Uitspraak
GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
Sector civiel recht
zaaknummer HD 200.047.073
arrest van de tweede kamer van 18 september 2012
in de zaak van
EB TRANS NEDERLAND B.V.,
gevestigd te [vestigingsadres],
appellante in principaal appel,
geïntimeerde in (voorwaardelijk) incidenteel appel,
advocaat: mr. D.J.J. Folgering,
tegen:
BOTTOM LINE SCHEDULING B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
geïntimeerde in principaal appel,
appellante in (voorwaardelijk) incidenteel appel,
advocaat: mr. A.J. Beljaars-Vink,
als vervolg op het in deze zaak gewezen incidenteel arrest van 5 juli 2011 in het bij exploot van dagvaarding van 26 augustus 2009 ingeleide hoger beroep van de door de rechtbank ’s-Hertogenbosch onder zaaknr. 185782/HA ZA 08-2537 gewezen vonnissen van 4 maart 2009 en 27 mei 2009 tussen principaal appellante - EB Trans - als eiseres in conventie, verweerster in reconventie en principaal geïntimeerde - BLS - als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie.
5. Het verdere verloop van het geding in hoger beroep
5.1. Bij memorie van grieven tevens wijziging eis in conventie heeft EB Trans, onder overlegging van vijf producties (producties 16 t/m 20) elf grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis van 27 mei 2009, voor zover in conventie gewezen, en tot toewijzing alsnog van haar vordering in conventie, zoals gewijzigd in hoger beroep.
5.2. Bij memorie van antwoord heeft BLS de grieven bestreden. Voorts heeft BLS voorwaardelijk incidenteel appel ingesteld, daarin een grief aangevoerd en geconcludeerd kort gezegd, tot - voor het geval het hof zou uitgaan van een tussen partijen bestaan hebbende overeenkomst - vernietiging van het vonnis van 27 mei 2009 voor zover gewezen in reconventie en toewijzing alsnog van haar subsidiaire vordering in reconventie.
5.3. EB Trans heeft in het voorwaardelijk incidenteel appel geantwoord. Bij die gelegenheid heeft zij tevens bij akte in principaal appel twee producties overgelegd.
5.4.Hierna is door EB Trans nog een akte genomen waarbij zij veertien producties heeft overgelegd. BLS heeft bij antwoord-akte hierop gereageerd.
5.5.Tot slot hebben partijen de zaak door hun advocaten doen bepleiten aan de hand van een pleitnota/ pleitaantekeningen. Na afloop van de pleidooien hebben zij uitspraak gevraagd op het ten behoeve van het pleidooi op voorhand toegezonden procesdossier.
6. De gronden van het hoger beroep
Voor de tekst van de grieven in het principaal en het voorwaardelijk incidenteel appel wordt verwezen naar de beide memories.
7. De beoordeling
in het principaal en voorwaardelijk incidenteel appel
7.1. Tegen het vonnis van 4 maart 2009 zijn geen grieven gericht, zodat EB Trans niet ontvankelijk zal worden verklaard in het door haar in principaal appel mede tegen dat vonnis ingestelde hoger beroep.
7.2.1.Het gaat in deze zaak om het volgende:
a. Tussen BLS en [Tanktransport] Tanktransport B.V. (verder: HdHT BV) is een vervoerovereenkomst (prod. 21 concl.v.antw. in conv.) gesloten die op 24 november 2005 is ondertekend door de bestuurders van voormelde vennootschappen, de heren [bestuurder van BLS] (BLS) en [bestuurder van HdHT BV] (HdHT BV).
b. Bij voormelde overeenkomst droeg BLS de uitvoering van haar transporten van bulk petroleum producten op aan HdHT BV. De overeenkomst werd aangegaan per 1 december 2005. Onder 1.3 van de overeenkomst is bepaald: “Vervoerder (hof: HdHT BV) kan dit contract niet eerder dan per 30/11/2010 beëindigen tenzij de vervoerder zijn activiteiten staakt of één van de onderstaande situaties ontstaat, in dat geval kan de vervoer met een opzegtermijn van 1 maand de overeenkomst beëindigen: - één der partijen de verplichtingen uit deze overeenkomst niet nakomt; - één der partijen surséance van betaling aanvraagt.”
c. In een aantal bijlagen bij de overeenkomst zijn voorts afspraken gemaakt over (onder meer) tarieven voor de verschillende contract- en dienstenvormen en de tariefstructuur.
d. Op 7 augustus 2006 is door [bestuurder van HdHT BV] namens HdHT BV (seller) en [purchaser EB Trans] namens EB Trans (purchaser) een overeenkomst ondertekend houdende de verkoop door HdHT BV aan EB Trans van “the fixed assets and long term liabilities of the fuel distribution activity”(prod. 2 inl. dagv.). In de overeenkomst is vermeld dat een mondelinge overeenstemming van partijen hierover dateert van 14 april 2006 en dat de overnamedatum is bepaald op 1 september 2006. In de overeenkomst is verder vermeld dat de handelsnaam door de koper zal worden gehandhaafd doch de rechten op die naam bij de verkoper blijven. [bestuurder van HdHT BV] werd benoemd tot algemeen directeur van EB Trans.
