Uitspraak
GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
Sector civiel recht
zaaknummer HD 200.098.010
arrest van de tweede kamer van 14 augustus 2012
in de zaak van
[Appellant sub 1.],
[Appellante sub 2.],
beiden wonende te [woonplaats],
appellanten,
advocaat: mr. D.P.M.G. van den Boom,
tegen:
1. [Geintimeerde sub 1.]
gevestigd te [vestigingsplaats],
2. Triumviraat B.V.
gevestigd te [vestigingsplaats],
geïntimeerden,
advocaat: mr. A.A.M. van Exsel,
als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 17 januari 2012 in het hoger beroep van het door de voorzieningenrechter van de rechtbank ‘s-Hertogenbosch onder nummer 236365/KG ZA 11-655 in kort geding gewezen vonnis van 26 oktober 2011.
5. Het tussenarrest van 17 januari 2012
Bij genoemd arrest heeft het hof een comparitie na aanbrengen gelast en is iedere verdere beslissing aangehouden.
6. Het verdere verloop van de procedure
6.1.De comparitie heeft op 13 februari 2012 plaatsgevonden. Daarvan is proces-verbaal opgemaakt. Partijen zijn niet tot een regeling gekomen en de zaak is naar de rol verwezen voor memorie van grieven.
6.2. Bij memorie van grieven hebben [Appellante sub 1. c.s.] drie grieven aangevoerd, producties overgelegd en, mede gelezen de appeldagvaarding, geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep voor zover in conventie gewezen en, kort gezegd, tot alsnog toewijzing van de vorderingen van [Appellante sub 1. c.s.] en met veroordeling van Triumviraat c.s. tot terugbetaling van hetgeen [Appellante sub 1. c.s.] ter uitvoering van het beroepen vonnis hebben voldaan, met rente en kosten.
6.3.Bij memorie van antwoord hebben Triumviraat c.s. de grieven bestreden.
6.4. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
7. De gronden van het hoger beroep
Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.
8. De verdere beoordeling
8.1.1.In r.o. 2.1.-2.16 van het beroepen vonnis heeft de voorzieningenrechter weergegeven van welke feiten hij is uitgegaan. Deze feiten vormen ook in dit hoger beroep het uitgangspunt. Daarnaast zijn nog enkele andere feiten van belang welke hierna zullen worden weergegeven.
8.1.2.Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
a) De kadastrale percelen genummerd [sectieletter] [perceel sub 1.] en [sectieletter] [perceel sub 2.] te
’s-Hertogenbosch waren oorspronkelijk in één hand. Perceel [perceel sub 1.] ([B-straat sub 1.] te [vestigingsplaats]) wordt geëxploiteerd als kledingwinkel en grenst aan de voorzijde aan de [openbare weg B.]. [Appellante sub 1. c.s.] hebben in 2009 het achterliggende perceel [perceel sub 2.] van de eigenaar van beide percelen gekocht en geleverd gekregen. Afgescheiden van perceel [perceel sub 1.] is perceel [perceel sub 2.] geheel ingesloten. Aan de achterzijde van perceel [perceel sub 2.] stroomt de Dieze, die vervolgens ondergronds gaat.
b) In de koopovereenkomst met betrekking tot perceel [perceel sub 2.] is de volgende bepaling opgenomen, welke woordelijk is overgenomen in de transportakte: “Het perceel is thans niet ontsloten vanaf de openbare weg. Verkoper zal zich inspannen om koper toegang te verschaffen tot het perceel met toestemming van de huurder van Verkoper. Verkoper kan de toegang niet garanderen. Verkoper zal zich louter inspannen om van haar huurder goedkeuring te krijgen. Koper verklaart het beroep op de huurder van verkoper tot het minimum te beperken.”
c) [Appellante sub 1. c.s.] zijn daarnaast sinds 2008 eigenaars van het kadastrale perceel (na enige splitsingen thans genummerd) [sectieletter] [perceel sub 3.] ([perceel sub 1.] te [vestigingsplaats]), dat in de lengterichting grenst aan perceel [perceel sub 2.]. Ten behoeve van de uitweg van perceel [perceel sub 3.] is sinds 1952 (en daarna woordelijk overgenomen in de respectieve transportaktes) een erfdienstbaarheid van weg gevestigd, (“erfdienstbaarheid van uitweg ook met kruiwagen, kar en handwagen en andere vehikels - om te komen van - en te gaan naar de [openbare weg A.]door de ter plaatse bestaande gang, naar en van het heersend erf”) ten laste van perceel (thans genummerd) [sectieletter] [perceel sub 4.] en perceel [sectieletter] [perceel sub 5.]. Perceel [perceel sub 4.] grenst aan de overzijde van perceel [perceel sub 2.] aan de Dieze. Perceel [perceel sub 5.] komt via een poort, die is afgesloten met een hek, uit op de [openbare weg A.]. Perceel [perceel sub 4.] behoort in eigendom toe aan geïntimeerde sub 2, hierna: Triumviraat, perceel [perceel sub 5.] behoort toe aan (leden van) geïntimeerde sub 1 hierna: de VVE.
