Uitspraak
GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
Sector civiel recht
zaaknummer HD 200.092.542/01
arrest van 30 oktober 2012
in de zaak van
Aqua Terra B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
appellante,
advocaat: mr. A.L.M. van Uden,
tegen:
[X.],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde,
advocaat: mr. A.L.W.G. Houtakkers,
op het bij exploot van dagvaarding van 7 juni 2011 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Roermond, sector kanton, locatie Roermond gewezen vonnis van 22 maart 2011 tussen appellante - Aqua Terra - als gedaagde en geïntimeerde - [geintimeerde] - als eiser.
1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 298157 CV EXPL 11-882)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2. Het geding in hoger beroep
2.1. Bij memorie van grieven met producties heeft Aqua Terra twee grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot afwijzing van de vorderingen van [geintimeerde] in eerste aanleg, althans tot vaststelling van een vergoeding voor [geintimeerde], voorzover het hof een vergoeding op zijn plaats acht, overeenkomstig hetgeen Aqua Terra in haar memorie heeft aangevoerd, kosten rechtens.
2.2. Bij memorie van antwoord met producties heeft [geintimeerde] de grieven bestreden.
2.3. Nadat partijen ieder een (antwoord) akte, eveneens onder overlegging van producties, hadden genomen, hebben zij de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
3. De gronden van het hoger beroep
Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.
4. De beoordeling
4.1. Het gaat in deze zaak om het volgende.
4.1.1. [geintimeerde], geboren op [geboortedatum] 1957, is op 1 mei 2001 in de functie van (mede) directeur, naast na te melden [directeur] (hierna ook [directeur] te noemen), in dienst getreden van (de rechtsvoorgangster van) Aqua Terra op basis van een schriftelijke arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Later is [directeur] teruggetreden als directeur van Aqua Terra.
Bij besluit van de Algemene Vergadering van Aandeelhouders (hierna: AVA) is [geintimeerde] op 17 mei 2001 tot statutair directeur van Aqua Terra benoemd. Zijn salaris bedroeg laatstelijk € 7.887,00 bruto per maand, te vermeerderen met 8% vakantiebijslag en emolumenten.
4.1.2. De bedrijfsomschrijving van Aqua Terra luidt volgens een uittreksel uit het handelsregister van de Kamer van Koophandel voor Limburg: “Exploitatie van plassen en gronden in Limburg; ontwerpen, realiseren, financieren, exploiteren en management voeren over projecten en horecavoorzieningen, bemiddeling bij aan- en verkoop van onroerend goed.”
Enig aandeelhouder van Aqua Terra was en is Holding Maasplassen B.V. te [vestigingsplaats] (hierna: de Holding). Bestuurder van de Holding was [directeur]. Na zijn overlijden op 7 september 2006 was zijn weduwe [weduwe van directeur] (hierna: [weduwe van directeur]) de (enige) bestuurder van de Holding.
4.1.3. In het jaar 2006 hebben partijen overeenstemming bereikt over een prestatiebonus ten behoeve van [geintimeerde] met ingang van 1 januari 2006. Hun afspraken zijn vastgelegd in een door hen op 5 januari 2007 ondertekend “Aanhangsel behorende bij arbeidsovereenkomst”. Dat aanhangsel bevat onder artikel 1 betreffende Pro “prestatiebonus met ingang van 1 januari 2006” o.m. de volgende bepalingen:
2.Met ingang van 1 januari 2006 ontvangt werknemer per verkochte en notarieel geleverde woning of bouwkavel in het plan Boschmolenplas te [vestigingsplaats] een vaste bonus van € 2.735 bruto per woning, waarbij het aantal te verkopen woningen wordt gesteld op 286.
(…)
5.Indien werkgever besluit om het project Boschmolenplas als een geheel te verkopen (verkoop van de aandelen dan wel verkoop van alle tot het project behorende activa) dan zal aan werknemer binnen een maand na de verkoop een uitkering ineens worden betaald ad 650.000 euro als finale afrekening van het recht op de bonus. De met betrekking tot de sedert 1 januari 2006 verkochte woningen en kavels uitgekeerde bonusbedragen worden hierop in mindering gebracht. (…)
(…)
8.Indien de arbeidsovereenkomst met werknemer tengevolge van een eventuele verkoop van diens gehele onderneming wordt beëindigd betaalt werkgever aan werknemer een vergoeding van 6 maandsalarissen, stemt werknemer voorshands in met de beëindiging van de arbeidsovereenkomst en zal hij geen verdere vergoedingen bedingen.”
4.1.4. Met ingang van 18 februari 2009 is [geintimeerde] op non-actief gesteld, waarvan inschrijving is gedaan in het handelsregister van de Kamer van Koophandel onder vermelding van de reden (te weten: schorsing). Bij brief van diezelfde datum heeft de Holding aan [geintimeerde] het volgende medegedeeld:
“Zoals aan u op 10 december 2008 zijdens de aandeelhouder zowel mondeling als schriftelijk kenbaar is gemaakt, is van verkoop van activa van Aqua Terra B.V. in hun geheel of in grote gedeelten geen sprake meer. Aan u is daarbij opdracht gegeven om partijen, met wie besprekingen in dit kader werden opgeschort, van dit besluit in kennis te stellen.
