Uitspraak
GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
Sector civiel recht
zaaknummer HD 200.082.970
arrest van 18 september 2012
in de zaak van
ACHMEA SCHADEVERZEKERINGEN N.V.,
(voorheen N.V. Interpolis Schade)
gevestigd te [vestigingsplaats],
appellante in principaal appel,
geïntimeerde in incidenteel appel,
advocaat: mr. B.M. Stroetinga,
tegen:
[X.],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde in principaal appel,
appellant in incidenteel appel,
advocaat: mr. M.F.J.J.M. Tijssen,
als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 19 april 2011 in het hoger beroep van het door de rechtbank Breda onder zaak-/rolnr. 207999/HA ZA 09-1547 gewezen vonnis van 2 februari 2011.
5. Het tussenarrest van 19 april 2011
Bij genoemd arrest heeft het hof een comparitie na aanbrengen gelast en is iedere verdere beslissing aangehouden.
6. Het verdere verloop van de procedure
6.1.De comparitie heeft op 20 juni 2011 plaatsgevonden. Daarvan is proces-verbaal opgemaakt. Partijen zijn niet tot een regeling gekomen en de zaak is naar de rol verwezen.
6.2. Bij memorie van grieven heeft Achmea acht grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot alsnog afwijzing van de door [geïntimeerde] in eerste aanleg ingestelde vordering, met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten in beide instanties.
6.3. Bij memorie van antwoord, tevens houdende memorie van grieven in het incidenteel appel tevens houdende akte vermeerdering van eis heeft [geïntimeerde] onder overlegging van producties de grieven van Achmea bestreden, drie grieven in incidenteel appel aangevoerd en zijn eis vermeerderd (zie hierna onder 8.5.)
6.4.Achmea heeft bij memorie van antwoord in het incidenteel appel de grieven in het incidenteel appel bestreden en tevens een akte in het principaal appel genomen.
6.5. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
7. De gronden van het hoger beroep
Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de beide memories.
8. De beoordeling
8.1.Voor zover [geïntimeerde] zich beroept op niet-ontvankelijkheid van Achmea in haar hoger beroep, overweegt het hof het volgende. Tussen partijen is niet in geschil dat tussen N.V. Interpolis Schade (gedaagde in eerste aanleg, hierna: Interpolis) en Achmea per 10 februari 2011 een fusie als bedoeld in artikel 2:309 BW Pro heeft plaatsgevonden, waarbij Achmea de verkrijgende vennootschap was. Op 15 februari 2011 is de appeldagvaarding uitgebracht door Interpolis. Bij akte uitlating comparitie na aanbrengen tevens akte naamswijziging van 15 april 2011 heeft Achmea melding gemaakt van voornoemde fusie en heeft zij zichzelf als appellant aangeduid. Derhalve was er sprake van een situatie waarbij [geïntimeerde] vóór het verstrijken van de appeltermijn wist of behoorde te weten dat de in de dagvaarding als appellant vermelde rechtspersoon als gevolg van fusie al ten tijde van het uitbrengen van de dagvaarding had opgehouden te bestaan. Dit betekent dat de verkrijgende vennootschap Achmea als appellant in de plaats van de verdwijnende rechtspersoon kan treden (HR 9 januari 2004, LJN AN7324).
8.2.Achmea heeft een grief (grief 1) gericht tegen de vaststelling van de feiten door de rechtbank, zoals weergegeven in het bestreden vonnis onder 3.1. Deze zal worden behandeld onder 8.12.2. Voor het overige zijn geen grieven gericht tegen de door de rechtbank vastgestelde feiten, zodat het hof ook van deze feiten zal uitgaan. Voorts staan tussen partijen nog enkele andere feiten vast als enerzijds gesteld en anderzijds niet, althans onvoldoende gemotiveerd betwist, alsmede als blijkend uit de onbetwiste inhoud van de door partijen overgelegde producties. Het hof vat de vaststaande feiten hierna als volgt samen.
8.2.1.[geïntimeerde] is eigenaar van de woning aan de [woonadres] te [woonplaats] (hierna: de woning).
8.2.2.In de woning is op 27 april 2007 omstreeks 21:45 uur brand (hierna: de brand) ontdekt. Tengevolge van de brand is schade ontstaan aan inboedel en opstal.