d) Ten aanzien van de erfdienstbaarheid is voorts bepaald in de transportakte(s): “Deze erfdienstbaarheden blijven gehandhaafd ondanks verzwaring door verandering van aard of bestemming of splitsing van de heersende erven en zonder dat daaronder is begrepen een verbod om te bouwen of te verbouwen. (.)”
e) [Appellante sub 1. c.s.] wensen perceel [perceel sub 2.] te verbouwen tot woonhuis. Op 20 april 2010 schreef [X.] van notariskantoor [notariskantoor] namens [Appellante sub 1. c.s.] aan Triumviraat onder meer: “[ik] informeer bij u naar de juridische mogelijkheden om het gebruik dat de heer [appellant sub 1.] thans heeft middels een erfdienstbaarheid om te komen en te gaan naar de [openbare weg A.]uit te breiden tot een gelijk recht voor het eveneens aan hem toebehorend naast gelegen pand [perceel [perceel sub 2.], hof]. (..)
De wens bestaat tot het aanleggen van een bruggetje over de Dieze om van het perceel [[perceel sub 2.], hof] rechtstreeks (en niet via het perceel [straat sub 1.]) van en naar de [openbare weg A.]te komen en te gaan. Graag verneem ik van u of ten behoeve van het perceel [[perceel sub 2.]] een erfdienstbaarheid gevestigd mag worden ten laste van het in uw bezit zijnde perceel aan de [openbare weg A,], een en ander eventueel tegen redelijke vergoeding. (..)
Volledigheidshalve merk ik op dat de heer [Appellant sub 1.] en mevrouw [Appellante sub 2.], gezien de hiervoor genoemde erfdienstbaarheden, ook de mogelijkheid hebben om van perceel [[perceel sub 2.]] via de [straat sub 1.] de ontsluiting naar de [openbare weg A.]te realiseren. De eventuele verzwaring van de erfdienstbaarheid doet deze erfdienstbaarheid evenwel onverminderd blijven bestaan (..)”.
f) Op 18 mei 2010 antwoordde Triumviraat aan de notaris: “(..) Enkel is ten laste van [bedoeld zal zijn ten behoeve van, hof] de heersende erven, waaronder [perceel sub 1.], een erfdienstbaarheid gevestigd. [Perceel [perceel sub 2.]] is een ander perceel met een ander kadastraal nummer en betreft derhalve geen heersend erf. (..) Uw cliënten hebben niet de mogelijkheid om het perceel [[perceel sub 2.]] via de [straat sub 1.] te ontsluiten naar de [openbare weg A.].
Uit het vorenstaande kunt u afleiden dat aan het plaatsen van een bruggetje over de Dieze geen medewerking wordt verleend. (..) Tot slot deel ik u voor de goede orde mede dat het ons bekend is dat overige heersende [bedoeld zal zijn: dienende, hof] erven bezwaar maken tegen verzwaring van de erfdienstbaarheid.”
g) Op 23 juni 2011 hebben [Appellante sub 1. c.s.] aan de “buren [straat sub 1.]” geschreven: “Onlangs is ons de omgevings vergunning verleend voor het verbouwen van het pand tot woning en het is onze bedoeling aanstaande maandag met de sloop en verbouwing te starten.
(..) Graag nodigen we jullie zondag 10 juli om 3 uur ’s middags uit om onze plannen aan jullie toe te lichten. De aannemer is er die middag ook bij. We kunnen dan met elkaar bespreken hoe de overlast zo veel mogelijk te beperken. (..)”
h) [lid VVE], een van de leden van de VVE, antwoordde op 26 juni 2011: “Voor wat betreft uw streven om tijdens de verbouwing (..) de overlast zo veel mogelijk te beperken wil ik u volledigheidshalve wijzen op de (..) erfdienstbaarheid zoals die bij het pand aan de [straat sub 2.] aan de orde is. Hierbij is geen recht van overpad naar het pand [perceel [perceel sub 2.]] aan de orde.
Bij dezen meld ik u hierop geen, ook niet voor tijdelijk, uitzondering te maken. Dat betekent dat ik niet zal toestaan dat er overpad van mensen noch middelen is die zich direct of indirect toegang willen verschaffen tot het pand [perceel [perceel sub 2.]]. (..)