e. Bij brief van 1 september 2006 heeft [bestuurder van HdHT BV] namens HdHT BV aan BLS (t.a.v. [bestuurder van BLS]) geschreven: “Zoals je weet heb ik in 2004 de stap genomen een eigen onderneming te starten op het gebied van Tanktransport. (...) Om als brandstof transporteur mee te kunnen gaan in deze ontwikkeling en het hoofd te kunnen bieden aan deze ontwikkeling zijn wij op zoek gegaan naar een Europese sterke partner waarmee wij verder de kansen in de markt aankunnen en de kwaliteit van de dienstverlening naar de klant kunnen waarborgen. Per 1 september 2006 hebben wij een akkoord bereikt met de Franse onderneming Eb Trans SA, om naar de toekomst toe, de continuïteit te kunnen waarborgen. Onder de naam [Tanktransport] Tanktransport en met dezelfde mensen worden de werkzaamheden op de afgesproken wijze voortgezet. (..) Ik ga ervan uit, jou hiermee duidelijk te hebben geïnformeerd en vertrouw op een voortzetting van de prettige en goede samenwerking.”
f. Na 1 september 2006 bleef het transport voor BLS uitgevoerd worden op dezelfde wijze als voorheen, met dezelfde tankauto’s en dezelfde chauffeurs en op de tussen BLS en HdHT BV overeengekomen voorwaarden. Aan BLS werden daarvoor facturen gezonden met het opschrift “[Tanktransport] Tanktransport [vestigingsplaats]”. Onderaan de facturen stonden dezelfde gegevens (adres, telefoonnummer, faxnummer, webadres, e-mailadres, KvK nummer en BTW nummer) vermeld als ook onder op het briefpapier van HdHT BV vermeld stonden (zie o.m. prod. 5 inl. dagv. en brief 14 december 2007, prod. 4 concl.v.antw.). Op de factuur werd betaling verzocht op “ons rekeningnummer [rekeningnummer sub 1.] bij de Rabobank te [vestigingsplaats]”. Laatstgenoemd rekeningnummer betreft een ten name van EB Trans gesteld rekening. De vermelde KvK en BTW nummers betroffen ten name van EB Trans gestelde nummers.
g. Na het aangaan van de overeenkomst tussen BLS en HdHT BV zijn, ook na 1 september 2006, door [bestuurder van BLS] en [bestuurder van HdHT BV] namens voormelde vennootschappen nog addenda bij de overeenkomst ondertekend, behelzende aanpassingen van in de bijlagen bij de overeenkomsten neergelegde afspraken (prod. 3 concl.v.antw.: 11 december 2006 en 20 december 2006) met ingang van 1 januari 2007.
h. Bij brief van 21 augustus 2007 aan BLS, t.a.v. [bestuurder van BLS], heeft [bestuurder van HdHT BV] namens HdHT BV aan BLS geschreven: “Via deze brief wil ik u meedelen dat wij alle overeenkomsten conform de opzegtermijnen met Bottom line Sceduling B.V. willen opzeggen. Als hoofdreden voor dit besluit geldt dat de gemaakte afspraken niet worden nagekomen (...)” . Tussen BLS en HdHT BV is hierover verder gecorrespondeerd (prod. 4 concl. v. antw.) en bij de onder f vermelde brief van 14 december 2007 met het briefhoofd HdHT BV heeft [bestuurder van HdHT BV] bevestigd “dat aan de huidige contractuele verplichtingen tot nadere berichtgeving zal worden voldaan”.
i. Begin 2008 heeft de raadsman van BLS HdHT BV aangeschreven naar aanleiding van een gerucht dat HdHT BV voornemens zou zijn de dienstverlening betreffende de vestigingen [vestiging A.] en [vestiging B.] te stoppen (prod. 5 concl.v.antw.). Na de bevestiging van die informatie heeft BLS de betaling van twee facturen opgeschort en aan HdHT BV een kort geding in het vooruitzicht gesteld. Bij brief van 1 april 2008 heeft de heer [medewerker HdHT BV] namens HdHT BV de advocaat van BLS geschreven: “(...) Een en ander, heeft volgens u, betrekking op een overeenkomst welke is aangegaan eind 2005. (..) Per 01 september 2006 heeft [Tanktransport] Tanktransport BV al haar activiteiten met betrekking tot de brandstoffenmarkt in Nederland overgedragen aan EB Trans SA/EB Trans Nederland BV. (...) Daar wij, als [Tanktransport] Tanktransport BV, vanaf voornoemde datum niet meer uitvoering geven aan bedoelde zaken in de brandstofmarkt zijn wij van mening dat u zich in deze aan de verkeerde partij heeft gewend. Wij verzoeken u dan ook vriendelijk en dringend in voorliggende kwestie de juiste partij in Kort Geding te betrekken (...).”
