde sub 5] heeft aangewezen als “entrusted manager”, overigens met het recht van vervanging en evenmin dat Diefhoek feitelijk wordt beheerst door [geïntimeerde sub 5] en zijn echtgenote. Er mag voorshands vanuit worden gegaan dat bij de keuze voor dit soort constructies door beide betrokken partijen een duidelijke afweging wordt gemaakt van de “voors en tegens” en dat [geïntimeerde sub 5] niet is aan te merken als een werknemer van WCS Nederland en gesteld noch gebleken is dat tussen hem en WCS Nederland een arbeidsovereenkomst bestaat. Toetsing van het beding dient daarom niet te geschieden op basis van artikel 7:653 BW Pro.
4.6.3. Door Diefhoek/[geïntimeerde sub 5] is een beroep gedaan op de nietigheid van dit beding in verband met de gebreken die daaraan kleven. Daarbij is gewezen op de onbepaaldheid in het geografisch bereik, de onduidelijkheid over de activiteiten die verboden zijn en de (te) ruime formulering met betrekking tot relaties en personeel dat niet door Diefhoek mag worden benaderd. Voor zover Diefhoek c.s. doelen op de onbepaaldheid van de prestatie als bedoeld in artikel 6:227 BW Pro, kan zij daarin niet worden gevolgd. De mogelijke onduidelijkheid over de uitleg van bepaalde begrippen kan er immers niet toe leiden dat sprake is van een nietig beding. Daarbij geldt dat in dit geval - als hiervoor in rov. 4.6.2. is overwogen - niet getoetst dient te worden aan het bepaalde in artikel 7:653 BW Pro, nu het hier geen arbeidsovereenkomst betreft waarbij de bescherming van de werknemer voorop dient te staan. Dit betekent dat waar verder geen dan wel onvoldoende gronden zijn aangevoerd die de geldigheid van het destijds gesloten beding zouden kunnen aantasten, het hof daarvan uitgaat.
Het toetsingskader is derhalve uitsluitend gelegen in de (mogelijke) toepasselijkheid van artikel 6:248 lid 2 BW Pro, welke toetsing hierna, in onderdeel 4.8.1. aan de orde zal komen.
De schending van het concurrentiebeding.
4.7.1. Het voorgaande brengt mee dat Diefhoek en in haar spoor [geïntimeerde sub 5] in beginsel gehouden zijn de uit die managementovereenkomst voortvloeiende verplichting met betrekking tot concurrerend handelen te respecteren en het is volstrekt duidelijk dat zij dat niet hebben gedaan. Reeds voordat Diefhoek de betreffende overeenkomst heeft opgezegd heeft [geïntimeerde sub 5] contact gelegd met onder meer Europlast, Meva en Reflex - belangrijke relaties van WCS Nederland - met het oog op een voorgenomen management buy out. Daarvan getuigen de brieven van deze ondernemingen aan VPG van augustus 2011. Dat contact is voortgezet nadat de managementovereenkomst was opgezegd als blijkt uit de opzeggingen van de relatie met Vishay-WCS c.s. door deze ondernemingen in combinatie met de brief van TWS Nederland BV van 23 december 2011, waarin door [geïntimeerde sub 5] een nieuw samenwerkingsverband met deze relaties wordt aangekondigd. Voorts hebben die contacten tot resultaat gehad dat deze drie belangrijkste toeleveranciers geweigerd hebben nog langer met Vishay-WCS BV zaken te doen en besloten hebben met [geïntimeerde sub 5] en zijn bedrijven in zee te gaan.
4.7.2. De derde grief van Vishay-WCS c.s. is erop gericht het oordeel van de rechtbank aan te vechten dat zij (niettemin) geen redelijk en daarmee ook geen spoedeisend belang (meer) heeft om dat beding aan Diefhoek c.s. tegen te werpen, omdat zij toch door het vertrek van [geïntimeerde sub 5] en het vertrek van de meest belangrijke toeleveranciers “ten dode is opgeschreven”.
