Uitspraak
GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
Sector civiel recht
zaaknummer HD 200.065.087/01
arrest van 16 oktober 2012
in de zaak van
Turfpoort B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
appellante,
advocaat: mr. F. Wubbena,
tegen:
Via 4B Investments B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
geïntimeerde,
advocaat: mr. R.Th.J. van ‘t Zelfde,
op het bij exploot van dagvaarding van 29 april 2010 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Breda, sector kanton, locatie Breda gewezen vonnis van 10 februari 2010 tussen appellante - Turfpoort - als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie en geïntimeerde - Via 4B - als eiseres in conventie, verweerster in reconventie.
1. Het geding in eerste aanleg (zaak/rolnr. 558445 CV EXPL 09-5821)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en het daaraan voorafgaande tussenvonnis van 28 oktober 2009.
2. Het geding in hoger beroep
2.1 Turfpoort is tijdig van het eindvonnis van 10 februari 2010 in hoger beroep gekomen. Bij memorie van grieven, tevens houdende wijziging (vermindering) van eis heeft Turfpoort onder overlegging van drie producties twee grieven aangevoerd, haar eis in reconventie ingetrokken en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot alsnog afwijzing van de vorderingen van Via 4B (in conventie) en tot terugbetaling van hetgeen zij op grond van het vonnis aan Via 4B heeft betaald.
2.2 Bij memorie van antwoord heeft Via 4B onder overlegging van drie producties de grieven bestreden.
2.3 Partijen hebben daarna hun standpunten door hun advocaten aan de hand van pleitnota’s doen bepleiten. Turfpoort heeft nog vijf producties (nrs. 4-8) in het geding gebracht en Via 4B een productie (nr. 4). Partijen hebben ten slotte op de vooraf toegezonden gedingstukken uitspraak gevraagd.
3. De gronden van het hoger beroep
Voor de inhoud van de grieven verwijst het hof naar de memorie van grieven.
4. De beoordeling
4.1 De vaststelling van de feiten in het vonnis waarvan beroep onder 2. is niet bestreden, zodat het hof ook in hoger beroep hiervan uitgaat.
4.2 Het gaat in dit hoger beroep om het volgende.
a. Turfpoort huurt van Via 4B met ingang van 1 februari 1987 de bedrijfsruimte gelegen aan de [vestigingsadres 1.] te [vestigingsplaats]. De huurovereenkomst is aanvankelijk aangegaan voor de duur van 5 jaar en is daarna voor onbepaalde tijd voortgezet. Per 31 januari 2012 is de huurovereenkomst geëindigd. De huurprijs bedroeg laatstelijk € 2.533,94 exclusief btw per maand.
b. Omdat Via 4B van mening was dat deze huurprijs niet meer overeenstemde met de huurprijzen van vergelijkbare bedrijfsruimten ter plaatse, hebben partijen op 19 november 2008 gezamenlijk de Bedrijfshuuradviescommissie van de Kamer van Koophandel en Fabrieken van West-Brabant (BHAC) verzocht om een rapport op te maken.
c. De BHAC heeft op 6 juli 2009 een rapport in de zin van artikel 7:304 lid 1 BW Pro uitgebracht en daarin een huurprijs geadviseerd van € 49.194,= exclusief btw per jaar (per 1 november 2008), te indexeren volgens het CBS-indexcijfer voor de gezinsconsumptie, reeks alle huishoudens.
d. De kosten van het advies van de BHAC bedroegen € 3.000,-. Partijen hebben ieder de helft daarvan als voorschot voldaan.
e. Via 4B kan zich vinden in het rapport van de BHAC; Turfpoort niet.
4.3 In deze procedure vordert Via 4B, kort gezegd, vaststelling van de huurprijs overeenkomstig het rapport van de BHAC en veroordeling van Turfpoort tot betaling met terugwerkende kracht van het ingevolge deze huurprijsvaststelling door haar te weinig betaalde. In reconventie vorderde Turfpoort op grond van artikel 7:207 BW Pro vermindering van de huurprijs, wegens aanwezigheid van door Turfpoort gestelde gebreken. Partijen hebben elkaars vorderingen over en weer bestreden.