Wij hebben moeten vaststellen dat u zich kennelijk niet aan dit beleid wenst te conformeren en de gegeven opdracht niet heeft uitgevoerd. Integendeel, door u zijn zonder de aandeelhouder in kennis te stellen nadere besprekingen gevoerd met ten minste één partij over mogelijke “verkoop eigendommen [plaaatsnaam]”. Deze gang van zaken is voor de aandeelhouder niet acceptabel, temeer gezien de grote risico’s welke voor de vennootschap aan dit soort besprekingen van haar statutair directeur zijn verbonden en de schade die uit dergelijke besprekingen voor de vennootschap en daarmee voor de aandeelhouder kan voortvloeien.
Eerder al heeft u zich als statutair directeur niet gehouden aan de verplichting om voor alle rechtshandelingen, die een financieel belang te boven gaan van € 25.000, tevoren schriftelijke goedkeuring van Holding Maasplassen B.V. te verkrijgen. In het kader van de beëindiging van het dienstverband van de heer [medewerker van appellante] heeft u immers zonder de vereiste voorafgaande schriftelijke toestemming aan betrokkene een bedrag van € 50.000 aangeboden, naast de gebruikelijke vergoedingen volgens de kantonrechtersformule. Tengevolge hiervan is door de vennootschap schade geleden tot genoemd bedrag van € 50.000.
Zoals aan u kenbaar is gemaakt tijdens de bespreking op 17 februari 2009 te [kantoorplaats] is door deze gang van zaken het vertrouwen van de aandeelhouder in u als statutair directeur van Aqua Terra B.V. verdwenen.
Op grond daarvan is door de aandeelhouder (…) besloten u met ingang van 18 februari 2009 als statutair bestuurder van de vennootschap te schorsen, hetgeen tevens inhoudt op non actiefstelling per gelijke datum.
(…)
Binnen drie maanden na de datum van schorsing zal door de algemene vergadering van aandeelhouders van Aqua Terra B.V. een beslissing worden genomen over al dan niet ontslag van u als statutair directeur. (…).”
4.1.5. Bij besluit van de AVA van 17 april 2009, schriftelijk bevestigd op 27 april 2009, is [geintimeerde] ontslagen als statutair directeur van Aqua Terra per die datum, respectievelijk als werknemer per 31 oktober 2009. De redenen van het ontslag zijn vermeld in de brief van de advocaat van Aqua Terra van 20 maart 2009 aan de advocaat van [geintimeerde] (productie 3 bij inleidende dagvaarding).
4.1.6. [geintimeerde] heeft Aqua Terra in rechte betrokken en gevorderd, kort gezegd, voor recht te verklaren dat het aan hem gegeven ontslag kennelijk onredelijk is en Aqua Terra te veroordelen tot betaling van een schadevergoeding ter hoogte van een in goede justitie te bepalen bedrag, met veroordeling van Aqua Terra in de proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente en de nakosten.
Nadat Aqua Terra verweer had gevoerd en partijen over en weer conclusies en aktes hadden genomen, heeft de rechtbank Roermond, sector civiel recht, de zaak naar de kantonrechter te Roermond verwezen.
4.1.7. De kantonrechter heeft voor recht verklaard dat het ontslag kennelijk onredelijk is en Aqua Terra wegens de onevenredig harde gevolgen van het ontslag veroordeeld om een schadevergoeding van € 400.000,00 bruto aan [geintimeerde] te betalen. Voorts is Aqua Terra veroordeeld in de proceskosten, te vermeerderen met de wettelijke rente.
4.1.8. Tegen deze beslissingen komt Aqua Terra op. De eerste grief houdt in, kort gezegd, dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst niet kennelijk onredelijk is. De tweede grief is gericht tegen (de hoogte van) de door de kantonrechter ten laste van Aqua Terra toegewezen schadevergoeding.
4.2. Allereerst verdient opmerking dat in hoger beroep slechts artikel 7:681 lid 2 aanhef Pro en sub b BW (het gevolgencriterium) aan de orde is bij de beoordeling van het door [geintimeerde] gestelde kennelijk onredelijk ontslag. Immers, [geintimeerde] heeft geen incidenteel appel ingesteld tegen de afwijzing van zijn vordering, voor zover deze was gebaseerd op artikel 7:681 lid 2 aanhef Pro en sub a BW (betreffende een voorgewende of valse reden) en hij heeft in hoger beroep uitdrukkelijk gesteld dat hij in dat oordeel berust.
Voorts stelt het hof voorop dat ingevolge artikel 2:244, eerste lid, BW iedere bestuurder te allen tijde kan worden geschorst en ontslagen door de AVA. In dit geval is het ontslag van [geintimeerde] als statutair bestuurder ingegaan op 17 april 2009 en zijn ontslag als werknemer, als gevolg van de inachtneming van een opzegtermijn van zes maanden, op 31 oktober 2009.
De opzegging van de arbeidsovereenkomst kan, zoals [geintimeerde] heeft gesteld, kennelijk onredelijk zijn vanwege het gevolgencriterium. Bij de beoordeling is maatstaf of, mede in aanmerking genomen de voor de werknemer getroffen voorzieningen en de voor de werknemer bestaande mogelijkheden om ander passend werk te vinden, de gevolgen van de opzegging voor de werknemer te ernstig zijn in vergelijking met het belang van de werkgever bij de opzegging. Daarbij dienen alle omstandigheden zoals deze zich niet later dan het tijdstip van ingang van het ontslag voordeden in aanmerking te worden genomen. De enkele omstandigheid dat de werknemer zonder toekenning van een vergoeding is ontslagen, levert in het algemeen geen grond op voor toewijzing van een vordering als bedoeld in artikel 7:681 BW Pro. In een dergelijk geval moet voor het aannemen van kennelijke onredelijkheid sprake zijn van bijzondere omstandigheden die meebrengen dat de nadelige gevolgen van de beëindiging geheel of ten dele voor rekening van de werkgever dienen te komen (HR 12 februari 2010, LJN: BK4472).