Tot slot wil ik niet onvermeld laten dat de andere rechthebbende partij aangaande de erfdienstbaarheid ([straat sub 3.]) in dezen mijn standpunt deelt (..)”
i) De bouwwerkzaamheden - waaronder het aanleggen van een bruggetje over de Dieze - zijn op 27 juni 2011 begonnen.
j) Op 14 juli 2011 schreef de advocaat van Triumviraat c.s. aan [Appellante sub 1. c.s.] : “U hebt kennelijk recentelijk opdracht gegeven de op uw perceel gestichte opstal te verbouwen. Tot hun ontzetting hebben cliënten moeten constateren, dat u ten behoeve van uw verbouwing door de aldaar werkzame bouwvakkers gebruik laat maken van bovengenoemde percelen (erven) van cliënten (..) zulks ondanks het feit dat op voornoemde percelen van cliënten geen erfdienstbaarheid is gevestigd ten gunste van uw perceel sectie G nummer [perceel sub 2.]. Cliënten zijn temeer verontwaardigd door uw voornoemd handelen, nu u reeds geruime tijd op de hoogte bent van het feit dat ten behoeve van uw pand geen erfdienstbaarheid of recht van overpad ten laste van de percelen van cliënten is gevestigd. Ik verwijs daartoe naar bijgaande brieven van mevrouw [X.] (..) van 20 april 2010 en de reactie daarop namens cliënten van 18 mei 2010 en 26 juni 2011. (..)” Vervolgens werden [Appellante sub 1. c.s.] gesommeerd het gebruik ten behoeve van de bouwwerkzaamheden aan perceel [perceel sub 2.] van de percelen van Triumviraat c.s. te staken.
k) Op 20 juli 2011 schreef de advocaat van [Appellante sub 1. c.s.] aan Triumviraat c.s. naar aanleiding van deze sommatie: “Ik wijs u in dat kader op het bepaalde in artikel 5:57 lid 1 BW Pro (..). Ik neem aan dat u uw handelwijze zult staken en cliënten vrije toegang zult verlenen. (..)”
l) Op 26 juli 2011 schreef [appellant sub 1.] aan [X.] van het notariskantoor: “(..) bedankt voor de kopie van deze brief. Voor zover ik weet en me kan herinneren heb[ben] jullie mij nooit op de hoogte gesteld van deze brief en/of deze een kopie van deze brief aan mij gestuurd. Kunnen jullie dat alsjeblieft bevestigen. Voor mij is dit belangrijk te weten omdat Triumviraat deze brief nu als een argument gebruikt om mij de verbouwing van het pand (..) te beletten.”
m) [X.] antwoordde op 1 augustus 2011: “Ik realiseer me nu dat we inderdaad op 18 mei 2010 de brief van Triumviraat hebben ontvangen. Mijn oprechte excuses dat deze nooit is doorgezonden. Het was de bedoeling dat notaris [notaris] en ik eerst de inhoud zouden beoordelen, maar dit is er kennelijk bij ingeschoten. (..)”
n) Triumviraat c.s. hebben [Appellante sub 1. c.s.] in rechte betrokken. In het kort geding vonnis van 26 augustus 2011 heeft de voorzieningenrechter [Appellante sub 1. c.s.] verboden om gebruik te maken van de percelen van Triumviraat c.s. ten behoeve van perceel [perceel sub 2.] en daarbij onder meer overwogen:
“4.1. (..) [Appellante sub 1. c.s.] beroepen zich evenwel op de mogelijkheid van artikel 5:57 BW Pro tot het aanwijzen van een noodweg. Dit verweer treft geen doel.
4.2. Artikel 5:57 BW Pro voorziet in de mogelijkheid (..) te allen tijde aanwijzing van een noodweg ten dienste van zijn erf te vorderen tegen vooraf te betalen of te verzekeren vergoeding van de schade welke door hun noodweg wordt berokkend.
4.3. Nu niet is gesteld of gebleken dat [Appellante sub 1. c.s.] het aanwijzen van een noodweg hebben gevorderd van Triumviraat c.s., moet er voorshands van worden uitgegaan dat zij thans zonder recht of titel gebruik maken van de percelen van Triumviraat c.s. (..)
4.5. (..) In de omstandigheid dat [Appellante sub 1. c.s.] welbewust voorbij zijn gegaan aan het bepaalde in artikel 5:57 BW Pro en reeds zijn begonnen met de bouw- en sloopwerkzaamheden, daarbij gebruikmakend van de percelen van Triumviraat c.s., ziet de voorzieningenrechter aanleiding een dwangsom op te leggen van € 25.000,-- voor iedere dag (..) ”.
o) Op 31 augustus 2011 schreef de advocaat van [Appellante sub 1. c.s.] aan Triumviraat c.s. : “(..) Namens cliënten vorder ik hierbij, overeenkomstig het bepaalde in artikel 5:57 BW Pro, van u als eigenaar van een van de naburige erven, aanwijzing van een noodweg ten dienste van hun erf. Zulks tegen, indien daarvan sprake mocht zijn, vooraf te betalen of te verzekeren vergoeding van de schade welke u door die noodweg wordt berokkend. (..)”