j. BLS heeft vervolgens in kort geding van HdHT BV nakoming van de vervoerovereenkomst van 24 november 2005 gevorderd op straffe van verbeurte van een dwangsom. Die vordering is bij vonnis in kort geding van 16 mei 2008 toegewezen. De voorzieningenrechter verwierp daarbij het verweer van HdHT BV dat de vervoerovereenkomst door EB Trans was overgenomen en BLS de verkeerde persoon in rechte had betrokken. Het vonnis van de voorzieningenrechter is bij arrest van dit hof van 14 juli 2009 bekrachtigd.
k. Op 15 april 2008 heeft EB Trans [bestuurder van HdHT BV] ontslagen als bestuurder van EB Trans en op 22 april 2008 heeft zij het gebruik van de handelsnaam [Tanktransport] Tanktransport gestaakt.
l. Aan BLS zijn tot en met 14 april 2008 facturen gestuurd met het opschrift [Tanktransport] Tanktransport [vestigingsplaats]; de facturen vanaf 30-04-2008 dragen het opschrift Eb-trans, Transport + Service.
m. In de maanden mei en juni 2008 zijn er contacten per e-mail en in persoon geweest tussen de heer [bestuurder van de moedermaatschappij EB Trans SA], bestuurder van de moedervennootschap EB Trans SA, en [bestuurder van BLS]. Onderwerp van die contacten was de vraag of tussen EB Trans en BLS tot afspraken ter continuering van de transporten door EB Trans kon worden gekomen.
In een e-mail van 7 mei 2008 (prod. 23 EB Trans) schrijft [bestuurder van de moedermaatschappij EB Trans SA] (Ebtrans D.R. Nord) aan [bestuurder van BLS]: ”I understood that BLS has right now some claims with HDHTT which is not part of our group and this complaint doesn’t concern EBTNL; EBT group always hopes to make business with BLS, and I should like to meet you to focus on our relations in BELGIUM and NETHERLANDS. (..)”
In een e-mail van 30 mei 2008 (prod. 28 EB Trans) schrijft [bestuurder van de moedermaatschappij EB Trans SA]: “I’m following up on our meeting on [plaatsnaam] last Thursday. I took notice that you hope to have a contract between EBTNL and BLS/VDS to replace the one you had with HDHTT. As supervisor of EBTNL, I’m ready to discuss open minded all the terms of such a contract. (..) until this date I am ready to continue to provide services like in May. If no agreement is reached before this date we’ll stop our relation (...) We require, as you will certainly understand, that you pay right now the outstanding amount for previous services which, according tot my knowledge amounts to € 79.320,95 (...).”.
Bij e-mail van 24 juni 2008 heeft [bestuurder van BLS] op laatstgenoemde e-mail als volgt gereageerd: “(..) We are prepared to consider your suggestion to take over the contract that BLS has with HdHT BV if this contract will be continued with total substitution of all conditions agreed an including takeover all claims and debts of HdHT on us. New negotiations can only take place as per the end of this contract i.e. per November 30th 2010 (...) With regard to your question about invoices, I want to inform you that these invoices are related to the HdHT contract and that EBTrans Nederland is not entitled to demand payment. (..)”.
n. EB Trans heeft voor BLS nog tot 1 juli 2008 vervoerswerkzaamheden verricht. Per 1 juli 2008 heeft EB Trans de uitvoering van die werkzaamheden beëindigd. Per diezelfde datum heeft de Belgische deelneming van EB Trans SA, waarmee BLS een overeenkomst had in België, de vervoerswerkzaamheden voor BLS beëindigd.
o. Medio november 2008 heeft BLS de vervoerovereenkomst met HdHT BV op grond van wanprestatie van HdHT BV ontbonden.
7.2.2.EB Trans vorderde in het geding in eerste aanleg in conventie van BLS betaling van de door BLS vanaf de factuur van 31 december 2007 onbetaald gelaten facturen van in totaal een bedrag van € 123.598,07, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119a BW, welke rente tot de dag der dagvaarding in eerste aanleg volgens EB Trans € 7.676,16 bedraagt, zodat werd gevorderd een bedrag van € 131.656,04, te vermeerderen met de wettelijke rente van art. 6:119a BW vanaf de dag der dagvaarding en buitengerechtelijke kosten. EB Trans legde aan deze vordering de stelling ten grondslag dat zij van HdHT BV alleen activa (en niet de vervoerovereenkomst tussen BLS en HdHT BV) heeft overgenomen en dat zij vanaf de overname van die activa van HdHT BV onder de naam [Tanktransport] Tanktransport voor BLS transportwerkzaamheden is gaan verrichten. Volgens EB Trans geschiedde dit op een ad hoc cargo-to-cargo basis en is er om welke reden dan ook geen schriftelijke vervoerovereenkomst tussen haar en BLS opgesteld. Volgens EB Trans kan BLS zich dan ook niet op een recht tot opschorting van de betalingsverplichting voor voormelde facturen beroepen op grond van een door BLS gestelde wanprestatie van HdHT BV en/of op verrekening van voormelde facturen met een schadeclaim of aanspraak op verbeurde dwangsommen van BLS jegens HdHT BV.