Nieuw beleid
4.2.1. De directe aanleiding tot de schorsing respectievelijk het ontslag van [geintimeerde] vormde, zoals onder meer blijkt uit de onder 4.1.4 en 4.1.5 vermelde brieven van de Holding van 18 februari 2009 respectievelijk 20 maart 2009, het jegens [geintimeerde] gemaakte verwijt dat hij, kort gezegd, heeft gehandeld in strijd met het nieuwe beleid, zoals dat is neergelegd in de door de Holding opgestelde Interne Nota betreffende “Plan van aanpak project Maaspark Boschmolenplas te [plaatsnaam]” van 1 december 2008 (hierna: de Interne Nota).
In de Interne Nota is allereerst een analyse van de oude situatie gegeven onder het kopje “Analyse”, die onder meer inhoudt:
“In de periode sinds het overlijden van [directeur] is de onderneming Aqua Terra (AT) langzaam maar zeker tot stilstand gekomen. Tevoren opgestarte ontwikkelprojecten zijn uitgevoerd, nieuwe bedrijfsactiviteiten zijn echter niet ontwikkeld.
De focus en daarmee alle energie werden gericht op verkoop van “het geheel”. In eerste instantie werd de intentie geformuleerd tot verkoop van “de onderneming”ofwel verkoop van de aandelen AT door de holding. Dit spoor werd echter al snel verlaten. In plaats daarvan werd ingezet op verkoop van de activa van AT, in hun geheel of in gedeelten.
Dit afbouwscenario beheerste de jaren 2007 en 2008, succes bleef uit. De onderneming AT geraakte hierdoor in een neerwaartse spiraal, van een “running business”was geen sprake meer, met ernstige gevolgen op vrijwel alle fronten.
Onder het kopje “Aanpak” is voorts in de Interne Nota vermeld:
“Op initiatief en onder regie van de holding wordt een bedrijfsplan opgesteld voor de periode 2009-2011. Dit bedrijfsplan voorziet in het herstel van AT als “running business”. Doel is een optimaal jaarlijks gemiddeld rendement te realiseren voor de eigenaar en de waarde van de onderneming veilig te stellen met het oog op eventuele verkoop daarvan in de toekomst.“
terwijl onder het kopje “Bedrijfsplan”is opgenomen:
“Uitgangspunt is dat van verkoop van activa van AT in hun geheel of in grote gedeelten geen sprake meer is of zal zijn in de toekomst. Dit spoor wordt volledig verlaten. Partijen, met wie besprekingen in dit perspectief zijn opgeschort, worden van dit besluit door de directie van AT in kennis gesteld.”
4.2.2. Als onvoldoende weersproken is komen vast te staan dat [geintimeerde] feitelijk geen medewerking aan het nieuwe beleid heeft verleend. Immers, als niet danwel onvoldoende weersproken is komen vast te staan dat [geintimeerde] (zoals Aqua Terra heeft gesteld) de in de Interne Nota bedoelde partijen niet op de hoogte heeft gesteld van het nieuwe beleid en voorts dat hij geen bedrijfsplan overeenkomstig de hem door de verstrekte instructies heeft opgesteld, ondanks een (herhaald) verzoek daartoe van de Holding tijdens een vergadering van 20 januari 2009. Aan [geintimeerde] kan weliswaar worden toegegeven dat de tijd tussen de datum van de vergadering waarop de Interne Nota is besproken (10 december 2008) en de vergaderingen van 3 en 17 februari 2009 erg kort was om met een gedegen beleidsplan te komen, maar [geintimeerde] had zich kunnen inspannen om met een eerste aanzet tot een beleidsplan te komen en dat onderwerp voor bedoelde vergaderingen kunnen agenderen. Daarin is hij niet alleen nalatig geweest, maar ook heeft hij voor de vergadering van 17 februari 2009 een ander, met het nieuwe beleid strijdig, onderwerp geagendeerd, namelijk de verkoop van het gehele vakantiepark van Aqua Terra. Bij die agenda heeft [geintimeerde] een memorandum d.d. 12 februari 2009 (productie 5 bij inleidende dagvaarding) gevoegd, waarin is vermeld dat een partij via gegadigde [gegadigde], met wie [geintimeerde] in augustus 2008 meermalen contact had gehad over bedoelde verkoop, geïnteresseerd is in aankoop van het totale project voor een prijs tussen de € 8,- en € 8,5 mln, exclusief resterende activa. Aldus heeft [geintimeerde], zoals Aqua Terra terecht heeft gesteld, gehandeld in strijd met het nieuwe beleid en heeft hij bijgedragen aan de vertrouwensbreuk tussen partijen.
Anderzijds is ook aan Aqua Terra een verwijt te maken in die zin dat zij geen oog heeft gehad voor de positie van [geintimeerde], toen zij zonder overleg met hem (in december 2008) een nieuw beleid invoerde en van hem verlangde dat hij een nieuw bedrijfsplan, gericht op de verhoging van het jaarlijkse rendement van haar bedrijf, zou opstellen. Het lag op de weg van Aqua Terra om in overleg te treden met [geintimeerde] over de toen bestaande bonusregeling die voor een deel, namelijk voor het geval van verkoop van het gehele recreatiepark ineens, haar relevantie verloor door de beleidswijziging. Aldus heeft Aqua Terra zich niet als een goed werkgeefster gedragen.