Die grief slaagt. Het moge zo zijn dat in de branche Vishay-WCS BV min of meer vereenzelvigd kon worden met [geïntimeerde sub 5], dat maakt nog niet dat Vishay-WCS BV na het vertrek van Diefhoek/[geïntimeerde sub 5] geen gerechtvaardigd belang meer heeft te trachten haar voortbestaan veilig te stellen. Dat klemt te meer nu het beding er kennelijk op gericht is Diefhoek/[geïntimeerde sub 5] te beletten om contacten te onderhouden met de relaties van
Vishay-WCS BV gedurende tenminste één jaar na beëindiging van de managementovereenkomst teneinde te voorkomen dat met het vertrek van [geïntimeerde sub 5] voor relaties van Vishay-WCS BV. dadelijk een alternatief zou bestaan voor de bestaande relatie met Vishay-WCS BV. Daaraan doet niet af dat de meest belangrijke relaties juist vanwege het vertrek van Diefhoek/[geïntimeerde sub 5] de samenwerking met Vishay-WCS BV hebben verbroken, omdat dit mogelijk mede is veroorzaakt door het perspectief van een verdere samenwerking met Diefhoek/[geïntimeerde sub 5]. Wat daar verder ook van zij, Vishay-WCS BV heeft een eigen belang om het voortbestaan van de onderneming na te streven en dat belang verdient in rechte bescherming. Dat zij door het vertrek van deze relaties inmiddels in zwaar weer terecht is gekomen maakt dat niet anders.
Toetsing aan artikel 6:248 lid 2 BW Pro
4.8.1. Kern van de discussie is dan ook veeleer of Vishay-WCS BV met dat uitgangspunt jegens Diefhoek c.s. een beroep op dat concurrentiebeding toekomt gezien de omstandigheden van het geval. Uitgangspunt dient daarbij te zijn dat het beding dient te worden gerespecteerd behoudens feiten en omstandigheden die maken dat een beroep op dat beding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is te achten. Naar het oordeel van het hof doen zich die omstandigheden niet voor.
Daarbij maakt het hof een onderscheid naar de reden voor de onmiddellijke opzegging door Diefhoek van de managementovereenkomst enerzijds en het inbreuk maken door Diefhoek/[geïntimeerde sub 5] op het concurrentiebeding anderzijds. Dat Diefhoek de managementovereenkomst met ingang van 4 november 2011 heeft opgezegd is naar het oordeel van het hof alleszins te begrijpen en ook te billijken. Zoals immers genoegzaam blijkt uit de stukken waaronder de nodige correspondentie al dan niet via e-mail, heeft VPG als grootaandeelhouder vanaf medio 2011 jegens het optreden van Diefhoek/[geïntimeerde sub 5], als statutair bestuurder, al dan niet gehinderd door een gebrek aan kennis van de Europese tendermarkt op dit gebied, een weinig constructieve houding aan de dag gelegd. Dit heeft geleid tot de beslissing van Diefhoek/[geïntimeerde sub 5] (reeds eind juli 2011) om te komen tot een afwikkeling van de bestaande relatie op een overzienbare termijn met als einddatum
31 oktober 2011 in de vorm van een management buy out. VPG heeft die - naar het oordeel van het hof in het licht van de ontwikkelingen alleszins redelijke - termijn ongebruikt voorbij laten gaan. Weliswaar doet Vishay-WCS c.s. in de procedure een beroep op de noodzaak van nader financieel onderzoek mede vanwege het feit dat het hier om een Amerikaanse aandeelhouder ging, maar niet alleen kan worden gezegd dat de communicatie hierover met Diefhoek/[geïntimeerde sub 5] ver onder de maat is gebleven, ook heeft Vishay-WCS c.s. noch in de stukken noch ter zitting duidelijk kunnen maken waarom een deugdelijke reactie gedurende die tijd is uitgebleven. Een serieus rekening houden met de belangen van Diefhoek zowel als statutair bestuurder als ook als minderheidsaandeelhouder valt daarin in ieder geval niet te onderkennen. Onder deze omstandigheden mocht Diefhoek - in de wetenschap dat én haar bevoegdheden inmiddels statutair waren beperkt én haar feitelijk en slagvaardig opereren zeer werd begrensd - de overeenkomst met onmiddellijke ingang opzeggen. De stelling van Vishay-WCS c.s. dat zij het voorstel van 31 juli 2011 tot een management buy out als hiervoor geformuleerd niet heeft opgevat en ook niet behoefde op te vatten als de aankondiging van een (onmiddellijk) vertrek na afloop van de daarin gestelde termijn getuigt van weinig realiteitszin en verdient in rechte geen geloof. De daartegen gerichte tweede grief faalt.