7.2.3.BLS heeft de vordering van EB Trans betwist op grond van haar stelling dat het te dezen gaat om transporten die HdHT BV krachtens de vervoerovereenkomst tussen HdHT BV en BSL voor BSL diende te verrichten. Het enkele feit dat die transporten zijn uitgevoerd door EB Trans en het feit dat het rekeningnummer waarop BLS de facturen voor die transporten voldeed een ten name van EB Trans gestelde rekening betrof, brengen nog niet mee dat van een contractuele relatie tussen BLS en HdHT BV geen sprake meer was. BLS betwist dat de contractuele relatie tussen haar en HdHT BV is beëindigd en dat door EB Trans een vervoerovereenkomst met BLS is aangegaan. BLS beroept zich op verrekening van de openstaande facturen met haar vordering op schadevergoeding jegens HdHT BV. In het geding in eerste aanleg in reconventie vorderde BLS primair van EB Trans schadevergoeding op grond van onrechtmatig handelen van EB Trans, daarin bestaande dat zij profiteerde van de door HdHT BV jegens BLS gepleegde wanprestatie. Subsidiair vorderde BLS die schadevergoeding (voorwaardelijk, voor het geval in rechte enigerlei overeenkomst tussen BLS en EB Trans werd aangenomen) op grond van aan EB Trans te verwijten wanprestatie.
7.2.4.De rechtbank heeft in het vonnis van 27 mei 2009 geoordeeld dat door EB Trans onvoldoende feiten en omstandigheden waren gesteld op grond waarvan zou kunnen worden geconcludeerd dat tussen EB Trans en BLS een of meerdere vervoerovereenkomsten zijn gesloten (r.o. 4.4. vonnis). De rechtbank wees op die grond de vorderingen van EB Trans in conventie af. De rechtbank wees ook de primaire vordering van BLS in reconventie af en kwam aan de subsidiaire vordering in reconventie niet toe omdat de voorwaarde waaronder die was ingesteld niet was vervuld.
7.2.5.In het principaal appel komt EB Trans op tegen de afwijzing van haar vorderingen in conventie. Aan die vorderingen legt zij in hoger beroep subsidiair ten grondslag dat BLS ongerechtvaardigd zou worden verrijkt indien zij haar aanspraken jegens HdHT BV zou verrekenen met de daadwerkelijk door EB Trans uitgevoerde transportwerkzaamheden. In hoger beroep vordert EB Trans thans in conventie primair een bedrag van € 123.598,07, vermeerderd met de wettelijke handelsrente vanaf de verschillende vervaldata van de facturen, subsidiair voormeld bedrag, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf het moment dat het vermogen van BLS ten koste van EB Trans is verrijkt, te weten vanaf de verschillende vervaldata. Daarnaast vordert EB Trans een bedrag van € 5.950,= aan vergoeding van buitengerechtelijke kosten en veroordeling van BLS in de proceskosten.
7.2.6.De afwijzing van de primaire vordering van BLS in conventie is door BLS in hoger beroep niet meer ter discussie gesteld. In het voorwaardelijk incidenteel appel heeft zij te kennen gegeven wel haar voorwaardelijke subsidiaire vordering in reconventie te handhaven.
7.3.1.De grieven 1 t/m 8 in het principaal appel zijn gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat door EB Trans onvoldoende feiten en omstandigheden zijn gesteld waaruit kan worden geconcludeerd dat tussen EB Trans en BLS van een of meer vervoerovereenkomsten sprake is geweest. Het hof zal deze grieven gezamenlijk bespreken.
7.3.2.In voormelde grieven stelt EB Trans, kort samengevat, dat de rechtbank ten onrechte geen betekenis heeft toegekend aan de door haar aangevoerde omstandigheden dat BLS er vanaf augustus/september 2006 mee bekend was dat HdHT BV haar activa en personeel voor de petroleumtransporten aan EB Trans had overgedragen, dat die transporten vanaf 1 september 2006 (dan wel 7 augustus 2006, mem.v. grieven 35; hierna zal verder de datum 1 september 2006 worden genoemd) door EB Trans werden uitgevoerd en dat BLS voor die transporten betaalde op een rekening van EB Trans.