p) Hierop hebben partijen gecorrespondeerd over het feit dat [Appellante sub 1. c.s.] bij de bouw van het bruggetje schade zouden hebben toegebracht aan de aan Triumviraat toebehorende kademuur. Triumviraat heeft [Appellante sub 1. c.s.] enige malen gesommeerd de kademuur in de oude staat te herstellen. [Appellante sub 1. c.s.] hebben daaraan voldaan, maar niet tot genoegen van Triumviraat c.s.
q) Op 13 september 2011 schreef [Y.] namens de eigenaar van het pand [B-straat sub 1.] (de verkoper van perceel [perceel sub 2.]) aan [Appellante sub 1. c.s.] dat het correct was dat het volstrekt onbespreekbaar en niet onderhandelbaar was om ten behoeve van perceel [perceel sub 2.] een doorgang te creëren via het pand [B-straat sub 1.] : “Een ontsluiting van dit perceel via de winkel en/of voorzijde van het pand was toen en is ook nu buiten alle grenzen van redelijkheid mijns inziens en bovendien niet te verwezenlijken.”
r) [Appellante sub 1. c.s.] hebben op 21 september 2011 Triumviraat c.s. in rechte in het onderhavige geschil betrokken. Hangende de procedure in eerste aanleg heeft de advocaat van [Appellante sub 1. c.s.] op 7 oktober 2011 nog aan Triumviraat c.s. geschreven: “(..) Namens cliënten verzoek ik u hierbij, zoals eerder verzocht, om cliënten toe te staan de verbouwing uit te laten voeren door gebruik te maken van de toegang als voornoemd en daarbij eveneens onder andere gebruik te maken van de kademuur in verband met het gebruik van de steiger. Cliënten zijn uiteraard bereid de schade die daarvan het gevolg is te vergoeden (..)”. Bij brief van 16 november 2011 is dit verzoek herhaald. Daar is bij vermeld dat de bouwwerkzaamheden vier tot zes maanden zouden duren.
s) Na het ten deze beroepen vonnis en voordat appel was ingesteld, alsmede na de comparitie na aanbrengen in hoger beroep hebben [Appellante sub 1. c.s.] aan Triumviraat c.s. - tevergeefs - om een noodweg verzocht, de eerste maal tegen betaling van € 70.000,-- aan een goed doel, de tweede maal tegen betaling van € 30.000,-- aan Triumviraat c.s.
8.2.1. [Appellante sub 1. c.s.] hebben in eerste aanleg in conventie gevorderd, kort gezegd, (1) dat de voorzieningenrechter overgaat tot aanwijzing van een noodweg ten behoeve van perceel [perceel sub 2.] via perceel [perceel sub 5.] en over perceel [perceel sub 4.], althans tot veroordeling van Triumviraat c.s. tot verzwaring van de bestaande erfdienstbaarheid, in ieder geval totdat vonnis in een bodemprocedure is gewezen, althans gedurende de periode die nodig is voor de verbouwing op perceel [perceel sub 2.], althans Triumviraat c.s. te gebieden om te gehengen en te gedogen dat gedurende de verbouwing gebruik wordt gemaakt van hun erven en de kademuur en (2) veroordeling van Triumviraat c.s. om [Appellante sub 1. c.s.] toe te staan om de nieuwe kademuur te verwijderen, in ieder geval gedurende de periode van de verbouwing en (3) dat het verbod als uitgesproken in het kort geding vonnis van 26 augustus 2011 wordt opgeheven en/of dat de dwangsom niet langer verschuldigd is, alles op straffe van een dwangsom en met veroordeling van Triumviraat c.s. in de kosten van de procedure.
8.2.2. In reconventie hebben Triumviraat c.s. gevorderd dat [Appellante sub 1. c.s.] de brug over de Dieze en de stellage ter ondersteuning van hun steigers verwijderen op straffe van een dwangsom en dat zij veroordeeld worden tot betaling van een voorschot op de door Triumviraat c.s. geleden en nog te lijden schade van € 20.000,--, met veroordeling van [Appellante sub 1. c.s.] in de kosten van de procedure.
8.2.3. De voorzieningenrechter heeft bij het thans beroepen vonnis de vorderingen van [Appellante sub 1. c.s.] in conventie welke gegrond zijn op art. 5:57 BW Pro en zien op het aanwijzen van een (tijdelijke) noodweg c.q. het (tijdelijk) verzwaren van de bestaande erfdienstbaarheid afgewezen, omdat deze een constitutief karakter hebben en een (nieuwe) rechtstoestand in het leven roepen, hetgeen in strijd is met het voorlopige karakter van het kort geding omdat deze vorderingen een gedegen inhoudelijke beoordeling behoeven. Voor zover de vorderingen van [Appellante sub 1. c.s.] zijn gegrond op art. 5:56 BW Pro heeft de voorzieningenrechter overwogen dat [Appellante sub 1. c.s.] bij dagvaarding op dit artikel geen beroep hebben gedaan doch eerst ter zitting, hetgeen tardief werd geoordeeld. De brief van 7 oktober 2011 kan in dit verband niet als een behoorlijke kennisgeving worden beschouwd. Tegen deze oordelen zijn de grieven gericht.