8.2.3.Tussen partijen gold ten tijde van de brand een zogeheten “Alles in één polis”-verzekeringsovereenkomst (hierna: de verzekeringsovereenkomst), die onder meer dekking tegen het risico van brandschade aan opstal en inboedel biedt.
8.2.4.[geïntimeerde] was op het in 8.2.2. genoemde tijdstip in de woning en heeft brandwonden opgelopen. Vervolgens heeft hij enkele weken in het ziekenhuis gelegen.
8.2.5.In opdracht van Interpolis heeft [Expertise] Expertise B.V. (hierna: [Expertise]) een rapport opgesteld (productie 3 bij dagvaarding in eerste aanleg, hierna: het rapport van [Expertise]), waarop als aard van de ingestelde expertise is vermeld: “technische expertise n.a.v. het ontstaan van brand”. Als sluitingsdatum van het Rapport is vermeld 1 juni 2007.
8.2.6.Eén van de bijlagen bij het rapport van [Expertise] is een verslag van [Y.] N.V. te [vestigingsplaats] (hierna: [Y.]) van 7 mei 2007 (hierna: het rapport van [Y.]).
8.2.7. Na het eindvonnis van de rechtbank hebben partijen bij akte van 1 april 2011 ieder een schade-expert benoemd. De schade-experts hebben in onderling overleg de schade tengevolge van de brand bij akte vastgesteld op € 68.540,-- inzake de opstal en € 9.960,-- inzake de inboedel en inzake tijdelijke woon- en verblijfkosten € 1.500,--.
8.3.In eerste aanleg heeft [geïntimeerde], samengevat, gevorderd dat de rechtbank:
I. voor recht verklaart, dat Interpolis jegens [geïntimeerde] onrechtmatig heeft gehandeld en/of toerekenbaar tekortgeschoten is in de uitvoering van de verzekeringsovereenkomst door het verrichten van de (opsporings)handelingen en/of het verrichten van het (opsporings) onderzoek althans van het aan private onderzoeksbureaus opdracht verstrekken hiertoe, ter zake de betrokkenheid van [geïntimeerde] bij brandstichting in de woning,
II. voor recht verklaart, dat Interpolis gehouden is om conform de verzekeringspolis dekking te verlenen voor de door [geïntimeerde] geleden schade ingevolge de brand,
III. Interpolis veroordeelt om over te gaan tot het verlenen van dekking door vergoeding van de schade die [geïntimeerde] heeft geleden en nog lijdt door de brand, nader te begroten c.q. vast te laten stellen conform de polisvoorwaarden, vermeerderd met de wettelijke rente, met ingang van 27 april 2007, dan wel 1 augustus 2008, 9 december 2008 of de dag der dagvaarding, alles op straffe van verbeurte van een dwangsom, onder verwijzing van Interpolis in de proceskosten, vermeerderd met wettelijke rente.
8.4.Nadat Interpolis verweer heeft gevoerd, heeft de rechtbank de hierboven sub II en III genoemde vorderingen van [geïntimeerde] toegewezen, Interpolis verwezen in de proceskosten en het meer of anders gevorderde afgewezen. Daartoe heeft de rechtbank, kort weergegeven, geoordeeld dat Interpolis is tekortgeschoten in haar stelplicht waar het gaat over feiten die dwingen tot de slotsom dat de brand met opzet door [geïntimeerde] veroorzaakt is en niet het gevolg is van een of meer gebeurtenissen die niet onder het bereik van merkelijke schuld van [geïntimeerde] vallen. Derhalve kan volgens de rechtbank het beroep van Interpolis op opzettelijke brandstichting door [geïntimeerde] niet slagen.
8.5.In hoger beroep vermeerdert [geïntimeerde] zijn eis in die zin, dat hij in aanvulling op de vorderingen als vermeld in 8.3. vergoeding vordert van buitengerechtelijke kosten ad € 1.788,-- en van kosten gemaakt door drs [Z.] (hierna: [Z.]) ad € 2.500,--.
8.6. De grieven in het principaal appel zijn gericht tegen de overwegingen van de rechtbank die hebben geleid tot toewijzing van de vorderingen van [geïntimeerde] genoemd in 8.3. onder II en III en tegen die toewijzing zelf. De grieven lenen zich voor (gedeeltelijk) gezamenlijke behandeling.