Bij deze stelling miskent EB Trans echter dat uit de enkele uitvoering door haar vanaf 1 september 2007 van de transportwerkzaamheden (en betaling van die werkzaamheden aan haar) niet kan worden geconcludeerd dat zij die werkzaamheden uitvoerde op grond van een of meer tussen EB Trans en BLS gesloten vervoerovereenkomsten. Dit geldt in het bijzonder nu het ging om een voortzetting van transporten zoals die tot 1 september 2006 door HdHT BV werden uitgevoerd krachtens een nog tot en met 30 november 2010 lopende overeenkomst tussen HdHT BV en BLS. Indien, zoals EB Trans stelt, van een contractsoverneming tussen HdHT BV en haar geen sprake is geweest, heeft BLS uit de mededeling van HdHT BV in de brief van 1 september 2006 dat “onder de naam [Tanktransport] Tanktransport en met dezelfde mensen (...) de werkzaamheden op de afgesproken wijze (worden) voortgezet” niet méér hoeven begrijpen dan dat de vervoerovereenkomst tussen HdHT BV en haar voortaan door EB Trans onder de naam [Tanktransport] Tanktransport zou worden uitgevoerd. Hetzelfde geldt voor andere mededelingen van die strekking zoals een informatie van overname van de activiteiten door EB Trans als genoemd in de bij de memorie van grieven overgelegde producties 16 en 17.
7.3.3.Gelet op de hiervoor genoemde feiten en omstandigheden verwerpt het hof ook het standpunt van EB Trans dat de verhouding tussen HdHT BV en BLS haar niet aangaat (toel. grief 5) en dat niet relevant is dat uit de brief van 1 september 2006 niet kan worden afgeleid dat HdHT BV daarmee beoogde kenbaar te maken dat zij de contractuele relatie met BLS beoogde te beëindigen (toel. grief 4). Indien BLS uit de haar door HdHT BV gedane mededelingen niet meer heeft hoeven begrijpen dan dat de contractuele verplichtingen van HdHT BV met ingang van 1 september 2006 door EB Trans (onder de naam [Tanktransport] Tanktransport) zouden worden uitgevoerd, laten die uitvoering en de betaling voor de transporten op een rekeningnummer van EB Trans onverlet dat HdHT BV terzake die transporten de contractuele wederpartij was van BLS en dat de betalingen op een rekening van EB Trans hebben te gelden als betalingen die BLS aan HdHT BV verschuldigd is (en die zij desgewenst kan verrekenen met vorderingen harerzijds op HdHT BV). Het hof deelt het oordeel van de rechtbank dat uit de ten processe gestelde en gebleken feiten en omstandigheden (de overname door EB Trans van de activa van de petroleumtransporten, de uitvoering van die transporten vanaf 1 september 2006 door EB Trans en de betalingen voor die transporten op een rekening van EB Trans) niet kan worden geconcludeerd dat EB Trans de transporten krachtens een nieuwe eigen contractuele relatie met BLS heeft uitgevoerd.
7.3.4.Ook in hoger beroep heeft EB Trans, in elk geval voor wat betreft de tot en met april 2008 door haar voor BLS uitgevoerde transporten, geen nadere concrete feiten en omstandigheden gesteld die, indien bewezen, haar stelling kunnen ondersteunen dat tussen haar en BLS een of meer vervoerovereenkomsten zijn gesloten op grond waarvan zij die petroleumtransporten voor BLS heeft uitgevoerd. Het hof onderschrijft voor wat betreft de tot en met april 2008 uitgevoerde transporten dan ook het oordeel van de rechtbank op dit punt. De grieven 1 t/m 8 kunnen - met uitzondering van hetgeen hierna in verband met de in mei en juni 2008 door EB Trans uitgevoerde transporten zal worden overwogen - geen doel treffen en aan het aanbod van EB Trans tot nader bewijs wordt als niet terzake dienende voorbij gegaan. In de door EB Trans als producties 19 en 20 bij memorie van grieven overgelegde besprekingsverslagen van 4 december 2006 en 17 januari 2007 van de hand van [bestuurder van HdHT BV] en [X.] acht het hof evenmin enige (voldoende) onderbouwing gelegen voor het standpunt van EB Trans omtrent een vanaf 1 september 2006 tussen EB Trans en BLS tot stand gekomen contractuele relatie. Het hier gaat om interne verslagen waarin [bestuurder van HdHT BV] is aangeduid als managing director van EB Trans. In hoeverre het voor BLS bij die besprekingen duidelijk is geweest dat [bestuurder van HdHT BV] in die hoedanigheid de besprekingen voerde en niet (mede) in zijn hoedanigheid van bestuurder van HdHT BV, blijkt uit die verslagen niet. Echter ook indien dat voor BLS duidelijk zou zijn geweest, dan blijkt uit die verslagen nog niet van een contractuele relatie tussen EB Trans en BLS. Gegeven het feit dat de uitvoering van de - tussen HdHT BV en BLS bij de vervoerovereenkomst van 24 november 2005 overeengekomen - transporten was overgenomen door EB Trans (handelende onder de naam [Tanktransport] Tanktransport), was het op zichzelf niet opmerkelijk dat besprekingen over de kosten van de transporten en de inzet van personeel voor de transporten (mede) door EB Trans werden gevoerd.