8.2.4. De vorderingen in reconventie zijn eveneens afgewezen. Hiertegen is geen hoger beroep ingesteld.
8.3.1. Het hof is van oordeel dat [Appellante sub 1. c.s.] hun spoedeisend belang bij de gevraagde voorzieningen voldoende aannemelijk hebben gemaakt, nu de bouwwerkzaamheden sinds de zomer 2011 stilliggen.
Het hof zal de eerste twee grieven gezamenlijk bespreken. Het hof stelt daarbij het volgende voorop.
Art. 5:57 BW Pro bepaalt dat een eigenaar van een perceel “dat geen behoorlijke toegang heeft tot een openbare weg” de aanwijzing van een noodweg kan vorderen, zodat de vereiste toegang zo snel mogelijk kan worden bereikt. Voor het antwoord op de vraag of sprake is van een erf dat geen behoorlijke toegang heeft als bedoeld, is doorslaggevend of bij het ontbreken van de noodweg een behoorlijke exploitatie van het ingesloten erf, bij een normale bestemming van de aard als het erf in het gegeven geval heeft, onmogelijk is (HR 23 jan. 1998, NJ 1998, 457).
Art. 5:56 BW Pro bepaalt dat, wanneer het voor het verrichten van werkzaamheden ten behoeve van een onroerende zaak noodzakelijk is van een andere onroerende zaak tijdelijk gebruik te maken, de eigenaar van de zaak na behoorlijke kennisgeving en tegen schadeloosstelling gehouden is dit gebruik toe te staan, tenzij er voor deze gewichtige redenen bestaan dit gebruik te weigeren of uit te stellen.
8.3.2. Bij brief van 20 juli 2011 heeft de advocaat van [Appellante sub 1. c.s.] Triumviraat c.s. gewezen op art. 5:57 BW Pro. Toegegeven kan worden dat deze brief niet met zoveel woorden een vordering tot het aanwijzen van een noodweg bevat. Desalniettemin zou een welwillende lezing van deze brief, zeker in combinatie met het eerdere verzoek tot uitbreiden van de erfdienstbaarheid “eventueel tegen een redelijke vergoeding” met zich hebben kunnen brengen dat met deze brief (brieven) aan de vereisten van art. 5:57 lid 1 BW Pro was voldaan. Wat daar ook van zij, per brief van 31 augustus 2011 heeft de advocaat van [Appellante sub 1. c.s.] een met de letterlijke tekst van art. 5:57 lid 1 BW Pro corresponderende vordering verwoord. Het vonnis van de voorzieningenrechter van 26 augustus 2011 wekte - terecht - de suggestie dat een zodanige vordering met rechtsgevolg zou kunnen worden ingesteld. Vervolgens hebben [Appellante sub 1. c.s.] in hun kort geding dagvaarding, waarmee de onderhavige procedure werd ingeleid, en bij latere eiswijziging, hun vorderingen nader ingekleed zoals hierboven in r.o. 8.2.1. weergegeven. Onjuist acht het hof voorshands de thans beroepen beslissing van de voorzieningenrechter dat op dergelijke vorderingen niet in kort geding kan worden beslist. Met name de subsidiair geformuleerde vordering van [Appellante sub 1. c.s.] met betrekking tot een noodweg voor zolang over deze kwestie niet in een bodemprocedure is beslist, behelst bij toewijzing geen definitieve wijziging van de rechtstoestand van de betrokken percelen en is derhalve in kort geding toewijsbaar.
8.3.3. Het hof is voorshands van oordeel dat perceel [perceel sub 2.] kwalificeert als een perceel dat geen behoorlijke toegang heeft tot een openbare weg. Het perceel, dat als bestemming woonhuis heeft c.q. zal krijgen, is zonder toegang naar de openbare weg niet te exploiteren. Dit wordt niet anders doordat [Appellante sub 1. c.s.] zich bij de verkrijging van het perceel ervan bewust waren dat het perceel geen zodanige toegang had. De voor de hand liggende oplossing om perceel [perceel sub 2.] van de noodzakelijke uitweg te voorzien was om de erfdienstbaarheid, die al ten behoeve van perceel [perceel sub 3.] bestaat, te verzwaren zodat deze erfdienstbaarheid ook voor perceel [perceel sub 2.] zou gaan gelden. Deze, door [Appellante sub 1. c.s.] voorgestelde, oplossing is echter zonder nadere toelichting door Triumviraat c.s. geweigerd.