8.7.1.Tussen partijen is niet in geschil dat krachtens de toepasselijke voorwaarden van de verzekeringsovereenkomst is uitgesloten schade die voortvloeit uit het handelen en/of nalaten van [geïntimeerde] en die het gevolg is van diens merkelijke schuld.
8.7.2.Indien zou komen vast te staan dat de brand met opzet door [geïntimeerde] zou zijn gesticht, dient ook dit (zoals ook [geïntimeerde] opmerkt onder punt 5.6 van de memorie van antwoord) te leiden tot het afwijzen van het verzoek tot uitkering van [geïntimeerde] en daarmee tot afwijzing van zijn vordering.
Geen rechtsregel verbiedt de civiele rechter om naar aanleiding van een ingestelde vordering (in dit geval van Achmea) te beoordelen of er sprake is van het (in civielrechtelijke zin) met opzet stichten van brand. In de onderhavige procedure wordt derhalve niet getreden in de inhoudelijke, strafrechtelijke beoordeling van schuld van [geïntimeerde] aan strafbare feiten. Van de gestelde schending van de onschuldpresumptie (memorie van antwoord nummer 5.8) kan gezien het voorgaande ook geen sprake zijn. Voor het in civielrechtelijke zin vaststellen van opzet, is anders dan [geïntimeerde] stelt, niet vereist dat hieraan een veroordelend strafrechtelijk vonnis ten grondslag ligt.
8.7.3.In beginsel rust op Achmea de stelplicht en bij voldoende betwisting door [geïntimeerde] de bewijslast dat er sprake is van merkelijke schuld of opzet van [geïntimeerde]. Dat betekent dat het risico dat onbewezen blijft dat de brand door merkelijke schuld of opzet van [geïntimeerde] is ontstaan, in beginsel ook op Achmea rust.
8.8.1.Achmea onderbouwt haar stellingen voor een belangrijk deel door te verwijzen naar de rapporten van [Expertise] en van [Y.]. Derhalve zal eerst worden ingegaan op het betoog van [geïntimeerde] dat deze rapporten geheel uitgesloten dienen te worden als bewijsmiddelen, danwel dat daaraan bij de bewijswaardering geen of een geringe waarde dient te worden toegekend.
In dat kader beroept [geïntimeerde] zich er op: (i) dat het onderzoek door [Expertise] een onbevoegd opsporingsonderzoek is naar een strafbaar feit, (ii) dat diverse gedragscodes geschonden zijn, (iii) dat hem door Achmea de kans is ontnomen om de door [Expertise] genomen en door [Y.] onderzochte brandmonsters aan een tegenonderzoek te onderwerpen en dat aldus het beginsel van hoor en wederhoor en het recht op een eerlijk proces zijn geschonden (artikel 6 EVRM Pro), (iv) dat een niet gerechtvaardigde inbreuk is gemaakt op het recht van [geïntimeerde] op bescherming van de eigen woning (artikelen 8 en 12 EVRM) en (v) dat de medewerkers van [Expertise] ondeskundig zijn alsmede dat het verrichte onderzoek ondeugdelijk en onvolledig is.
Achmea betwist deze stellingen van [geïntimeerde].
8.8.2.Het hof overweegt allereerst dat het onderzoek van [Expertise] geen onbevoegd opsporingsonderzoek is naar een strafbaar feit maar een onderzoek in opdracht van Achmea ter vaststelling van haar civiele rechten (zie ook 8.7.2.).
8.8.3.Anders dan [geïntimeerde], is het hof van oordeel dat uit geen van de door [geïntimeerde] genoemde gedragscodes (Gedragscode Verzekeraars, Gedragscode Persoonlijk Onderzoek en Gedragscode Expertiseorganisaties) noch uit de Akte Benoeming Experts kan worden afgeleid dat het Interpolis niet was toegestaan [Expertise] het door haar verrichte technische onderzoek naar de toedracht van de brand te laten uitvoeren.