4.4 Bij tussenvonnis van 28 oktober 2009 heeft de kantonrechter een comparitie van partijen bepaald. Deze heeft op 13 januari 2010 plaatsgevonden. In het eindvonnis van 10 februari 2010 heeft de kantonrechter de uitkomst van het rapport van de BHAC gevolgd en in conventie de huurprijs dienovereenkomstig vastgesteld, met als ingangsdatum 31 juli 2009. De reconventionele vordering van Turfpoort heeft de kantonrechter afgewezen. Bij memorie van grieven heeft Turfpoort deze vordering ingetrokken, zodat deze niet langer aan de orde is.
4.5 Grief 1 van Turfpoort betreft de overweging van de kantonrechter dat de BHAC is ingegaan op de bezwaren die Turfpoort bij brieven van 12 augustus 2009 en 29 september 2009 aan de BHAC heeft voorgelegd. Volgens Turfpoort heeft de BHAC de opgeworpen bezwaren ongemotiveerd verworpen en heeft de kantonrechter vervolgens het rapport van de BHAC eveneens onvoldoende gemotiveerd overgenomen. Grief II richt zich tegen de vaststelling van de huurprijs, op basis van het rapport van de BHAC, op € 49.149,= exclusief btw per jaar. Het rapport van de BHAC is volgens Turfpoort ondeugdelijk, zodat het niet gevolgd kan worden. Het rapport van de door Turfpoort ingeschakelde deskundige [deskundige] moet worden gevolgd, of nieuwe deskundigen moeten worden benoemd om opnieuw te adviseren, aldus Turfpoort.
4.6 Het hof overweegt hierover het volgende. De kantonrechter heeft in het vonnis waarvan beroep het volgende tot uitgangspunt genomen:
Bij de beoordeling van de factoren die voor een huurprijsvaststelling als de onderhavige van belang zijn, zoals het oordeel of bepaalde panden kunnen dienen als "vergelijkbare bedrijfsruimte ter plaatse" en het oordeel dat bepaalde correctiefactoren bij de vergelijking moeten worden toegepast, dient groot gewicht te worden toegekend aan hetgeen de deskundigen van de BAHC dienaangaande hebben geadviseerd. Niet alleen zijn zij door hun specifieke deskundigheid en ervaring bij uitstek in staat om dergelijke factoren op hun waarde te schatten, maar bovendien nemen zij in de procedure een onafhankelijke positie in, terwijl ook de omstandigheid dat het advies door drie deskundigen wordt geformuleerd, waardoor zij in staat zijn hun individuele beoordeling te toetsen, de waarde van het advies versterkt. Een en ander betekent dat een partij die bezwaren heeft tegen (onderdelen van) het rapport van de BHAC, zwaarwegende argumenten zal moeten aanvoeren en die argumenten deugdelijk zal moeten onderbouwen (r.o. 4.2.3).
Tegen dit uitgangspunt zijn - terecht - geen grieven aangevoerd. Ook het hof gaat hiervan uit bij de hierna volgende bespreking van de bezwaren van Turfpoort.
4.7 Aan Turfpoort kan worden toegegeven dat de reactie van de BHAC op de brieven van Turfpoort van 12 augustus 2009 en 29 september 2009 summier genoemd kan worden en dat de kantonrechter de kritiek hierop van Turfpoort eveneens summier heeft afgedaan. Dit laat onverlet dat de BHAC van de bezwaren kennis heeft genomen en dat deze geen aanleiding hebben gevormd tot aanpassing van het oordeel (prod. 8 cva/rec). Dit betekent dat de bezwaren niet zijn genegeerd, maar te licht bevonden. De kantonrechter heeft de bezwaren van Turfpoort onvoldoende zwaarwegend en/of onderbouwd geoordeeld; in zoverre is het vonnis wel voldoende duidelijk en gemotiveerd. Volgens vaste rechtspraak (vgl. HR 20 oktober 1989, NJ 1989, 898) is niet vereist om, wanneer een rapport van deskundigen die door de rechter zijn benoemd dan wel, zoals in dit geval, door partijen gezamenlijk zijn aangewezen, door de rechter wordt overgenomen, expliciet op alle daartegen ingebrachte bezwaren van (een der) partijen in te gaan. Tegen de achtergrond van deze uitgangspunten zal het hof hierna de bezwaren van Turfpoort bespreken.