De wet geeft [Appellante sub 1. c.s.] het recht om van de naburige erven een noodweg te vorderen.
8.3.4. Uit lid 3 van art. 57 BW Pro kan worden afgeleid dat perceel [perceel sub 6.] (dat uitweegt op de [openbare weg B.]) het eerst voor belasting met een noodweg in aanmerking komt. Voorlopig is het hof - met [Appellante sub 1. c.s.] - van oordeel dat de omstandigheid dat de benedenverdieping van perceel [perceel sub 6.] is verhuurd als (kleding)winkel en de bovenverdieping slechts een trappenhuis met een deur heeft die uitkomt op de [openbare weg B.], maakt dat het niet voor de hand ligt, noch redelijk is om te verlangen dat door deze kledingwinkel of ten laste van de bovenverdieping een noodweg wordt gerealiseerd. Het ligt ook niet voor de hand dat een noodweg door bebouwing op percelen heen loopt. Om die reden acht het hof vooralsnog ook de andere percelen die grenzen aan perceel [perceel sub 2.] en die uitwegen op de [openbare weg B.] niet geschikt om te worden aangewezen als noodweg.
8.3.5. De percelen [perceel sub 5.] en [perceel sub 4.] zijn daarentegen (geheel of gedeeltelijk) onbebouwd. Een noodweg over deze percelen lijkt voorshands de voor alle naburen van perceel [perceel sub 2.] minst bezwaarlijke oplossing. Daarbij tekent het hof wel aan dat het te kiezen traject voor de noodweg zodanig moet zijn dat de eigenaren van de betrokken buurpercelen het minst worden belast. Door [Appellante sub 1. c.s.] is reeds bij hun eerste brief aan Triumviraat c.s. van 20 april 2010 aangegeven dat zij in plaats van uit te wegen via het gewenste bruggetje over de Dieze, ook een verbinding zouden kunnen maken tussen het te bouwen woonhuis op perceel [perceel sub 2.] en het aan hen toebehorende woonhuis op perceel [perceel sub 3.]. Het komt het hof voor dat een noodweg met dit traject (dus via [perceel sub 3.]) minder inbreuk zal maken op de eigendomsrechten van Triumviraat c.s., dan wanneer de noodweg via het bruggetje over de Dieze (dat ook weer steunt op de aan Triumviraat toebehorende kademuur) zou lopen. Triumviraat c.s. hebben op geen enkele wijze gemotiveerd aangegeven waarom hun belangen bij het weigeren van een (c.q. deze) noodweg van zodanige omvang zijn, dat zij de in de wet toegekende rechten van [Appellante sub 1. c.s.] op een noodweg overstijgen. Het hof passeert derhalve de (onvoldoende gemotiveerde) tegenwerpingen van Triumviraat c.s. In ieder geval kan niet als argument gelden dat [Appellante sub 1. c.s.] geen schadeloosstelling hebben aangeboden, nu zij dit wel hebben gedaan (laatstelijk een bedrag van € 30.000,--).
Aan dit recht op een noodweg doet evenmin af dat de handelwijze van [Appellante sub 1. c.s.] rondom de verbouwing van perceel [perceel sub 2.] - in het bijzonder de kwestie rondom de bouw van het bruggetje over de Dieze - van weinig respect voor de belangen van de buren getuigt. Dit is een kwestie die zich niet kan vertalen in het weigeren van een noodzakelijke uitweg ten behoeve van het (te verbouwen) ingesloten perceel.
8.3.6. Het hof zal daarom de vordering tot het aanwijzen van een noodweg over de percelen van Triumviraat c.s. toewijzen als in het dictum vermeld, voor de periode dat over deze kwestie nog niet in een bodemprocedure is beslist. Daarbij zal het hof tevens bepalen dat, indien dit thans nog niet is geschied, een zodanige bodemprocedure binnen een maand na dit arrest door [Appellante sub 1. c.s.] aanhangig zal moeten zijn gemaakt op straffe van verval van het recht op de tijdelijke noodweg. In die bodemprocedure kunnen partijen ook de hoogte van de vergoeding van de schade laten bepalen welke door de tijdelijke en de definitieve noodweg aan Triumviraat c.s. wordt berokkend en door [Appellante sub 1. c.s.] zal moeten worden vergoed.
