Uitspraak
GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
Sector civiel recht
zaaknummer HD 200.098.653
arrest van 11 december 2012
in de zaak van
[X.],
wonende te [woonplaats],
appellant,
advocaat: mr. J. van Ravenhorst,
tegen:
Stichting Philips Pensioenfonds,
gevestigd te [vestigingsplaats],
geïntimeerde,
advocaat: mr. D.J. Beenders,
op het bij exploot van dagvaarding van 5 december 2011 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank ‘s-Hertogenbosch gewezen vonnis van 12 oktober 2011 tussen appellant - [appellant] - als eiser en geïntimeerde - Philips Pensioenfonds - als gedaagde.
1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 209684/ HA ZA 10-825)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en het daaraan voorafgegane tussenvonnis van 28 juli 2010 waarbij een comparitie werd bevolen.
2. Het geding in hoger beroep
2.1. Bij memorie van grieven, tevens houdende akte aanvulling gronden, heeft [appellant], onder overlegging van een productie, zeven grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot toewijzing van zijn in de conclusie van de memorie van grieven geformuleerde vorderingen.
2.2. Bij memorie van antwoord heeft Philips Pensioenfonds, onder overlegging van zeven producties, de grieven bestreden.
2.3. Partijen hebben daarna hun standpunten bij pleidooi nader door hun advocaten, voor [appellant] mr. J. van Ravenhorst en voor Philips Pensioenfonds mr. D.J. Beenders en mr. P.J.Hooghoudt, doen toelichten. Aan beide zijden is dat gedaan aan de hand van ter zitting overgelegde pleitnota’s. Aan [appellant] is bij het pleidooi akte verleend van de overlegging van een door hem tijdig tevoren aan het hof en de wederpartij toegezonden akte met negen producties.
2.4.Na afloop van de pleidooien hebben de partijen uitspraak gevraagd op het door [appellant] ten behoeve van de pleidooien overgelegde procesdossier.
3. De gronden van het hoger beroep
Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.
4. De beoordeling
4.1.1. Het gaat in deze zaak om het volgende:
a.[appellant] heeft op 11 april 2003 en op 3 augustus 2007 bij Philips Pensioenfonds twee hypothecaire leningen afgesloten (onder respectievelijk nr. [hypothecaire lening nr. 1.] en nr. [hypothecaire lening nr. 2.]) voor respectievelijk een bedrag van € 14.900.000,= en € 3.000.000,=. Bij aktes van 6 mei 2003 en 5 november 2007 is door [appellant], zijn echtgenote [echtgenote van appellant] en Ton’s Vastgoed B.V., een vennootschap waarvan [appellant] enig aandeelhouder en enig bestuurder is, voor die leningen een recht van hypotheek verstrekt op aan hen toebehorende onroerende zaken en (onder)appartementsrechten.
b.In beide hypotheekaktes is de volgende bepaling opgenomen:
“Vervroegde aflossing
De schuldenaar is te allen tijde bevoegd de Hoofdsom geheel of gedeeltelijk vervroegd af te lossen met inachtneming van de volgende bepalingen:
(...)
b. De Schuldenaar is geen boete verschuldigd terzake van de vervroegde aflossing(en) die per kalenderjaar, een gezamenlijk bedrag van ....(€ 745.000,00 niet te boven gaat/gaan.
c. Voor zover het bedrag der vervroegde aflossing het hierboven onder b. bedoelde bedrag overtreft, is de Schuldenaar aan de Schuldeiseres een vergoeding verschuldigd welke gelijk is aan de contante waarde van het verschil tussen de verschuldigde hypotheekrente en de op het moment van aflossing door de Schuldeiseres gehanteerde rente voor soortgelijke hypothecaire leningen over de periode van de aflossingsdatum tot de eerstvolgende renteherzieningsdatum; de aldus te betalen vergoeding zal echter nimmer minder bedragen dab drie maanden rente te berekenen over het bedrag der vervroegde aflossing.
(....)”
c.[appellant] is aannemer en hij belegt in onroerend goed.
d.Op 13 november 2009 heeft [appellant] aan de heer [medewerker van hilips Pensioenfonds] van Philips Pensioenfonds kennen gegeven dat hij vervroegd op de leningen wilde aflossen. [medewerker van hilips Pensioenfonds] heeft [appellant] meegedeeld dat, voor zover de aflossing het boetevrij vervroegd af te lossen bedrag te boven zou gaan, daarvoor een boeterente verschuldigd zou zijn. Bij pro-forma aflossingsnota d.d. 8 december 2009 (prod. 3 inl. dagv.) heeft [medewerker van hilips Pensioenfonds] een berekening van de boeterentes (bij aflossing van een bedrag van € 5.816.000,= op lening [hypothecaire lening nr. 1.] en een bedrag van € 1.387.000,= op lening [hypothecaire lening nr. 1.]) gegeven: € 439.136,61 voor lening [hypothecaire lening nr. 1.] en € 89.024,28 voor lening [hypothecaire lening nr. 1.].
e.In voormeld schrijven heeft [medewerker van hilips Pensioenfonds] als toelichting op de berekende boetebedragen geschreven: ”Dit bedrag bestaat uit de contante waarde van het renteverschil tussen uw contractuele rente à 5,5% en onze huidige rente voor vergelijkbare financieringen à 4,4% over de periode van aflossingsdatum tot eerstvolgende renteherzieningsdatum, zijnde 1 december 2017.”