7.3.5.Voor zover uit de verdere door EB Trans bij aktes in principaal appel (resp. 22 november 2011 en 10 januari 2012) overgelegde bescheiden alleen kan worden afgeleid dat EB Trans (onder de naam HdHT) al langer de vervoersdiensten uitvoerde, geldt ook voor deze bescheiden dat zij niet relevant zijn voor de vraag naar de aan die uitvoering ten grondslag liggende overeenkomst(en).
7.3.6. Anders is dit voor die producties die betrekking hebben op de contacten tussen [bestuurder van de moedermaatschappij EB Trans SA] en [bestuurder van BLS] in mei en juni 2008. Uit onder meer de e-mails van [bestuurder van de moedermaatschappij EB Trans SA] van 7 mei 2008 en 30 mei 2008 (producties 23 en 28 EB Trans), in samenhang met de reacties van [bestuurder van BLS] op die e-mails, is naar het oordeel van het hof duidelijk dat EB Trans toen alleen nog tot een continuering van de uitvoering van de transporten zoals die tussen BLS en HdHT BV waren overeengekomen bereid was in afwachting van de onderhandelingen tussen EB Trans en BLS over een contractuele basis daarvoor tussen deze laatste partijen en onder betaling voor de transporten aan haar, EB Trans. Enige rechtstreekse aanspraak jegens EB Trans op die uitvoering had BLS niet nu voor die aanspraak niet EB Trans maar HdHT BV haar wederpartij was. Gezien de mededeling van [bestuurder van de moedermaatschappij EB Trans SA] dat HdHT BVgeen deel (meer) uitmaakte van de EB Trans Group mocht BLS vanaf dat moment niet meer aannemen dat EB Trans aldus een contractuele verplichting van HdHT BV jegens BLS voor haar rekening beoogde te nemen. Voor zover EB Trans in de maanden mei en juni 2008 nog transporten voor BLS is blijven verrichten tegen de tussen BLS en HdHT BV overeengekomen voorwaarden, heeft BLS naar het oordeel van het hof dan ook moeten begrijpen dat EB Trans die transporten in eigen naam en voor eigen rekening beoogde te verrichten. Voor die transporten deelt het hof het standpunt van EB Trans dat BLS door het laten uitvoeren van die transporten (stilzwijgend) met EB Trans als haar contractspartij heeft ingestemd. Dit betekent dat BLS zich voor wat die transporten betreft niet op verrekening met een vordering harerzijds op HdHT BV kan beroepen. Grief 8 slaagt derhalve voor zover betreffende de facturen van EB Trans over mei en juni 2008. Het hof deelt niet het standpunt van EB Trans (akte 10 januari 2012 onder 21) dat hetzelfde ook voor de transporten van april 2008 zou hebben te gelden nu voormeld oordeel niet is gegrond op het feit dat BLS wist dat de uitvoering van de transporten door EB Trans werd verricht maar op de omstandigheid dat het BLS in de onderhandelingen met EB Trans over een tussen hen te sluiten overeenkomst duidelijk moet zijn geworden dat EB Trans die transporten alleen nog als wederpartij van BLS wilde uitvoeren en dat zij die transporten niet meer onder de naam [Tanktransport] Tanktransport wilde uitvoeren.
7.4.1.Grief 8 vormt tevens de grondslag voor de subsidiaire vordering waarmee EB Trans in hoger beroep haar eis heeft vermeerderd. EB Trans stelt dat, nu zij de transporten daadwerkelijk en deugdelijk heeft verricht, BLS ongerechtvaardigd zou worden verrijkt indien zij aan EB Trans de facturen voor die transporten niet zou hoeven betalen.
7.4.2.Ook deze grief faalt nu BLS zich niet erop beroept dat zij voor de transporten geen betaling verschuldigd zou zijn maar op het feit dat zij die betaling verschuldigd is aan haar contractuele wederpartij HdHT BV en op verrekening van die schuld met een vordering harerzijds op HdHT BV. In het licht van dit verweer heeft EB Trans haar stelling dat BLS ongerechtvaardigd zou zijn verrijkt onvoldoende onderbouwd, zodat voor toewijzing van de vordering van EB Trans, voor zover hiervoor niet toewijsbaar geoordeeld, op deze grond evenmin plaats is. De omstandigheid dat BLS eerder wel betalingen op een rekening van EB Trans heeft gedaan laat onverlet dat het ging om betalingen die BLS aan haar contractuele wederpartij verschuldigd was en die BLS bij een vordering harerzijds op haar contractuele wederpartij kan verrekenen. Aan de aanspraak die EB Trans voor het door haar uitgevoerd zijn van de transporten jegens HdHT BV kan maken op betaling voor die transporten doet dit niet af. Voor die - door BLS door verrekening aan HdHT BV voldane facturen - zal EB Trans zich tot HdHT BV dienen te wenden. Dit is nu eenmaal de consequentie van de keuze van EB Trans zelf om van HdHT BV alleen de uitvoering van de transporten en niet de daaraan ten grondslag liggende vervoerovereenkomst met BLS van HdHT BV over te nemen en van het feit dat van enige overeenkomst tussen EB Trans en BLS tot het uitvoeren van die transporten door EB Trans tot begin mei 2008 niet is gebleken.