Dat in de op de verzekeringsovereenkomst toepasselijke voorwaarden in combinatie met de Akte Benoeming Experts is bepaald hoe de grootte van de schade door twee of drie experts zal worden vastgesteld, betekent niet dat ook de toedracht van de brand op deze wijze dient te worden vastgesteld. Ook het gegeven dat in genoemde akte is vermeld dat de bewuste experts de oorzaak en toedracht van de schade beschrijven, brengt niet met zich dat zij oorzaak en toedracht van de brand en/of de schade dienen te onderzoeken en vast te stellen. Evenmin volgt hieruit dat uitsluitend zij daartoe opdracht kunnen geven aan (andere) deskundigen.
Het door [Expertise] (en [Y.]) laten verrichten van onderzoek betekent ook niet zonder meer dat geen sprake is van een voortvarende, zorgvuldige en rechtvaardige schaderegeling in de zin van de Gedragscode Verzekeraars.
De stelling van [geïntimeerde] (memorie van grieven nummer 5.28) dat de in de Gedragscode Persoonlijk Onderzoek gegeven definities betekenen dat onderzoeksbureau [Expertise] geen technisch onderzoek mag verrichten, wordt als onbegrijpelijk gepasseerd.
8.8.4.Voor zover [geïntimeerde] zich in appel nog beroept op schending van de door hem genoemde artikelen die ingevolge de Wet oneerlijke Handelspraktijken in het BW zijn opgenomen (artikelen 6: 193b lid 1 BW in verbinding met 6:193 b lid 2 BW en met 6:193 c lid 2 sub b BW, zie dagvaarding in eerste aanleg onder 2.10), wordt als volgt overwogen. [geïntimeerde] voert ter onderbouwing van de gestelde schending aan dat er sprake is van oneerlijke handelspraktijken van Achmea, vanwege het niet nakomen van een in een gedragscode opgenomen verplichting. Nog daargelaten of genoemde bepalingen gelet op onder meer de datum van in werking treden op het onderhavige geschil van toepassing zouden kunnen zijn, is gelet op 8.8.3. geen sprake van de gestelde schending van een gedragscode door Achmea. Het beroep op de bewuste bepalingen kan alleen al daarom niet slagen.
8.8.5.Gelet op het voorgaande, zouden de rapporten van [Expertise] en [Y.] hooguit als onrechtmatig verkregen bewijs kunnen worden aangemerkt, wegens schending van de door [geïntimeerde] genoemde artikelen van het EVRM. Nog daargelaten dat het het hof weinig aannemelijk voorkomt dat er sprake is van een dergelijke schending, kan dit in het midden blijven vanwege het volgende.
Bij de vraag of onrechtmatig verkregen bewijs in een civielrechtelijke procedure gebruikt mag worden dienen alle omstandigheden van het geval te worden afgewogen. Het hof acht de volgende omstandigheden in dit geval relevant:
- Als niet of onvoldoende betwist door [geïntimeerde] staat vast dat de technische recherche de gegevens van haar onderzoek niet aan Interpolis/Achmea ter beschikking heeft gesteld.
- Op grond van artikel 7: 941 lid 2 BW was en is [geïntimeerde] gehouden om medewerking te verlenen aan Interpolis/Achmea om haar uitkeringsplicht te beoordelen.
- [geïntimeerde] stelt dat hij geen toestemming heeft gegeven voor het technisch onderzoek door [Expertise]. Echter, als niet of onvoldoende betwist door [geïntimeerde] staat vast dat de broer van [geïntimeerde] (toen [geïntimeerde] nog in het ziekenhuis lag) aan [Expertise] toegang tot de woning heeft verschaft en dit niet zonder toestemming van [geïntimeerde] heeft gedaan (zie conclusie van dupliek, nummer 45).
- Het is gebruikelijk en te rechtvaardigen dat bij een onderzoek naar een brand in een woning onderzoek ter plaatse wordt gedaan.
- Naar het oordeel van het hof is het onderzoek in de woning niet ingrijpend geweest. Als niet of onvoldoende betwist door [geïntimeerde] heeft het onderzoek zich beperkt tot aspecten die met de brand van doen hebben. Door [geïntimeerde] wordt niet gesteld waarom bijvoorbeeld het nemen van foto’s en van twee brandmonsters te ingrijpend zou zijn.
- Het beroep van [geïntimeerde] op geheugenverlies (zie hierna onder 8.12.), betekent dat er minder informatie over de toedracht van de brand beschikbaar is voor Achmea, dan anders het geval zou zijn.