8.4.1. Het traject van de noodweg via een deur tussen de percelen [perceel sub 2.] en [perceel sub 3.] komt echter pas aan de orde wanneer de bouwwerkzaamheden op perceel [perceel sub 2.] zijn afgerond. Door [Appellante sub 1. c.s.] is gesteld, en dit is door Triumviraat c.s. niet anders betwist dan door te wijzen op mogelijke trajecten via de huizen aan de [openbare weg B.] (waarover hierboven r.o. 8.3.4), dat zij voor de bouwwerkzaamheden aan perceel [perceel sub 2.] een bruggetje over de Dieze nodig hebben en een noodweg via de percelen [perceel sub 5.] en [perceel sub 4.]. Deze wens komt naar het voorlopig oordeel van het hof voldoende duidelijk tot uiting in de correspondentie voorafgaand aan en de stellingen ingenomen in het eerste kort geding. Daar doet niet aan af dat door [Appellante sub 1. c.s.] de (letterlijke) wettekst van art. 5:56 BW Pro niet is aangehaald, nu het voor alle partijen volkomen duidelijk moet zijn geweest waarop [Appellante sub 1. c.s.] het oog hadden. In de brief van de advocaat van [Appellante sub 1. c.s.] van 7 oktober 2011 wordt hiertoe (nogmaals) met zoveel woorden een verzoek gedaan aan Triumviraat c.s.
Het hof deelt niet het oordeel van de voorzieningenrechter dat de brief van 7 oktober 2011 niet als een behoorlijke kennisgeving kan worden gezien of dat de tijdens de mondelinge behandeling ingenomen stellingen tardief zijn. Daarnaast is, nu het hoger beroep mede kan dienen tot herstel van eerdere vergissingen, de vraag van [Appellante sub 1. c.s.] in hoger beroep in ieder geval duidelijk en tijdig gesteld.
8.4.2. Door Triumviraat c.s. is (ook) in hoger beroep niet duidelijk gemaakt welke gewichtige redenen er voor hen bestaan om het gebruik van hun percelen ten behoeve van de verbouwing van perceel [perceel sub 2.] te weigeren. Slechts de klacht van Triumviraat c.s. dat de werklieden de poort onder de onderdoorgang vaak open laten staan, met alle nare gevolgen van dien, is voldoende uitgewerkt. Het is wel aannemelijk geworden dat het voor [Appellante sub 1. c.s.] noodzakelijk is dat zij gedurende de bouwwerkzaamheden van de percelen van Triumviraat c.s. gebruik kunnen maken. Triumviraat c.s. zijn daarom gehouden dit gebruik toe te staan. Het hof zal met de kwestie rondom de poort rekening houden bij de bepaling van de tijdelijke noodweg c.q. dit ladder- of steigerrecht.
Daar komt bij dat de vereiste schadeloosstelling in ieder geval in de brief van 7 oktober 2011 (en later nogmaals bij brief van 16 november 2011) door [Appellante sub 1. c.s.] in het algemeen is aangeboden. Uit de niet weersproken stellingen van Triumviraat c.s. leidt het hof voorshands af, dat aan hun percelen inderdaad reeds schade is toegebracht door de bouwwerkzaamheden van [Appellante sub 1. c.s.] (kademuur, krassen in verf, verzakte bestrating enz.). In deze procedure in hoger beroep is door Triumviraat c.s. geen (voorschot op ) specifieke schadeloosstelling gevorderd. Het ligt voor de hand dat partijen hierover in overleg treden.
8.4.3. Zowel de vordering tot het aanwijzen van een noodweg gedurende de bouw als die, gebaseerd op het ladder-of steigerrecht van art. 5:56 BW Pro zullen worden toegewezen als na te melden, waarbij het hof de maximale termijn hiervan ten behoeve van de bouwwerkzaamheden zal bepalen op acht maanden.
8.4.4. Door [Appellante sub 1. c.s.] is voorts gevorderd dat de nieuwe kademuur op perceel [perceel sub 4.] door hen mag worden verwijderd, in ieder geval gedurende de bouwwerkzaamheden. Deze vordering zal worden afgewezen, nu [Appellante sub 1. c.s.] mede gezien het hiertegen gevoerde verweer van Triumviraat c.s. de noodzaak van het (wederom) afbreken van de kademuur niet hebben aangetoond.
8.4.5. Ten slotte is gevorderd dat het verbod onder dwangsom dat aan [Appellante sub 1. c.s.] (en hun opdrachtnemers tot de werkzaamheden) is opgelegd bij het vonnis van 26 augustus 2011 om de percelen van Triumviraat c.s. te betreden, zal worden opgeheven. Het ligt in het verlengde van het voorgaande dat deze vordering zal worden toegewezen. De vordering van [Appellante sub 1. c.s.] tot terugbetaling door Triumviraat c.s. van hetgeen [Appellante sub 1. c.s.] ter uitvoering van het beroepen vonnis in conventie hebben voldaan, is eveneens voor toewijzing vatbaar.
8.5. De derde grief ziet op de bepaling van het salaris advocaat in reconventie. Het hof is van oordeel dat de grief faalt, nu de bepaling van het salaris advocaat valt binnen de beleidsvrijheid van de rechter en de voorzieningenrechter naar redelijkheid heeft kunnen oordelen zoals hij heeft gedaan.