7.5.1.De grieven 9 en 10 betreffende de afwijzing van de vordering van EB Trans tot betaling van wettelijke (handels)rente en buitengerechtelijke kosten en de veroordeling van EB Trans in de proceskosten. Deze grieven moeten het lot delen van de andere grieven. Voor zover de vordering van EB Trans door de rechtbank terecht is afgewezen en die vordering ook op de in hoger beroep daarvoor subsidiair aangevoerde grond niet toewijsbaar is geoordeeld, is er voor deze bijkomende vorderingen evenmin enige grond. Als de (grotendeels) in het ongelijk gestelde partij is EB Trans voorts terecht in de proceskosten van de eerste aanleg verwezen. Het feit dat het hof ten aanzien van de facturen over mei en juni 2008 thans tot een andere beslissing komt dan de rechtbank, leidt voor wat betreft deze grieven - afgezien van de medegevorderde wettelijke handelsrente over de wel toewijsbaar geachte facturen over mei en juni 2008, welke rente evenals die facturen toewijsbaar is - niet tot een ander oordeel.
7.5.2.Voor wat betreft de gevorderde buitengerechtelijke kosten neemt het hof bij deze beslissing in aanmerking dat de buitengerechtelijke kosten met name betrekking hebben gehad op dat gedeelte van de vordering dat ook door het hof niet toewijsbaar is geoordeeld (zie producties 7 en 8 inl. dagv., sommaties van HDP incasso van 28 april 2008 en 9 mei 2008 voor een bedrag van € 52.078,24 aan niet aan EB Trans voldane facturen).
Voor wat betreft de proceskosten van het geding in eerste aanleg overweegt het hof dat de toewijzing in hoger beroep van de facturen over de maanden mei en juni 2008 onverlet laat dat EB Trans voor wat betreft haar vordering voor het grootste deel in het ongelijk is gesteld en dat EB Trans haar gehele vordering in eerste aanleg uitdrukkelijk heeft doen steunen op haar, door de rechtbank terecht verworpen, stelling dat zij de transporten voor BLS vanaf 1 september 2006 zou hebben uitgevoerd op grond van ad hoc overeenkomsten tussen BLS en haar. Pas bij haar akte van 10 januari 2012 in hoger beroep heeft EB Trans, zonder overigens haar standpunt van een sedert 1 september 2006 tussen BLS en haar bestaande contractuele relaties te verlaten, het verschil tussen de situatie tot en met april 2008 en de maanden daarna (waarin BLS en EB Trans met elkaar tot afspraken trachtten te komen) duidelijker tot uitdrukking gebracht.
7.5.3.Grief 11 is gericht tegen de afwijzing van de incidentele vordering ex art 843a Rv in eerste aanleg en de veroordeling van EB Trans in de proceskosten van dat incident. Ook deze grief faalt. Uit de afwijzing van de in hoger beroep andermaal ingestelde vordering ex art. 843a Rv blijkt dat het hof de beslissing van de rechtbank ten aanzien van de incidentele vordering onderschrijft. Dat de rechtbank die vordering op een andere grond heeft afgewezen doet niet ter zake. Het hof verwerpt de - voor de grief niet relevante - conclusie die EB Trans in de alinea’s 91 en 92 van de memorie van grieven aan de uitspraak van het hof in het incident in hoger beroep verbindt, zijnde de stelling dat het hof van oordeel zou zijn dat EB Trans over voldoende bewijs ter onderbouwing van haar vordering zou beschikken. Uit de bespreking van de grieven die gericht zijn tegen de beslissing van de rechtbank over de vorderingen van EB Trans moge duidelijk zijn dat het hof het oordeel van de rechtbank onderschrijft dat aan het gedaan zijn van betalingen door BLS op een ten name van EB Trans staande rekening in dit geval geen relevantie toekomt voor de vraag wie de contractuele wederpartij van BLS was ter zake de door EB Trans uitgevoerde transporten (waarvoor tussen BLS en HdHT BV op 24 november 2005 voor de periode tot en met 30 november 2010 een vervoerovereenkomst was gesloten).