Vishay-WCS BV heeft zich overigens, getuige de brief van haar raadsman van 8 november 2011 (productie 36), ook dadelijk bij de beëindiging van de managementovereenkomst zonder inachtneming van een opzegtermijn neergelegd en Diefhoek niet gedwongen de overeenkomst voort te zetten. Voor het oprekken van de termijn van een jaar als overeengekomen in de managementovereenkomst in die zin dat daarbij ook nog de periode van de opzegtermijn van een jaar zou moeten worden opgeteld bestaat onder deze omstandigheden dan ook geen grond.
4.8.2. Daarmee kon de situatie ontstaan dat - in de eigen woorden van Vishay-WCS c.s. - zij min of meer stuurloos werd. Dat dient voor haar rekening te blijven. Echter de zeggenschap over Vishay-WCS c.s. was al geruime tijd niet meer in handen van Diefhoek/[geïntimeerde sub 5] door de verkoop van het merendeel van de aandelen in 2003. Dat gegeven had naar het oordeel van het hof Diefhoek/[geïntimeerde sub 5] ervan moeten weerhouden het concurrentiebeding te schenden. Zelfs al is [geïntimeerde sub 5] op voor hem niet begrijpelijke wijze op een zijspoor gezet door VPG, terwijl er voorts in zijn visie schade werd toegebracht aan Vishay-WCS c.s., dat enkele gegeven maakt nog niet dat hij/Diefhoek niet meer gebonden zou zijn aan het concurrentiebeding. Het stond en staat immers de grootaandeelhouder vrij binnen de grenzen van de wet en de statuten een koers voor de vennootschap te bepalen die afwijkt van de visie en wensen van Diefhoek/[geïntimeerde sub 5] als statutair bestuurder. In het geval die koers strijdig is met het belang van de vennootschap behoort de statutair bestuurder zich daartegen te verzetten met alle risico’s van dien voor zijn persoonlijke positie. Benoeming en ontslag van een statutair bestuurder geschiedt door de aandeelhouders. In dit geval heeft Diefhoek/[geïntimeerde sub 5] zich genoodzaakt gezien zelf ontslag te nemen. Die situatie en het gegeven dat [geïntimeerde sub 5] als oprichter Vishay-WCS c.s. min of meer als zijn levenswerk beschouwde maakt het voorgaande echter niet anders.
Ook de stelling dat hij door het beding gebonden aldus min of meer brodeloos werd gemaakt, kan, zo al juist, [geïntimeerde sub 5] onder deze omstandigheden geen bescherming bieden. Aangenomen mag immers worden dat destijds Diefhoek/[geïntimeerde sub 5] na verkoop van het merendeel van de aandelen in WCS welbewust het betreffende concurrentiebeding hebben gesloten en dat ze zich hebben gerealiseerd, althans hebben moeten realiseren dat na beëindiging van die overeenkomst het hen niet meer vrij stond op dezelfde wijze voort te gaan als voorheen. Vishay-WCS BV kan daarom in beginsel jegens Diefhoek/[geïntimeerde sub 5] een beroep doen op dit beding. Dat betekent dat de vorderingen van Vishay-WCS BV tot naleving van het concurrentiebeding in beginsel voor toewijzing in aanmerking komen.
Voor schorsing van het beding, als door Diefhoek c.s. is verzocht, bestaat in dit soort gevallen geen wettelijke grondslag. Voor een buiten werking stelling is er gezien het
bovenstaande onvoldoende grond. De daarop gerichte grief I in het incidentele appel wordt verworpen.