8.6.1. [Appellante sub 1. c.s.] hebben een dwangsom gevorderd van € 5.000,-- per dag (hoofdelijk) dat Triumviraat c.s. in gebreke blijven met het nakomen van dit arrest. Het hof ziet termen aanwezig om de gevorderde dwangsom van € 5.000,-- per dag te maximeren tot € 200.000,--.
8.6.2. Het beroepen vonnis in conventie zal worden vernietigd en het hof zal oordelen als na te melden. In reconventie zal het vonnis worden bekrachtigd. Triumviraat c.s. zullen als grotendeels in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten in eerste aanleg in conventie en in hoger beroep met de wettelijke rente hierover als gevorderd.
9. De uitspraak
het hof:
vernietigt het vonnis in conventie van de voorzieningenrechter van de rechtbank ’s-Hertogenbosch op 26 oktober 2011 in kort geding tussen partijen gewezen;
en in zoverre opnieuw rechtdoende:
1) wijst aan als noodweg voor de duur van de bouwwerkzaamheden ten behoeve van perceel [perceel sub 2.], doch maximaal gedurende acht maanden na het wijzen van dit arrest het overpad over een bruggetje over de Dieze vanaf perceel [perceel sub 2.] naar perceel [perceel sub 4.], over perceel [perceel sub 4.] en via perceel [perceel sub 5.] onder de zich daar bevindende onderdoorgang naar de [openbare weg A.], onder de bepaling dat de poort naar de [openbare weg A.]zoveel mogelijk (maar in ieder geval ’s nachts en wanneer er niet gewerkt wordt aan perceel [perceel sub 2.]) gesloten zal blijven;
2) bepaalt dat [Appellante sub 1. c.s.] gedurende de bouwwerkzaamheden ten behoeve van perceel [perceel sub 2.], doch maximaal gedurende acht maanden na het wijzen van dit arrest, gebruik mogen maken van de bestaande kademuur op perceel [perceel sub 4.] ten behoeve van het bruggetje over de Dieze en overigens gebruik mogen maken van de percelen van Triumviraat c.s., voor zover dit voor die bouwwerkzaamheden noodzakelijk is;
3) wijst aan als noodweg voor de periode totdat in de bodemprocedure over deze kwestie zal zijn beslist ten behoeve van perceel [perceel sub 2.] het overpad vanaf de ingang van perceel [perceel sub 3.] over perceel [perceel sub 4.] en via perceel [perceel sub 5.] onder de zich daar bevindende onderdoorgang naar de [openbare weg A.], onder de bepaling dat de poort naar de [openbare weg A.] zoveel mogelijk (maar in ieder geval ’s nachts en wanneer er niet gewerkt wordt aan perceel [perceel sub 2.]) gesloten zal blijven;
4) bepaalt dat genoemde bodemprocedure binnen een maand na dit arrest door [Appellante sub 1. c.s.] zal moeten zijn aangebracht op straffe van verval van het recht op de onder 3) genoemde tijdelijke noodweg;
5) bepaalt dat het verbod onder dwangsom dat aan [Appellante sub 1. c.s.] (en hun opdrachtnemers tot de werkzaamheden) is opgelegd onder 5.1. van het vonnis van 26 augustus 2011 om de percelen van Triumviraat c.s. te betreden, vanaf heden zal worden opgeheven;
6) veroordeelt Triumviraat c.s. hoofdelijk tot terugbetaling aan [Appellante sub 1. c.s.] van hetgeen [Appellante sub 1. c.s.] ter uitvoering van het thans vernietigde vonnis in conventie aan Triumviraat c.s. hebben betaald, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag der betaling tot aan die der terugbetaling;
7) veroordeelt Triumviraat c.s. hoofdelijk om aan [Appellante sub 1. c.s.] een dwangsom te betalen van € 5.000,-- voor iedere dag dat zij niet (volledig) aan de onder 1), 2) en 3) genoemde veroordelingen voldoen, althans voor iedere dag dat zij [Appellante sub 1. c.s.] en hun werknemers geen toegang verlenen tot de onder 1) en 3) aangewezen (tijdelijke) noodweg of zij aan [Appellante sub 1. c.s.] en hun werknemers het onder 2) gegeven recht ontzeggen, tot een maximum van € 200.000,--;
8) veroordeelt Triumviraat c.s. hoofdelijk in de kosten van de procedure in conventie in eerste aanleg en in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van [Appellante sub 1. c.s.] begroot op € 350,63 aan verschotten en € 816,-- aan salaris advocaat in eerste aanleg en € 360,31 aan verschotten en € 1.788,-- aan salaris advocaat in hoger beroep en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;
bekrachtigt het beroepen vonnis in reconventie;
wijst af het meer of anders gevorderde;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.A.M. van Schaik-Veltman, H.A.G. Fikkers en J.C.J. van Craaikamp en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 14 augustus 2012.