4.8 Volgens Turfpoort dient bij de vaststelling van de huurprijs ervan uitgegaan te worden dat het pand, anders dan de in de vergelijking betrokken (‘instapklare’) winkelpanden, bij aanvang van de huurovereenkomst een verwaarloosde (en ‘lege’) loods was, tot dan toe steeds in gebruik geweest als bananendrogerij. Dit bezwaar mist feitelijke grondslag, aangezien de bestemming van het gehuurde in de huurovereenkomst is omschreven als een bedrijfsruimte, bestemd voor uitsluitend gebruik als cq ten behoeve van de handel in tuin-recreatiemeubelen alsmede slaapkamertextiel; één en ander in de meest ruime zin. Met die bestemming heeft Turfpoort het gehuurde destijds aanvaard en dienovereenkomstig is het gehuurde bij Turfpoort steeds in gebruik geweest.
Volgens Turfpoort dient de begintoestand van het gehuurde in aanmerking genomen te worden; zij wijst erop dat deze bij de aanvang van de huur bijzonder slecht is geweest; in die staat was het pand niet direct als winkelpand te gebruiken, aldus Turfpoort. Het hof acht dit voor de beoordeling van de deugdelijkheid van het rapport van de BHAC niet relevant. Het gaat om de toestand ten tijde van de huurprijstoetsing. Op dat moment was het gehuurde, evenals de vergelijkingspanden, een winkelpand, zowel fysiek als contractueel. Voorts is door Turfpoort niet aannemelijk gemaakt dat op dat moment sprake zou zijn van een groot kwaliteitsverschil tussen het gehuurde en de in aanmerking genomen vergelijkingspanden. Hetzelfde geldt voor de (negatieve) omgevingsfactoren (verloedering van de buurt, verslechtering van parkeermogelijkheden) waar Turfpoort aandacht voor vraagt. Dat op dit punt sprake zou zijn van zodanig bijzondere verschillen tussen het gehuurde en de vergelijkingspanden dat daarmee in de vergelijking of bij de berekening van de huurprijs rekening zou moeten worden gehouden, is door Turfpoort niet aannemelijk gemaakt.
Turfpoort heeft verder benadrukt dat zij in de loop van de tijd veel werkzaamheden in en aan het pand heeft verricht om het geschikt te maken voor winkelgebruik. Gesteld noch gebleken is dat die werkzaamheden niet, op grond van de huurovereenkomst, de verantwoordelijkheid van Turfpoort waren en dat het om hierbuiten vallende bouwkundige aanpassingen ging. In ieder geval heeft Turfpoort in dit verband onvoldoende gegevens aangevoerd die moeten leiden tot de slotsom dat de pui en de overige door Turfpoort genoemde voorzieningen huurwaardeverhogende verbeteringen in de zin van artikel 7:303 lid 3 BW Pro zijn en dat deze veranderingen ten tijde van de huurprijstoetsing (nog steeds) een huurwaardeverhogend effect hebben. Ook verzuimt Turfpoort bedragen te noemen en aan te geven hoe en in welke mate met die veranderingen dan rekening moet worden gehouden bij de huurprijsbepaling.
4.9 Turfpoort heeft veel kritiek op de keuze van de vergelijkingspanden door de BHAC. Op dit punt kan aan Turfpoort worden toegegeven dat drie vergelijkingspanden met voor twee daarvan een beperkte referentieperiode geen brede basis voor de berekening bieden, maar de keuze van de vergelijkingspanden behoort nu juist bij uitstek tot de deskundigheid van de BHAC. Dat de feitelijke huurprijs van de vergelijkingspanden uiteenloopt, zoals Turfpoort aanvoert, is op zich geen bezwaar, aangezien het niet gaat om vergelijkbare huurprijzen maar om vergelijkbare panden. Met eventuele verschillen tussen de panden wordt zo mogelijk door middel van correcties rekening gehouden. Met betrekking tot een van de voorgestelde panden ([naam]) is meegedeeld dat de BHAC dit graag in de vergelijking had betrokken maar dat dit is afgeketst op gebrek aan medewerking van de desbetreffende huurder (prod. 14 cva). Bij het pleidooi is van de kant van Turfpoort te kennen gegeven dat die medewerking eenvoudig te verkrijgen was, maar dit standpunt is door haar niet met concrete gegevens onderbouwd, zodat het hof eraan voorbijgaat. De BHAC heeft in het rapport en haar twee nadere reacties toegelicht dat en waarom van de verschillende aangedragen vergelijkingspanden ten slotte de door haar vermelde drie panden met de daarbij aangegeven referentieperiodes zijn overgebleven. Wanneer voor alle panden over een volle referentieperiode van vijf jaar beschikt had kunnen worden, zou dat aan de berekening een bredere grondslag hebben gegeven. De BHAC achtte een berekening op basis van de beschikbare gegevens echter verantwoord en heeft de relatief korte huurprijshistorie van de twee vergelijkingspanden zichtbaar meegewogen; het hof ziet in hetgeen Turfpoort daarover naar voren heeft gebracht geen aanleiding om op dit punt aan het oordeel van de deskundigen te twijfelen. Een berekening van de huurprijs op basis van vergelijkingspanden waarvan de huurgegevens niet over de volledige referentieperiode van vijf jaren voorhanden zijn, kan in ieder geval niet op zichzelf reeds als ondeugdelijk of onbetrouwbaar aangemerkt worden.