Bonus bij ontslag [medewerker van appellante]
4.2.3. Aqua Terra heeft voorts aan het ontslag de stelling ten grondslag gelegd dat [geintimeerde] in september 2008 aan haar medewerker [medewerker van appellante], in het kader van een voorgenomen beëindiging van het dienstverband met laatstgenoemde, een bonus van € 50.000 heeft toegezegd in verband met de verkoop van de locatie [locatie], terwijl [geintimeerde] daartoe niet bevoegd was. [geintimeerde] had daartoe de schriftelijke toestemming van de Holding behoren te vragen, omdat hiermee een belang van meer dan € 25.000,00 was gemoeid. Daarmee heeft [geintimeerde] volgens Aqua Terra zijn bevoegdheid overschreden.
4.2.4. Volgens [geintimeerde] is geen sprake van overschrijding van zijn onbevoegdheid. Hij heeft onder meer aangevoerd dat hij geen toezegging omtrent bedoelde bonus aan [medewerker van appellante] heeft gedaan. Wel is het bedrag van € 50.000,00 genoemd tegenover [medewerker van appellante]. [medewerker van appellante] claimde blijkens uitlating van zijn advocaat een bedrag van maximaal € 157.000 ter zake van de bonus. Eén van de adviseurs van de Holding, te weten [adviseur van de Holding sub 1.], is zich intensief met de ontslagkwestie van [medewerker van appellante] gaan bezighouden. [adviseur van de Holding sub 1.] is bij het eindgesprek met [medewerker van appellante] bij de advocaat van Aqua Terra mr. Voute van het kantoor Loyens & Loeff te [vestigingsplaats] aanwezig geweest. Op 11 december 2008 is een finaal eindbod geformuleerd inclusief de provisie van € 50.000,00 bruto. Met instemming van [adviseur van de Holding sub 1.] en de andere adviseur van de Holding, genaamd [adviseur van de Holding sub 2.], is het voorgenomen ontslag van [medewerker van appellante] ingetrokken en is een procedure voorkomen. Vervolgens heeft hij, [geintimeerde], de kwestie afgewikkeld.
4.2.5. Naar het oordeel van het hof heeft Aqua Terra tegenover de gemotiveerde betwisting door [geintimeerde] onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld om te kunnen oordelen dat [geintimeerde] een toezegging in de door Aqua Terra gestelde zin heeft gedaan en daardoor zijn bevoegdheid heeft overschreden. De aanspraak van [medewerker van appellante] op een bonus vloeit voort uit zijn met Aqua Terra gesloten arbeidsovereenkomst. [geintimeerde] was daarom niet gehouden om in verband met het met de bonus gemoeide bedrag van € 50.000,00 tevoren (schriftelijk) toestemming van de Holding te vragen. Over de ontslagvergoeding, waarbij ook genoemde bonus is betrokken, hebben [medewerker van appellante] en Aqua Terra in de persoon van [geintimeerde], met bijstand van advocaten, overleg gepleegd. In het eindstadium van dat overleg was, zoals Aqua Terra heeft erkend, ook voornoemde adviseur [adviseur van de Holding sub 1.] betrokken. De (door [geintimeerde] betwiste) stelling van Aqua Terra dat zij door toedoen van [geintimeerde], die een deel van de administratie van Aqua Terra heeft achtergehouden, niet in staat is om relevante stukken betreffende de bonus en/of ontslagkwestie van [medewerker van appellante] over te leggen, verwerpt het hof. Bij gebreke van een door Aqua Terra te geven toelichting, neemt het hof aan dat de Holding door haar adviseur [adviseur van de Holding sub 1.] destijds op de hoogte is gesteld van de details van het overleg over de ontslagkwestie met [medewerker van appellante], bij welke kwestie ook de bonus is betrokken. Via de Holding moet Aqua Terra in staat worden geacht om relevante gegevens te verkrijgen. Nu zij daarover niet heeft gerept, komt het ontbreken van die gegevens voor haar risico.
Dit een en ander leidt tot de conclusie dat niet kan worden geoordeeld dat [geintimeerde] zijn (door de Holding ingeperkte) bevoegdheid heeft overschreden. Aqua Terra heeft dan ook ten onrechte daarvan een verwijt aan [geintimeerde] gemaakt.
Achterblijvende resultaten, disfunctioneren van [geintimeerde] als bestuurder
4.2.6. Aqua Terra heeft voorts gesteld dat [geintimeerde] als bestuurder heeft gedisfunctioneerd. Zij heeft daartoe onder meer het volgende aangevoerd. In de jaren na het overlijden van [directeur] is [geintimeerde] er niet in geslaagd om te voorkomen dat Aqua Terra uiteindelijk verliesgevend is geworden. Blijkens het jaarverslag 2008 heeft Aqua Terra over dat jaar een verlies (voor belastingen) van € 1.247.021,-- geleden. De oorzaak van dit verlies is hoofdzakelijk gelegen in de tegenvallende verkoopresultaten. Tegenover 31 verkochte vakantiewoningen in 2007 zijn in 2008 slechts 7 vakantiewoningen verkocht. Voorts is de liquiditeitspositie van Aqua Terra afgenomen van ca. € 2,5 mln eind 2007, tot € 566.656,-- eind 2008 en heeft de ABN AMRO bank per 29 april 2008 de kredietfaciliteit, groot € 4,5 mln, beëindigd. Daardoor was het voor Aqua Terra niet meer mogelijk om verdere bouwplannen te realiseren. De actieve bedrijfsvoering van Aqua Terra is daarmee feitelijk per einde 2008 tot een einde gekomen; enkel resteert nog het afbouwen van de nog niet voltooide woningen en de verkoop van die woningen en van bestaande woningen.