- Ten aanzien van de door [Expertise] genomen en door [Y.] onderzochte monsters: Als onweersproken door Achmea staat vast dat op het moment dat Achmea het rapport van [Expertise] inclusief het rapport van [Y.] aan de rechtshulpverlener van [geïntimeerde] verstrekte (eind juni 2007), nog (ruim) een maand resteerde van de door [Y.] gehanteerde bewaartermijn van drie maanden. Echter, anders dan [geïntimeerde] aanvoert hoefde hij in die periode niet eerst het dossier te bestuderen en zich te wenden tot een (juridisch) adviseur, aangezien uit de stukken blijkt dat de zaak op 20 juni 2007 al in behandeling was bij zijn rechtsbijstandverzekering en dat deze namens hem al bezwaar had gemaakt tegen afwijzing van het verzoek tot uitkering (prod. 3 bij conclusie van antwoord). Als onbetwist door [geïntimeerde] staat vast dat zijn rechtshulpverlener binnen de betreffende periode van ruim een maand geen verzoek aan Achmea heeft gericht tot het mogen verrichten van een tegenonderzoek en/of tot het verlengen van de bewaartermijn van de monsters. Dat [geïntimeerde] zich bovendien bewust was of behoorde te zijn van de mogelijkheid om tegenonderzoek uit te laten voeren, blijkt uit het gegeven dat [geïntimeerde] na het onderzoek door [Expertise] een onderzoek naar de oorzaak van de brand heeft laten instellen door [Z.] (die door [geïntimeerde] wordt aangeduid als brandoorzaakdeskundige). Gesteld noch gebleken is dat [geïntimeerde] dit heeft gedaan na door Achmea op deze mogelijkheid te zijn gewezen. Het moet er dan ook voor worden gehouden dat dit is gebeurd op initiatief van [geïntimeerde] en/of zijn rechtshulpverlener, zodat hij/zij kennelijk op deze mogelijkheid bedacht was/waren.
Na afweging van bovenstaande omstandigheden komt het hof tot het oordeel dat de rapporten van [Expertise] en [Y.], ongeacht of zij (in enige mate) in strijd met bovengenoemde artikelen uit het EVRM tot stand zouden zijn gekomen, kunnen worden gebruikt als bewijsmiddelen. Op grond van het voorgaande bestaat er evenmin reden om aan deze rapporten op voorhand, los van de inhoud, minder waarde te hechten.
Voor het overige komt de waardering van de inhoud van deze rapporten hierna onder 8.13. aan de orde. Eerst zal worden beoordeeld of Achmea voldoende heeft gesteld in het kader van haar beroep op merkelijke schuld of opzet van [geïntimeerde] en of [geïntimeerde] voldoende heeft aangevoerd ter betwisting.
8.9.Achmea heeft onder meer gesteld (zie ook memorie van grieven, toelichting op grief 6, nummer 29 en verder) dat de brand is ontstaan door brandstichting en dat de brand niet is gesticht door een onbekende derde maar door [geïntimeerde]. Zij heeft deze stellingen onderbouwd door onder meer te verwijzen naar de resultaten van de onderzoek van [Expertise] en [Y.].
Op grond van deze resultaten stelt Achmea:
- dat er geen sprake was van een technische oorzaak en dat bij gebreke daarvan de brand is ontstaan door brandstichting,
- dat er twee separate brandhaarden zijn aangetroffen,
- dat brandversnellende middelen, in dit geval benzine, zijn aangetroffen, waarover [geïntimeerde] beschikte,
- dat ten tijde van de brand althans kort daaraan voorafgaand [geïntimeerde] alleen in de woning verbleef,
- dat [geïntimeerde] brandwonden heeft opgelopen, die het gevolg zijn van de brand,
- dat er geen pogingen zijn ondernomen om de brand te blussen.
Voorts stelt Achmea dat [geïntimeerde] volgens zijn eigen stellingen de brand heeft ontdekt maar heeft nagelaten de brandweer te bellen (conclusie van dupliek onder 36).