4.8.3. Daarbij merkt het hof wel op dat niet duidelijk is hoe groot de schade is die het overtreden van dit beding tot gevolg heeft gehad. Immers de brieven van de grootste leveranciers van Vishay-WCS c.s. wijzen erop dat het vertrek van [geïntimeerde sub 5] en de wijze waarop dat tot stand is gekomen de voornaamste aanleiding is geweest de banden met Vishay-WCS BV te verbreken. Mogelijk heeft daarbij ook een rol gespeeld dat Diefhoek/[geïntimeerde sub 5] dadelijk concurrerende activiteiten hebben opgezet. Dat door dit handelen ACE en later TWS orders hebben verworven lijkt voor de hand te liggen, maar het daarmee gemoeide bedrag is niet zonder meer aan te merken als de door Vishay-WCS BV geleden schade, omdat allerminst vast staat die orders in het andere geval wel naar Vishay-WCS BV zouden zijn gegaan.
Onrechtmatig handelen
4.9.1. De vorderingen van Vishay-WCS c.s. zijn er tevens op gericht om naast naleving van het concurrentiebeding Diefhoek c.s. te verplichten zich te onthouden van het oprichten van “met de core business van Vishay-WCS c.s. concurrerende bedrijven en het verrichten van concurrerende activiteiten”. Daaraan heeft Vishay-WCS c.s. ten grondslag gelegd niet alleen dat het concurrentiebeding niet wordt gerespecteerd, maar ook dat klanten geneigd zijn om af te gaan op mededelingen van [geïntimeerde sub 5] - op de website van ACE -; dat contactgegevens zijn gewijzigd van Vishay-WCS c.s. in die van ACE, omdat die klanten/relaties voordien steeds contact hebben gehad met [geïntimeerde sub 5]; dat order(nummer)s verdwenen zijn uit het administratiesysteem van Vishay-WCS c.s., terwijl die orders vervolgens zijn uitgeleverd door ACE en TWS; en dat [geïntimeerde sub 5] een tekening zou hebben ontvreemd ten behoeve van het project [projectnaam].
4.9.2. [geïntimeerde sub 5] heeft erkend dat eenmalig en op eigen initiatief van de vroegere office-manager van WCS, [oud-officemanager WCS], mededelingen zijn gedaan aan bepaalde bestaande relaties van Vishay-WCS c.s. omtrent wijziging van opdrachtnemer (ACE in plaats van WCS). Hij noch Diefhoek heeft daartoe echter een opdracht gegeven. Dit handelen vanuit de betreffende vennootschappen is ook niet meer voorgekomen. Verder betwist Diefhoek c.s. de stellingen.
4.9.3. Het hof is voorshands van oordeel dat ACE en TWS allereerste onrechtmatig hebben gehandeld doordat zij hebben geprofiteerd van de wanprestatie van Diefhoek en [geïntimeerde sub 5]. Voorts hebben zij, nu het immers vennootschappen zijn die geheel worden beheerst door Diefhoek/[geïntimeerde sub 5], door naar buiten te treden en daarbij contacten te leggen met relaties van WCS Nederland BV onrechtmatig jegens Vishay-WCS c.s. gehandeld. Voor zover het handelen van [oud-officemanager WCS] aan Diefhoek c.s. kan worden toegerekend is dat handelen in ieder geval in strijd met het concurrentiebeding en ook overigens onrechtmatig, nu het immers om bestaande relaties van Vishay-WCS c.s. gaat en de daarmee gesloten overeenkomsten. Ook het hof neemt aan dat het handelen van [oud-officemanager WCS] (thans in dienst bij TWS) een eenmalig karakter kende, zodat vrees voor herhaling niet gewettigd is en een verbod voor zover dat zich richt op het omleiden van orders c.a. dan ook niet meer aan de orde is. Voor zover de vordering gegrond is op het behulpzaam zijn aan [Z.] met een tekening, is daar evenmin plaats voor. [geïntimeerde sub 5] heeft deze stelling gemotiveerd betwist en een kort geding leent zich niet voor verdere bewijslevering.