4.2.7. Het hof verwerpt voormeld, door [geintimeerde] gemotiveerd betwist, betoog van Aqua Terra. Immers, [geintimeerde] heeft onweersproken gesteld dat de Holding, in de persoon van [weduwe van de directeur], in 2006 na het overlijden van haar echtgenoot te kennen heeft gegeven niet meer in het vakantiepark Boschmolenplas te [vestigingsplaats] te willen investeren en dat zij aan hem in dat jaar de opdracht heeft gegeven het gehele vakantiepark van Aqua Terra te verkopen. Aan deze opdracht heeft [geintimeerde] getracht uitvoering te geven. Zijn inspanningen heeft hij verricht in samenspraak met de toenmalige adviseurs van [weduwe van de directeur], genaamd [toemalige adviseurs van de weduwe van de directeur], die door [weduwe van de directeur] waren gemachtigd de Holding te vertegenwoordigen. Deze adviseurs bepaalden (mede) de strategie binnen Aqua Terra. Met ingang van 12 januari 2007 werd de bevoegdheid van [geintimeerde] ingeperkt tot een bedrag van € 25.000,00 per handeling. Gedurende (vrijwel) het gehele jaar 2008 (tot de beleidswijziging in december 2008, zoals onder 4.2.1 vermeld) gold het beleid dat ingezet werd op de verkoop van het gehele vakantiepark of grote delen daarvan. Dat die verkoop niet is gelukt, is, zoals [geintimeerde] onweersproken heeft gesteld, onder meer te wijten aan de crisis op de onroerend goed markt.
Gezien het vorenstaande, kan niet geoordeeld worden dat het door Aqua Terra in 2008 geleden verlies - welk verlies overigens, zoals [geintimeerde] terecht heeft gesteld veel minder is dan het door Aqua Terra gestelde bedrag van € 1.247.021, welk bedrag niet is terug te vinden in de jaarstukken - aan [geintimeerde] is te wijten en dat [geintimeerde] in dit verband als bestuurder niet naar behoren heeft gefunctioneerd. Het door Aqua Terra dienaangaande gemaakte verwijt is dan ook onterecht.
Benadeling van Aqua Terra door [geintimeerde] ten gunste van zichzelf, kavel [kavelnummer], disfunctioneren van [geintimeerde] als bestuurder
4.2.8. Aqua Terra heeft tevens gesteld dat [geintimeerde] als bestuurder heeft gedisfunctioneerd omdat hij Aqua Terra heeft benadeeld ten gunste van zichzelf waarbij hij misbruik heeft gemaakt van zijn bijzondere positie en daarbij behorende bevoegdheden. Zij heeft daartoe aangevoerd dat [geintimeerde] een privé-vakantiewoning heeft laten realiseren door Vlasco Bouw op de door hem van Aqua Terra gekochte kavel nr. [kavelnummer], tezamen met 41 andere vakantiehuizen van Aqua Terra. Aan Aqua Terra, en niet aan [geintimeerde], is in juni 2004 een schuifdeurkast van € 1.950,00 voor kavel [kavelnummer] geoffreerd door [Meubelen] Meubelen en in rekening gebracht. Logischerwijs zouden er ook facturen moeten zijn waarbij deze kosten door Aqua Terra worden doorberekend aan [geintimeerde]. Deze heeft Aqua Terra echter niet in haar administratie kunnen ontdekken. Hierdoor rijst het vermoeden dat wellicht meerdere werkzaamheden van andere bij de bouw betrokken partijen, bijvoorbeeld Vlasco, ten onrechte aan Aqua Terra en niet aan [geintimeerde] in rekening zijn gebracht. Aldus Aqua Terra.
4.2.9. [geintimeerde] heeft voormeld betoog gemotiveerd betwist. Hij heeft onder meer aangevoerd dat hij geen schuifdeurkast bij [Meubelen] Meubelen heeft besteld en dat hij voor zichzelf in privé geen goederen via Aqua Terra heeft aangeschaft.
4.2.10. Het hof verwerpt ook dit betoog van Aqua Terra, dat slechts is gestoeld op vermoedens. Het hof acht geen grond aanwezig om, zoals Aqua Terra bij memorie van grieven, punt 21, heeft verzocht, op grond van artikel 162 Rv Pro aan [geintimeerde] te bevelen inzage aan Aqua Terra te geven in zijn administratie met betrekking de facturering en betaling van het ten behoeve van hem op kavel [kavelnummer] gebouwde vakantiehuis.
Daaruit volgt dat niet kan worden geoordeeld dat [geintimeerde] in dit opzicht heeft gedisfunctioneerd. Het ter zake aan [geintimeerde] gemaakte verwijt is dan ook onterecht.
Bonus ten behoeve van [geintimeerde] over 2008
4.2.11. Aqua Terra heeft ook aan [geintimeerde] verweten dat hij begin januari 2009 eigenhandig zijn bonus over 2008 voor 7 verkochte vakantiewoningen heeft bepaald en aan zichzelf heeft doen uitbetalen zonder tevoren daartoe toestemming te hebben gekregen van de Holding.
4.2.12. Naar het oordeel van het hof is ook dit verwijt onterecht. [geintimeerde] had recht op die bonus op grond van artikel 1.2 van de onder 4.1.3 weergegeven prestatieregeling. Ingevolge artikel 1.6 van de bonusregeling wordt de bonusafrekening na afloop van ieder kalenderjaar opgemaakt en afgerekend. Het terzake door [geintimeerde] bepaalde bedrag is door Aqua Terra niet weersproken. Niet valt in te zien dat hij voor de uitbetaling daarvan aan zichzelf de toestemming van de Holding behoefde. Daaraan doet niet af dat de liquiditeitspositie van Aqua Terra op het moment van uitbetaling niet rooskleurig was.