8.10.Voor zover Achmea zich er in appel nog op beroept dat bovengenoemde feiten een omkering van de bewijslast rechtvaardigen (zie memorie van grieven onder 29), wordt ten eerste overwogen dat deze uitzondering slechts met terughoudendheid en onder bijzondere omstandigheden dient te worden toegepast. Mede in het licht van het in 8.7.3. vermelde uitgangspunt, is het hof van oordeel dat bovengenoemde gestelde feiten niet zodanig bijzondere omstandigheden zijn, dat uit de eisen van redelijkheid en billijkheid voortvloeit dat de bewijslast dient te worden omgekeerd ten nadele van [geïntimeerde].
8.11.Achmea heeft wel voldoende concrete feiten en omstandigheden gesteld (8.9.), die mits bewezen, kunnen leiden tot het oordeel dat er sprake is van merkelijke schuld of opzet van [geïntimeerde]. In zoverre slaagt grief 6.
8.12.1.In het kader van de beoordeelding of [geïntimeerde] (in dit stadium) voldoende heeft gesteld ter betwisting van de stellingen van Achmea, komt eerst aan de orde of er daadwerkelijk sprake is van geheugenverlies van [geïntimeerde]. [geïntimeerde] stelt gemotiveerd dat hij zich als gevolg van de brand niets meer herinnert vanaf 27 april 2007 (de dag van de brand) rond 18:00 uur tot de ochtend van 1 mei 2007. Hij wijt dit aan de brand. Ter onderbouwing legt hij onder andere een brief van 14 november 2011 over van verzekeringsarts [verzekeringsarts] (hierna: de verzekeringsarts) met bijgevoegde literatuur en een brief van 15 oktober 2011 van zijn huisarts (resp. producties 2 en 3 bij memorie van grieven). De verzekeringsarts schrijft in zijn brief onder meer:
“(…)Sterker nog, uit de medische literatuur is gebleken dat een dergelijke psychogene amnesie situatie specifiek kan zijn (m.a.w. het slachtoffer kan zich dan juist niets meer herinneren van de gebeurtenissen voor en soms ook na een specifieke traumatische gebeurtenis, terwijl overige dingen normaal onthouden worden/zijn).
Uit de huidige onderzoeken komt naar voren dat de acute stress van het ongeval of de traumatische gebeurtenis leidt tot veranderingen in de hippocampus (…), waardoor informatie verloren gaat gedurende een bepaalde periode. In ons specifieke geval gaat het dus om verlies van herinneringen omtrent de periode voorafgaand aan de traumatische gebeurtenis thuis.
In hoeverre ook de acute pijnklachten van cliënt, als gevolg van de brandwonden hebben bijgedragen aan het geheugenverlies, kan ik niet inschatten. Echter, dat cliënt als direct gevolg van de traumatische gebeurtenis in zijn eigen woning te maken heeft met retrograde amnesie omtrent de gebeurtenissen voorafgaande aan het incident, kan op medisch vlak aangenomen worden(…)”.
De huisarts schrijft in zijn brief onder meer:
“(…) Hij is vanaf de aankomst in het Radboud ziekenhuis geïntubeerd/beademd/onder narcose gebracht tot 30 april 2007 -> deze periode dus geen geheugenimpressies gehad.
Mogelijk t.g.v. de explosie ook een commotio/hersenschudding gehad -> daarbij kan een geheugenverlies passen over een periode voorafgaand aan het ongeval. Bovenstaand is een plausibele verklaring voor het genoemde geheugenverlies.(…)”
Ten aanzien van de brief van de huisarts overweegt het hof dat weliswaar nog niet is vastgesteld dat er sprake is geweest van een explosie maar dat evenmin vaststaat dat dit niet het geval is geweest (deze onzekerheid wordt ook vermeld op pag. 8 van het rapport van [Expertise]).
Gelet op de hierboven vermelde onderbouwing door [geïntimeerde], had het op de weg van Achmea gelegen haar (eerst in hoger beroep naar voren gebrachte) betwisting van het gestelde door de brand geleden geheugenverlies van [geïntimeerde] nader te onderbouwen met concrete feiten en omstandigheden. Achmea heeft dit in de memorie van grieven en in de akte in principaal appel niet, althans onvoldoende gedaan. Derhalve wordt als onvoldoende betwist aangenomen dat [geïntimeerde] zich als gevolg van de brand niets meer herinnert vanaf 27 april 2007 rond 18:00 uur tot de ochtend van 1 mei 2007.