De methode die de BHAC heeft toegepast, de wijze waarop zij de beschikbare gegevens heeft verwerkt en correcties die zij heeft toegepast (bijvoorbeeld de correctie voor oppervlakte die Turfpoort te beperkt acht), wijken naar het oordeel van het hof niet af van hetgeen in dergelijke rapporten inzake huurprijsaanpassing gebruikelijk is. Turfpoort heeft een voorkeur voor een andere methode van berekening (de ITZA-methode) en heeft ter onderbouwing hiervan ook een rapport van een door haar ingeschakelde deskundige overgelegd, welke rapportage weer door Via 4B met een tegenrapport van een eigen deskundige is bestreden. Van belang is dat de BHAC bij alle panden dezelfde (gebruikelijke) methode heeft toegepast zodat een goede vergelijking mogelijk was.
De keuze van de methode behoort tot de deskundigheid van de BHAC; er is geen grond voor de veronderstelling dat in dit geval alleen de IZTA-methode had kunnen of moeten worden toegepast. Daarbij komt dat het (partij)rapport dat Turfpoort in dit verband heeft overgelegd (het rapport van [deskundige] d.d. 8 januari 2010, alsmede diens nadere bevindingen van 22 juli 2011) naar het oordeel van het hof geen overtuigende argumenten aandraagt en daardoor niet als een voldoende onderbouwing kan dienen voor de bezwaren van Turfpoort. Bovendien hanteert [deskundige] blijkens de begintekst van zijn rapport van 8 januari 2010 een ander uitgangspunt dan de wettelijke toetsingsmaatstaf en vergelijkt hij het gehuurde uitsluitend met het pand [vestigingsadres 2.] (Meubelgigant).
4.10 Alles bij elkaar komt het hof tot dezelfde conclusie als de kantonrechter, namelijk dat het rapport van de BHAC deugdelijk is en in deze procedure als basis voor de huurprijsvaststelling overgenomen dient te worden. Hetgeen Turfpoort aan bezwaren kenbaar heeft gemaakt, zowel in de correspondentie als in deze procedure, kan door het hof niet worden aangemerkt als zwaarwegende en deugdelijk onderbouwde argumenten, zodat niet is voldaan aan het toetsingscriterium zoals hiervoor onder 4.6 is weergegeven. Bij deze stand van zaken is bewijslevering zoals door Turfpoort aangeboden of een aanvullend deskundigenbericht zoals door haar gesuggereerd, niet aan de orde.
4.11 Een en ander leidt tot de slotsom dat de grieven van Turfpoort worden verworpen en dat het vonnis waarvan beroep wordt bekrachtigd. Bij deze stand van zaken komt de vordering van Turfpoort tot terugbetaling van hetgeen zij op grond van het vonnis heeft voldaan, niet aan de orde. Turfpoort wordt als de in het ongelijk gestelde partij veroordeeld in de kosten van het hoger beroep.
5. De uitspraak
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt Turfpoort in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op deze uitspraak aan de zijde van Via 4B begroot op € 263,= aan vast recht en op € 2.682,= aan salaris advocaat;
verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. B.A. Meulenbroek, I.B.N. Keizer en Th.J.A. Kleijngeld en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 16 oktober 2012.