Verwijderen, meenemen (bedrijfs) informatie van bedrijfscomputer door [geintimeerde]
4.2.13. [geintimeerde] heeft erkend dat hij in februari 2009 de harde schijf van de bedrijfscomputer heeft meegenomen. Als reden daarvoor heeft hij opgegeven dat hij relevante gegevens wilde veiligstellen in verband met zijn plotselinge schorsing. Dit feit is naar het oordeel van het hof onvoldoende om te concluderen dat [geintimeerde] zich in dit opzicht laakbaar heeft gedragen. Immers, [geintimeerde] heeft gesteld, hetgeen Aqua Terra onvoldoende heeft weersproken, dat hij de tekst die op die harde schijf stond op een usb-stick aan Aqua Terra heeft teruggeven. Aqua Terra heeft onvoldoende feiten en/of omstandigheden aangevoerd die tot het oordeel kunnen leiden dat (zoals Aqua Terra heeft gesteld) [geintimeerde] digitale informatie heeft gewist teneinde te voorkomen dat belastende informatie over hem ter kennis kon komen van Aqua Terra en/of de Holding.
Overige verwijten jegens [geintimeerde]
4.2.14. Aqua Terra heeft voor het overige onvoldoende feiten en/of omstandigheden gesteld die tot het oordeel zouden kunnen leiden dat [geintimeerde] juridisch relevante verwijten treft van de tegenvallende verkoop van de vakantiewoningen van Aqua Terra en van de zorgwekkende financiële situatie van Aqua Terra in 2008.
4.2.15. Aan het door Aqua Terra gedane bewijsaanbod zal, als niet ter zake dienend, worden voorbijgegaan.
Conclusie
4.2.16. Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat [geintimeerde] enerzijds heeft bijgedragen aan de vertrouwensbreuk tussen partijen (zoals onder 4.2.2 overwogen) en dat hem in zoverre een verwijt treft, doch dat anderzijds een groot aantal door Aqua Terra jegens [geintimeerde] gemaakte verwijten onjuist is gebleken. Door [geintimeerde] ten onrechte daarvan te betichten heeft Aqua Terra zich niet als een goed werkgeefster jegens hem gedragen. Voorts heeft Aqua Terra zich niet als een goed werkgeefster gedragen door niet in overleg te treden met [geintimeerde] over de bonusregeling (die voor een deel haar relevantie verloor door de beleidswijziging). Deze bijzondere omstandigheden brengen met zich dat de nadelige gevolgen van de beëindiging van de arbeidsovereenkomst voor een deel voor rekening van Aqua Terra dienen te komen. Daarbij heeft het hof rekening gehouden met het feit dat Aqua Terra bij haar inschrijving van het eindigen van de bevoegdheid van [geintimeerde] in het handelsregister van de Kamer van Koophandel niet heeft volstaan met de vermelding dat deze is komen te vervallen, maar dat zij daaraan heeft toegevoegd dat de reden daarvan schorsing is. [geintimeerde] heeft terecht aangevoerd dat het onnodig en bovendien diffamerend was om die schorsing te vermelden en dat dit zijn kansen op de arbeidsmarkt (mogelijk) heeft geschaad. Ook neemt het hof hierbij in aanmerking dat de kansen van [geintimeerde], mede gelet op zijn leeftijd (52 jaar ten tijde van het ontslag) op de arbeidsmarkt ten tijde van het ontslag niet groot waren.
Gezien dit een en ander is het hof van oordeel dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst door Aqua Terra als kennelijk onredelijk moet worden aangemerkt en dat Aqua Terra gehouden is aan [geintimeerde] een schadevergoeding te betalen. Tevens volgt daaruit dat de eerste grief faalt.
Schadevergoeding
4.3.Wat de schadevergoeding betreft heeft de kantonrechter blijkens het vonnis waarvan beroep de onder 4.1.3 weergegeven bonusregeling als uitgangspunt genomen, in welke regeling is bepaald dat aan [geintimeerde] bij toekomstige verkoop en vervreemding van het recreatiepark Boschmolenplas in zijn geheel, een totaalbedrag van € 650.000,-- zou toekomen. De tweede grief van Aqua Terra is daartegen gericht.
4.3.1. In de toelichting op de tweede grief heeft Aqua Terra gesteld dat de kantonrechter bij de vaststelling van de schadevergoeding ten onrechte voorbij is gegaan aan de aard van de (prestatie)bonus, de feitelijke situatie van het vakantiepark Boschmolenplas en de economische realiteit. Aqua Terra heeft daartoe onder meer het volgende aangevoerd.
De bonusregeling heeft tot doel om [geintimeerde] te belonen voor een daadwerkelijk geleverde prestatie waarmee hij feitelijk meedeelt in de winst van Aqua Terra uit de verkoop van vakantiewoningen of de verkoop van het gehele vakantiepark.
Slechts een deel van de gronden die Aqua Terra in eigendom heeft, is daadwerkelijk tot vakantiepark ontwikkeld. Gelet op de sterk verminderde liquiditeit, de gedecimeerde omzet, de beëindiging van de kredietfaciliteit door de ABN AMRO bank en het over het jaar 2008 geleden verlies is het voor Aqua Terra na 2008 niet meer mogelijk geweest om verdere bouwplannen te realiseren. Per einde 2008 resteerde enkel nog het afbouwen van de nog niet voltooide woningen en de verkoop van deze en van de reeds gebouwde vakantiewoningen. Het thans nog braakliggende terrein kan niet meer door Aqua Terra tot vakantiepark ontwikkeld worden en daarmee zijn de (in 2006 verwachte) 286 te realiseren en te verkopen vakantiewoningen illusoir geworden.