8.12.2.Van [geïntimeerde] -die ten tijde van de brand aanwezig was in de woning- mag worden verwacht dat hij bij zijn betwisting van de stellingen van Achmea voldoende concrete feiten en omstandigheden stelt over de toedracht van de brand. Indien [geïntimeerde] met een beroep op het geheugenverlies geheel zou nalaten dergelijke feiten en omstandigheden te stellen, zou zijn betwisting als onvoldoende dienen te worden aangemerkt, aangezien geheugenverlies aan de zijde van [geïntimeerde] in beginsel niet voor risico van Achmea komt. Echter in dit stadium is nog ongewis wat de oorzaak is van de brand (zie ook 8.13. en verder) en dus ook of het geheugenverlies vanwege de eigen handelwijze van [geïntimeerde] aan hem valt toe te rekenen. Derhalve zal dit geheugenverlies wel worden meegewogen bij de hierna volgende beantwoording van de vraag of [geïntimeerde] (in dit stadium) redelijkerwijs geacht kan worden voldoende te hebben gesteld ter betwisting van de stellingen van Achmea.
8.12.3.[geïntimeerde] betwist onder meer gemotiveerd dat er een technische oorzaak voor de brand ontbreekt, dat er een brandversnellend middel (benzine) is gebruikt, dat er sprake zou zijn van twee separate brandhaarden, dat er sprake is geweest van opzettelijke brandstichting en dat de brand niet zou zijn gesticht door een onbekende derde. [geïntimeerde] brengt daarbij onder andere naar voren wat hij zich zelf herinnert over de dag van de brand (zoals ook weergegeven in zijn verklaring, productie 5 bij dagvaarding in eerste aanleg), wat de bevindingen zijn van [Z.] en wat [buurtgenoot A. van geintimeerde] (hierna: [buurtgenoot A. van geintimeerde]) heeft verklaard (productie 6 bij dagvaarding in eerste aanleg). [buurtgenoot A. van geintimeerde] is een buurtgenoot van [geïntimeerde] en [geïntimeerde] heeft Interpolis toestemming gegeven (zie producties 2 en 3 bij conclusie van antwoord) om [buurtgenoot A. van geintimeerde] (en een andere buurtgenoot, [buurtgenoot B. van geintimeerde]) te laten horen.
Concreet voert [geïntimeerde] onder meer aan dat:
- hij op de ochtend van 27 april 2007 de gashaard in de woning heeft gedemonteerd (van de gevel gehaald),
- [buurtgenoot A. van geintimeerde] heeft verklaard dat [geïntimeerde], toen [buurtgenoot A. van geintimeerde] hem gewond onder de douche aantrof, heeft geroepen: “Kutkachel, kutkachel, heeft ie toch gelekt”,
- [buurtgenoot A. van geintimeerde] bij binnenkomst een mengsel rook van gas en petroleum,
- in de woning mogelijk schoonmaakmiddelen zoals wasbenzine of terpentine aanwezig waren en dat in de garage benzine aanwezig was voor zijn grasmachine en zijn quad,
- na de brand en vóór het onderzoek door [Expertise] in de woning onderzoek heeft plaatsgevonden door de technische recherche, waarbij diverse zaken zijn veiliggesteld,
- na de brand en vóór het onderzoek door [Expertise] door schoonmaakbedrijf S.I.S. in de woning is schoongemaakt, waarbij mogelijk sporen verloren zijn gegaan of vermengd,
- het schoonmaakbedrijf diverse elektronische zaken heeft meegenomen die een technische oorzaak van de brand zouden kunnen verklaren,
- [Z.] diverse betekenisvolle sporen in de keuken heeft aangetroffen,
- toen [buurtgenoot A. van geintimeerde] nadat hij [geïntimeerde] hoorde schreeuwen achterom de woning is gerend, heeft geconstateerd dat de buitendeur open stond,
- de regio Boxmeer vanaf begin 2006 geteisterd werd door een pyromaan en dat er ongeveer drie maanden na de brand in de regio Boxmeer meerdere branden zijn gesticht.
8.12.4.Rekening houdend met hetgeen is overwogen in 8.12.2., wordt geoordeeld dat [geïntimeerde] met het bovenstaande vooralsnog voldoende heeft gesteld ter betwisting van de stellingen van Achmea.