Waar de vordering echter ook ziet op het beletten van concurrerend handelen van Diefhoek c.s. in het algemeen, wordt dit laatstbedoelde handelen niet bestreken door het concurrentiebeding. Het beding verbiedt immers slechts relaties van WCS Nederland te benaderen, maar niet om overigens concurrerend op te treden. Voor zover die eerste situatie aan de orde is dienen ACE en/of TWS, als hiervoor reeds is overwogen, zich te onthouden van het profiteren van het inbreukmakend handelen door Diefhoek/[geïntimeerde sub 5]. Het veel ruimere verbod als door Vishay-WCS c.s. thans gevorderd kan echter niet worden toegewezen. Evenmin kan het door WCS c.s. gevorderde verbod aan mevrouw [geïntimeerde sub 6] worden toegewezen, nu niet dadelijk valt in te zien welk onrechtmatig handelen haar als persoon zou kunnen worden verweten. De enkele omstandigheid dat zij bestuurder en/of enig aandeelhouder is van TWS Nederland BV en andere betrokken vennootschappen maakt dat niet anders.
4.10. Naast de vordering om de verboden activiteiten te staken heeft Vishay-WCS c.s. tevens gevorderd Diefhoek c.s. te verplichten om opgave te doen van de door Diefhoek c.s. benaderde zakenrelaties en voorts aan die relaties een mededeling als verwoord in de akte houdende eiswijziging te doen toekomen. Die vordering kan niet slagen. De betreffende mededeling gaat immers voorbij aan hetgeen hiervoor is overwogen ten aanzien van de omvang van de verplichtingen voortvloeiend uit het concurrentiebeding en houdt bovendien in dat de betreffende relaties verzocht worden om hun relatie met Vishay-WCS c.s. te herstellen. Diefhoek en [geïntimeerde sub 5] zijn slechts gehouden geen zakelijke contacten met de relaties van WCS Nederland B.V. als omschreven in het beding aan te knopen gedurende een jaar na beëindiging van de managementovereenkomst.
Diefhoek c.s. heeft naar voldoende vaststaat zich na het einde van de managementovereenkomst niets gelegen laten liggen aan het concurrentiebeding.
Vishay-WCS Nederland heeft er daarom wel belang bij te kunnen controleren welke relaties van WCS Nederland BV - voor zover deze vallen onder het beding - inmiddels een relatie zijn van ACE en/of TWS.
Diefhoek c.s. dient daarom aan Vishay-WCS c.s. binnen veertien dagen na het wijzen van dit arrest opgave te doen van die relaties uit het huidige relatiebestand van ACE en/of TWS. Met “besmette” relaties dient Diefhoek c.s. verder de banden met onmiddellijke ingang te verbreken en daarvan schriftelijk mededeling te doen aan Vishay-WCS c.s.
4.11.1. De tweede grief in het incidenteel appel richt zich in feite op de toewijzing door de voorzieningenrechter van de vordering van Vishay-WCS tot terugbetaling van een bedrag van € 45.000,=, meer in het bijzonder op de afwijzing van het verweer van Diefhoek c.s.. Ter toelichting heeft Diefhoek/[geïntimeerde sub 5] gesteld dat zij op grond van de voorliggende gegevens aanspraak kunnen maken op betaling van dit bedrag als (een voorschot op de) bonus over 2011. Diefhoek c.s. heeft daarop haar reconventionele vordering aangepast en dit bedrag verhoogd tot € 50.407,62 als door Vishay-WCS c.s. verschuldigd alsnog gevorderd. Vishay-WCS c.s. heeft de verschuldigdheid van dit bedrag bestreden stellende dat gezien het resultaat van Vishay-WCS c.s. een dergelijk bedrag aan bonus niet aan de orde is. Vishay-WCS c.s. heeft daarbij geen onderscheid gemaakt tussen de bonus voor zover betrekking hebbend op de activiteiten in Nederland en België.
4.11.2. Het betreft hier een geldvordering, die door Vishay-WCS c.s. wordt betwist. Voor toewijzing in kort geding van een geldvordering is slechts plaats, indien de vordering voldoende aannemelijk is, voorts een spoedeisend belang bestaat, terwijl bovendien het restitutierisico dient te worden meegewogen. Vishay-WCS c.s. heeft aangegeven dat over het derde kwartaal van 2011 er in beginsel bonusaanspraken bestonden van Diefhoek/[geïntimeerde sub 5], maar dat deze aanspraken als het ware teniet zijn gegaan door de slechte resultaten in het laatste kwartaal van 2011. Voorts heeft zij gesteld dat enige autorisatie voor betaling van voorschotten op deze bonus ontbrak, terwijl bovendien binnen Vishay-WCS c.s. de afspraak gold dat bij tussentijds vertrek de eventuele aanspraak op een bonus verviel. Weliswaar heeft Diefhoek/[geïntimeerde sub 5] betwist dat de slechte resultaten over het vierde kwartaal mee zouden mogen tellen, nu Vishay-WCS c.s. die resultaten op oneigenlijke wijze in negatieve zin heeft beïnvloed, maar wat daar ook van zij, naar het oordeel van het hof is de vordering in ieder geval niet aan te merken als voorshands voldoende aannemelijk. De grief faalt.