4.3.2. [geintimeerde] heeft daartegen aangevoerd dat de kantonrechter op juiste gronden aan hem een vergoeding van € 400.000,-- bruto heeft toegekend. Volgens [geintimeerde] kan het begrip “prestatiebonus” ook zo worden geïnterpreteerd dat [geintimeerde] een bonus per verkochte woning ontvangt, voor alle inspanningen die hij ten behoeve van Aqua Terra verricht. Aqua Terra heeft de betaling van de bonus aan hem willen frustreren door hem ontslag te geven. Op die manier kon Aqua Terra het vakantiepark als geheel verkopen zonder aan hem een bonus te betalen. Op 3 juni 2011 heeft Aqua Terra het gehele onroerend goed aan de Holding verkocht voor een bedrag van afgerond € 7 mln, waarvan een belangrijk deel – restaurant en haven – inmiddels is doorverkocht voor € 1,4 mln.
Indien het hof van oordeel is dat de kantonrechter de aan [geintimeerde] toegekende vergoeding op onjuiste wijze heeft berekend, handhaaft [geintimeerde] zijn desbetreffende vordering en bijbehorende specificatie van zijn schade, zoals geformuleerd op pagina 28, onderdeel 10 van de inleidende dagvaarding, met dien verstande dat de kosten van juridische bijstand inmiddels zijn verhoogd, zoals in de memorie van antwoord onder punt 77 is aangegeven.
4.3.3. Bij de bepaling van (de hoogte van) de door de werkgever te betalen schadevergoeding dient rekening te worden gehouden met de aard en de ernst van het tekortschieten van de werkgever in de nakoming van zijn verplichtingen als goed werkgever jegens werknemer. Voorts is van belang of en zo ja in hoeverre ook de werknemer een verwijt treft. Zoals onder 4.2.2 is overwogen had [geintimeerde] feitelijk uitvoering moeten geven aan het nieuwe beleid van Aqua Terra, al werkte dat beleid nadelig uit voor een deel van zijn prestatiebonus-regeling. De uitgangspunten van [geintimeerde] ter berekening van zijn vordering tot schadevergoeding, acht het hof niet juist. Ter berekening van zijn pensioenschade is [geintimeerde] ervan uitgegaan dat hij tot zijn pensioen-gerechtigde leeftijd bij Aqua Terra zou blijven werken. Voor zijn loonschade hanteert [geintimeerde] een periode van drie jaar als uitgangspunt. Mede gelet op de aard van de functie van [geintimeerde] kan naar het oordeel van het hof niet voetstoots worden aangenomen dat zijn arbeidsovereenkomst (in ieder geval) tot de pensioengerechtigde leeftijd zou worden voortgezet. Ook een periode van drie jaar acht het hof aan de ruime kant.
Wat Aqua Terra betreft, is van belang dat zij, door het maken van een groot aantal onterechte verwijten jegens [geintimeerde] en door niet in overleg te treden met [geintimeerde] over de bonusregeling, zich niet als een goed werkgeefster heeft gedragen. Uit het voorgaande volgt dat het hof ook meeweegt dat Aqua Terra zich onnodig diffamerend jegens [geintimeerde] heeft opgesteld en daarmee mogelijk (ook) zijn kansen op de arbeidsmarkt heeft verminderd. Het hof acht de stelling van [geintimeerde] dat hem ten onrechte geen outplacement is aangeboden van minder belang, omdat daar tegenover staat dat [geintimeerde] zich tijdens zijn opzegtermijn heeft kunnen richten op ander werk. Dat deze periode van op non-actiefstelling door hem niet gewenst was, doet daar onvoldoende aan af.
Aqua Terra dient daarom [geintimeerde] in de geleden schade tegemoet te komen. Nu de schade niet nauwkeurig valt te begroten, zal het hof deze naar billijkheid schatten.
4.3.4. Anders dan de kantonrechter is het hof van oordeel dat niet kan worden aangesloten bij (artikel 1.5 van) de bonusregeling, waarin is bepaald dat [geintimeerde] - na verkoop van het project Boschmolenplas als een geheel - een bonus van € 650.000,00 zal ontvangen. In de eerste plaats verdient overweging dat deze bonus niet was gegarandeerd. Voorts moet uitgegaan worden van de situatie ten tijde van het ontslag van [geintimeerde]. De focus was toen, door de beleidswijziging, niet langer gericht op totale verkoop, maar op het behalen van een optimaal jaarlijks gemiddeld rendement. Van verkoop van het recreatiepark in zijn geheel was dan ook geen sprake meer. Evenmin was op dat moment te verwachten dat op korte termijn het gehele vakantiepark toch verkocht zou kunnen worden, enerzijds omdat die verkoop ondanks vele pogingen na het overlijden van bestuurder [directeur] op 7 september 2006 niet was gelukt en anderzijds vanwege de economische crisis.
Dat het vakantiepark, zoals [geintimeerde] heeft aangevoerd, in 2011 is verkocht, acht het hof niet relevant, nu die verkoop eerst na verloop van jaren na het ontslag van [geintimeerde] heeft plaatsgehad en het bovendien een verkoop door Aqua Terra aan de Holding betrof, welke verkoop (zoals Aqua Terra terecht heeft aangevoerd) niet is aan te merken als een verkoop aan derden zoals bedoeld in de bonusregeling.