8.13.Vervolgens komt de vraag aan de orde of Achmea mede aan de hand van de rapporten van [Expertise] en [Y.] op voorhand heeft bewezen dat er sprake is van merkelijke schuld of opzet van [geïntimeerde]. Naar het oordeel van het hof heeft Achmea dit bewijs niet op voorhand geleverd, mede gelet op de betwisting door [geïntimeerde], die de nodige vragen oproept over de stellingen van Achmea. Vanwege de specifieke materie acht het hof deskundigenonderzoek geboden.
8.14.Het hof is voornemens aan een te benoemen deskundige op het gebied van brandonderzoek de volgende vragen voor te leggen:
1. Kunt u op basis van alle op dit moment (nog) beschikbare gegevens uw deskundige visie geven op het rapport van Biesbosch, waarbij u tevens uw visie geeft op de gehanteerde onderzoeksmethode?
2. Kunt u gemotiveerd aangeven welke bevindingen in het rapport, weergegeven onder “5. Samenvatting en conclusie”, u wel deelt en welke niet?
3. Kunt u beoordelen in hoeverre de onderzoekers van [Expertise] voldoende deskundigheid bezitten voor het door hen verrichte onderzoek en zo ja, wat is uw visie op dit punt?
4. Kunt u in het bijzonder uw deskundige visie geven over het rapport van [Y.] en de daarin gehanteerde onderzoeksmethode?
5. Kunt u gemotiveerd aangeven of naar uw deskundige visie [Y.] op basis van het door haar verrichte onderzoek tot de bevindingen onder het kopje “Resultaat van het onderzoek” heeft kunnen komen?
6. Acht u het mogelijk dat de door [Expertise] genomen en door [Y.] onderzochte brandmonsters gecontamineerd zijn door de schoonmaakwerkzaamheden die hebben plaatsgevonden in de woning vóór het nemen van de monsters?
7. Kunt u beoordelen in hoeverre de onderzoekers van [Y.] voldoende deskundigheid bezitten voor het door hen verrichte onderzoek en zo ja, wat is uw visie op dit punt?
Voor zover u daar bij beantwoording van de vorige vragen nog geen antwoord op heeft gegeven:
8. Wat is in uw deskundige visie de oorzaak van de brand?
9. Acht u het mogelijk dat de brand is veroorzaakt door een technische oorzaak?
a) Zo ja, door welke oorzaak?
b) Hoe groot acht u de kans hierop?
c) In hoeverre acht u het, gelet op alle beschikbare gegevens mogelijk dat de oorzaak van de brand samenhangt met de gaskachel?
d) In hoeverre acht u het, gelet op alle beschikbare gegevens mogelijk dat de door het schoonmaakbedrijf veilig gestelde elektronische apparaten een rol hebben gespeeld bij de brand?
10. Acht u het mogelijk dat de brand is veroorzaakt door een onbekende derde?
a) Zo ja, hoe groot acht u de kans hierop?
b) Hoe heeft deze derde volgens u de woning kunnen betreden?
11. Hebt u overigens nog opmerkingen die voor deze zaak van belang zijn?
8.15.Partijen kunnen zich bij akte uitlaten -bij voorkeur eensluidend- over de persoon van de te benoemen deskundige. Voorts kunnen partijen bij akte suggesties doen over de aan de deskundige voor te leggen vragen.
8.16.Het hof is voorts voornemens de kosten van de deskundige voorshands ten laste van Achmea te brengen, aangezien op haar de bewijslast van de merkelijke schuld of opzet van [geïntimeerde] rust.
8.17.In dit stadium van de procedure ziet het hof geen aanleiding in te gaan op overigens onvermeld gelaten stellingen van partijen. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
9. De uitspraak
Het hof:
verwijst de zaak naar de rol van 30 oktober 2012, voor akte aan de zijde van Achmea, uitsluitend met de hiervoor onder rechtsoverweging 8.15. vermelde doeleinden, waarna [geïntimeerde] in de gelegenheid wordt gesteld bij antwoordakte te reageren;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. T. Rothuizen-van Dijk, M.B. Beekhoven van den Boezem en P.M. Arnoldus-Smit en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 18 september 2012.