4.12. De slotsom is dat de grieven in het incidenteel appel falen en dat de grieven van Vishay-WCS c.s. gedeeltelijk slagen en dat het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd in die zin dat Diefhoek c.s. zich dient te houden aan het relatiebeding uit de managementovereenkomst met WCS Nederland BV. De vorderingen van SA Vishay-WCS Belgium NV zullen bij gebrek aan belang - als hiervoor aangegeven onder rov. 4.5. - worden afgewezen.
4.13. Diefhoek BV, [geïntimeerde sub 5], ACE, TWS Nederland en TWS België zullen als de grotendeels in het ongelijk gestelde partijen hoofdelijk in de proceskosten worden veroordeeld. Voor een afzonderlijke veroordeling in de proceskosten van zowel WCS België NV (te betalen) als [geïntimeerde sub 6] (te ontvangen) acht het hof gezien de samenhang met de andere procespartijen en de wijze van procesvoering geen grond aanwezig.
5. De uitspraak
Het hof:
op het principaal en incidenteel appel
vernietigt het vonnis waarvan beroep, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen,
en doet opnieuw recht:
1. gebiedt Diefhoek Holding BV, ACE BV, TWS Nederland BV, TWS Belgium BV en [geïntimeerde sub 5] binnen een week na het wijzen van dit arrest de door het relatiebeding uit de managementovereenkomst met Vishay-WCS BV bestreken activiteiten te staken en tot 4 november 2012 gestaakt te houden, een en ander op straffe van een aan Vishay-WCS BV te verbeuren dwangsom van € 10.000 per overtreding dan wel dagdeel, tot een maximum van € 1.000.000;
2. gebiedt voornoemde vennootschappen én [geïntimeerde sub 5] om aan Vishay-WCS c.s. binnen veertien dagen na het wijzen van dit arrest gezamenlijk opgave te doen van die relaties uit het huidige klantenbestand van ACE BV én TWS Nederland BV én TWS Belgium BV, die zijn aan merken als relaties van Vishay-WCS B.V., een en ander op straffe van een aan Vishay-WCS c.s. te verbeuren dwangsom van € 10.000 voor iedere dag dat voornoemde (rechts)personen daarmee nalatig blijven tot een maximum van € 1.000.000;
3. gebiedt voornoemde vennootschappen en [geïntimeerde sub 5] aan de onder het relatiebeding vallende relaties van Vishay-WCS BV waarmee zij na 4 november 2011 zakelijke relaties zijn aangegaan te berichten dat zij hiermee in strijd handelen met het bedoeld relatiebeding en afschrift van deze mededeling(en) te verstrekken aan Vishay-WCS BV binnen veertien dagen na wijzen van dit arrest, een en ander op straffe van een dwangsom van € 10.000 voor iedere dag dat voornoemde vennootschappen en [geïntimeerde sub 5] daarmee nalatig blijven tot een maximum van € 1.000.000;
4. veroordeelt voornoemde vennootschappen en [geïntimeerde sub 5] , hoofdelijk, in de proceskosten gevallen aan de zijde van WCS Nederland BV en tot op heden voor de eerste aanleg vastgesteld op € 103,51 aan dagvaardingskosten, € 575,-- aan griffierechten en € 816,-- aan salaris gemachtigde en voor het hoger beroep op € 76,17 aan dagvaardingskosten, € 1.815 aan griffierechten en € 2.682 aan salaris advocaat;
5. verklaart deze veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;
6. wijst het meer of anders gevorderde in conventie en reconventie af;
Dit arrest is gewezen door mrs. C.M. Aarts, C.A.M. Walsteijn en J.C.J. van Craaikamp en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 7 augustus 2012.