7.6.1.Het voorwaardelijk incidenteel appel is door BLS ingesteld voor het geval het hof van oordeel zou zijn dat tussen EB Trans en haar een overeenkomst heeft bestaan. Bij die voorwaarde doelt BLS onmiskenbaar op een contractuele relatie tussen EB Trans en haar vanaf 1 september 2006 als door EB Trans gesteld. Nu het hof een dergelijke contractuele relatie niet aanwezig heeft geoordeeld, is aan de voorwaarde waaronder BLS het incidenteel appel heeft ingesteld niet voldaan.
7.6.2.Voor het geval zou moeten worden aangenomen dat ook het (beperkte) slagen van de grieven 8 en 10 voor wat betreft de facturen voor de transporten in mei en juni 2008, onder het voldaan zijn aan de voorwaarde zou moeten worden begrepen, verwerpt het hof de grief in het incidenteel appel van BLS en de door die grief aan de orde gestelde subsidiaire vordering van BLS in reconventie tot vergoeding van schade. Nu het hof het oordeel van de rechtbank deelt dat voor de per 1 december 2005 voor een periode tot in elk geval 30 november 2010 aangegane vervoerovereenkomst HdHT BV de wederpartij van BLS is bij die overeenkomst, dient BLS voor de niet nakoming van die overeenkomst HdHT BV aan te spreken. Dat geldt ook voor de gevolgen van het feit dat HdHT BV die overeenkomst tengevolge van een breuk tussen haar en de EB Group in april 2008 niet meer gestand heeft gedaan en/of kunnen doen.
7.7.1.Het hiervoor overwogene betekent dat in het principaal appel het vonnis van 27 mei 2009 zal worden vernietigd voor zover bij dat vonnis in conventie onder 5.1. de vorderingen van EB Trans geheel zijn afgewezen. Het hof zal, opnieuw rechtsdoende, de vordering van EB Trans alsnog toewijzen tot een bedrag van € 44.277,12 (facturen 80156 d.d. 30 mei 2008 en 80179 d.d. 10 juli 2008), te vermeerderen met de wettelijke handelsrente ex art. 6:119a BW vanaf de vervaldata van de facturen. Het door EB Trans in eerste aanleg en/of in hoger beroep meer of anders gevorderde zal worden afgewezen. Het vonnis van 27 mei 2009 zal voor het overige worden bekrachtigd. Gezien de data van de toewijsbaar geachte facturen en de vordering van die facturen door EB Trans in een bij dagvaarding van 10 december 2008 ingeleide procedure, is voor wat betreft deze facturen van verjaring op grond van art. 8:1711 BW Pro in elk geval geen sprake. Voor wat betreft de beslissing over de proceskosten van de eerste aanleg overweegt het hof voorts dat de andersluidende beslissing in hoger beroep onverlet laat dat EB Trans in eerste aanleg als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij dient te worden aangemerkt.
7.7.2.Nu partijen in het principaal appel over en weer op enig punt in het ongelijk zijn gesteld, zal het hof de proceskosten van het hoger beroep ten dele tussen partijen compenseren en wel in die zin dat, in aanmerking genomen de mate van het ongelijk aan beide zijden, EB Trans zal worden veroordeeld om aan BLS de helft van de aan de zijde van BLS gevallen kosten van het principaal hoger beroep te vergoeden en partijen voor het overige de eigen kosten van dat appel dienen te dragen.
7.7.3.In het voorwaardelijk incidenteel appel zal een kostenveroordeling achterwege kunnen blijven nu aan de voorwaarde waaronder dit appel was ingesteld niet is voldaan.
5. De uitspraak
Het hof:
in het principaal en incidenteel appel
verklaart EB Trans niet ontvankelijk in haar hoger beroep voor zover dat mede tegen het vonnis van 4 maart 2009 is ingesteld;
vernietigt het vonnis van 27 mei 2009 voor zover onder 5.1 van dat vonnis in conventie de vorderingen van EB Trans zijn afgewezen, en in zoverre opnieuw rechtdoende:
veroordeelt BLS om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan EB Trans een bedrag van € 44.277,12 te betalen, te vermeerderen met de wettelijke handelsrente ex art. 6:119a BW vanaf de vervaldata van de facturen (nr. 80156 d.d. 30 mei 2008 en nr. 80179 d.d. 10 juli 2008) tot de dag der voldoening;
wijst af het door EB Trans in eerste aanleg en/of hoger beroep in conventie meer of anders gevorderde;
bekrachtigt het vonnis van 27 mei 2009 voor al het overige;
veroordeelt EB Trans om aan BLS de helft van de aan de zijde van BLS gemaakte kosten van het principaal appel te vergoeden, welke koste aan de zijde van BLS in totaal tot op heden worden begroot op € 4.713,= aan verschotten en op € 9.212,= aan salaris advocaat;
compenseert de proceskosten van het principaal appel voor het overige tussen partijen;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.A.M. van Schaik-Veltman, H.A.G. Fikkers en A.P.A. de Klerk-Leenen en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 18 september 2012.