4.3.5. Daaruit volgt dat de tweede grief in zoverre slaagt.
4.3.6. Thans zullen de door [geintimeerde] gestelde schadeposten, zoals vermeld in onderdeel 10 van de inleidende dagvaarding, met inachtneming van hetgeen [geintimeerde] daaromtrent in hoger beroep heeft aangevoerd, aan de orde komen.
4.3.7. De eerste schadepost is gebaseerd op de onder 4.1.3 weergegeven bonusregeling. Zoals hiervoor onder 4.3.4 is overwogen, kan naar het oordeel van het hof niet worden uitgegaan van de situatie waarin het recreatiepark in zijn geheel zou zijn verkocht. Wel had [geintimeerde], zoals Aqua Terra (bij memorie van grieven, punt 36) subsidiair heeft gesteld, in 2008 mogelijk aanspraak kunnen maken op een bonus ter zake van in dat jaar verkochte woningen, indien hij in 2008 niet was ontslagen. Als onweersproken is komen vast te staan dat per einde 2008 nog 30 woningen voor verkoop beschikbaar waren en dat [geintimeerde] die nog had kunnen verkopen. Ter zake daarvan had [geintimeerde] een bonus van in totaal € 82.050,-- (30 x € 2.735,--) kunnen verdienen, indien die woningen daadwerkelijk waren verkocht. Aqua Terra heeft onvoldoende toegelicht waarom [geintimeerde] daarin niet zou zijn geslaagd. Nu [geintimeerde] de mogelijkheid tot verkoop is ontnomen door het ontslag, dient Aqua Terra naar het oordeel van het hof, in ieder geval voormeld (onweersproken) bedrag van € 82.050,00 aan [geintimeerde] te vergoeden.
4.3.8. De tweede en derde schadepost hebben betrekking op een nog niet door Aqua Terra afgedragen bijdrage in de pensioenpremie over de periode dat [geintimeerde] nog in dienst was en op het pensioenverlies dat [geintimeerde], uitgaande van een jaarlijkse bijdrage van Aqua Terra in die premie ter hoogte van € 13.600,-, heeft becijferd op een totaalbedrag van € 126.732,00.
Als vierde schadepost heeft [geintimeerde] een bedrag van € 162.000,00 opgevoerd ter zake van verlies van inkomsten gedurende een periode van drie jaar.
4.3.9. Het hof is van oordeel dat Aqua Terra gedurende een periode van één jaar het door [geintimeerde] geleden verlies van inkomsten (inclusief vakantiebijslag en de onder 4.3.7 genoemde bonus) en de gemiste bijdrage in de pensioenpremie dient te compenseren, en wel tot een totaalbedrag van € 200.000,00 bruto. Het hof gaat er hierbij vanuit dat Aqua Terra, gelet op onderdeel 30 van de conclusie van antwoord (welk onderdeel [geintimeerde] niet heeft weersproken) inmiddels het openstaande bedrag van € 11.344,52 ter zake van de bijdrage in de pensioenpremie, berekend tot en met 31 oktober 2009, aan [geintimeerde] heeft voldaan.
4.3.10. Hetgeen [geintimeerde] overigens heeft aangevoerd, leidt niet tot een hogere schadevergoeding. Het feit dat [geintimeerde], zoals hij heeft gesteld, zijn woning met verlies (door de situatie op de woningmarkt) moet verkopen, kan niet aan Aqua Terra worden toegerekend. Voorts acht het hof onvoldoende grond aanwezig om, naast de na te melden proceskostenveroordeling, een vergoeding ter zake van juridische bijstand aan [geintimeerde] toe te kennen.
4.4. Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat het vonnis waarvan beroep moet worden vernietigd voor zover het (de hoogte van) de aan [geintimeerde] toekomende schadevergoeding betreft. Het hof zal, opnieuw rechtdoende, de schadevergoeding toewijzen tot een bedrag van € 200.000,00 bruto. Voor het overige zal het vonnis worden bekrachtigd onder aanvulling en verbetering van de gronden zoals hiervoor overwogen.
4.5. Aqua Terra dient, als de in overwegende mate in het ongelijk gestelde partij, in de proceskosten van het hoger beroep te worden veroordeeld. Overeenkomstig het verzoek van [geintimeerde] zal de desbetreffende veroordeling uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard en zullen de proceskosten worden vermeerderd met de wettelijke rente, zij het dat daaraan een iets ruimere termijn zal worden verbonden.
5. De uitspraak
Het hof:
vernietigt het vonnis waarvan beroep voor zover het betrekking heeft op (de hoogte van) de aan [geintimeerde] toekomende schadevergoeding;
in zoverre opnieuw rechtdoende:
veroordeelt Aqua Terra om, tegen behoorlijk bewijs van kwijting, ten titel van schadevergoeding uit hoofde van kennelijk onredelijk ontslag aan [geintimeerde] te betalen een bedrag van € 200.000,00 bruto;
wijst af het ten titel van schadevergoeding meer of anders gevorderde;
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep, onder aanvulling en verbetering van de gronden, voor het overige;
veroordeelt Aqua Terra in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van [geintimeerde] worden begroot op € 284,00 aan verschotten en op € 4.894,50 aan salaris advocaat en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na betekening van dit arrest moeten zijn voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;
verklaart vorenstaande veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. A.P. Zweers-van Vollenhoven, C.A.M. Walsteijn en M. van Ham en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 30 oktober 2012.