f.[appellant] is tot vervroegde aflossing van een bedrag van € 7.203.000,= overgegaan. In de definitieve aflossingsnota’s van (15 en/of 17) december 2009 zijn voormelde boeterentes aan [appellant] in rekening gebracht. In een verduidelijking is de berekening van de boeterentes, kort samengevat, als volgt toegelicht: geen boetevrije aflossingen 2009 meer mogelijk, lening [hypothecaire lening nr. 1.]: 322 maanden, verschil hypotheekrente 6% en 3,60%, lening [hypothecaire lening nr. 2.]: 335 maanden, verschil hypotheekrente 5.50% en 4,40%. Voor de percentages van 3,60% en 4,40% is uitgegaan van de kapitaalmarktrente van respectievelijk vier jaar (afgerond) en acht jaar, vermeerderd met een opslag risico en rendement.
g.[appellant] heeft de hem in rekening gebrachte boeterentes onder protest voldaan.
h.Op of omstreeks april 2010 heeft [appellant] opnieuw vervroegd afgelost op voormelde leningen, op lening [hypothecaire lening nr. 1.] een bedrag van € 1.134.000,= en op lening [hypothecaire lening nr. 2.] een bedrag van € 266.000,=. Voor deze aflossingen heeft Philips Pensioenfonds respectievelijk € 31.286,99 en € 7.898,80 aan boetrentes in rekening gebracht. Philips Pensioenfonds heeft deze rentes op gelijke wijze becijferd als die van de eerdere vervroegde aflossingen. Ook deze bedragen zijn door [appellant] onder protest betaald.
4.1.2.[appellant] bestrijdt de wijze waarop Philips Pensioenfonds de boeterentes heeft berekend. [appellant] stelt, kort samengevat, dat de bepaling inzake de boeterentes in de geldleningovereenkomsten voor wat betreft het eerste deel van de in r.o. 4.2.1 onder b gerelateerde passage b. niet duidelijk is. Omdat het hier gaat om een bepaling die Philips Pensioenfonds in al haar overeenkomsten van hypothecaire geldleningen hanteert, moet volgens [appellant] dit beding, voor zover het onduidelijk is, op grond van art. 6:233 onder a of b worden vernietigd en dient te worden bepaald dat hij aan boeterente niet meer verschuldigd is dan drie maanden rente over het bedrag van de vervroegde aflossing. Subsidiair vordert [appellant] vernietiging van de door Philips Pensioenfonds vastgestelde boeterente op grond van art. 7:904 lid 1 BW met bepaling van de boeterente op drie maanden rente over het vervroegd afgeloste bedrag. Meer subsidiair stelt [appellant] zich op het standpunt dat de bepaling over de boeterente op de voet van het bepaalde in art. 6:238 lid 2 BW in de voor hem meest gunstige zin dient te worden uitgelegd, te weten voor de vergelijkingsrentes uitgaan van rentes voor soortgelijke leningen met een duur van 10 jaren. [appellant] vordert voorts terugbetaling van de bedragen die hij meer heeft betaald dan hij bij de door hem primair, subsidiair en meer subsidiair bepleite berekeningswijzen verschuldigd is, te vermeerderen met wettelijke rente. In hoger beroep heeft [appellant] verder nog een beroep op matiging van de door Philips Pensioenfonds in rekening gebrachte boeterentes gedaan en nog meer subsidiair terugbetaling gevorderd van een door het hof in goede justitie te bepalen bedrag.
4.1.3.De rechtbank heeft bij het vonnis waarvan beroep de door [appellant] in eerste aanleg ingestelde vorderingen afgewezen. De rechtbank heeft het standpunt van [appellant], dat de boeteclausule in de overeenkomsten van geldlening gekwalificeerd moet worden als een algemene voorwaarde, juist geacht (r.o. 4.3). De rechtbank overwoog voorts dat in dit geval sprake was van een consumentenovereenkomst, omdat [appellant] in privé de geldleningen was aangegaan (r.o. 4.5). De rechtbank overwoog echter dat, voordat kon worden beoordeeld of het door [appellant] gewraakte beding onredelijk bezwarend was, eerst de inhoud van het beding diende te worden vastgesteld (r.o. 4.4). Vervolgens heeft de rechtbank met toepassing van de zogenaamd Haviltex-maatstaf het beding uitgelegd. De rechtbank is daarbij, kort samengevat, tot het oordeel gekomen dat het beding in de door Philips Pensioenfonds voorgestane zin moest worden uitgelegd (r.o. 4.9), dat derhalve geen sprake was van een onduidelijk of onbegrijpelijk beding en art. 6;238 lid 2 BW dus niet aan de orde was (r.o. 4.10) en dat hte beding niet onredelijk bezwarend was (r.o. 4.11 t/m r.o.4.13). De rechtbank overwoog verder dat van een vaststellingsovereenkomst geen sprake was en art. 7:904 lid 1 BW daarom niet van toepassing is (r.o. 4.14).
4.1.4.Met de grieven richt [appellant] zich, kort samengevat, tegen de door de rechtbank aan het boetebeding gegeven uitleg, de door de rechtbank bij die uitleg gehanteerde maatstaf en de door de rechtbank bij die uitleg in aanmerking genomen en relevant geachte omstandigheden van het geval. Het hof zal de grieven gezamenlijk bespreken en alleen waar nodig op enige grief afzonderlijk ingaan.
4.2.1.In de grieven stelt [appellant] zich op het standpunt dat de aard van het ter discussie staande beding - een beding dat door Philips Pensioenfonds Philips in dezelfde bewoordingen in al haar overeenkomsten van hypothecaire geldleningen pleegt te worden opgenomen - meebrengt dat dit beding naar objectieve maatstaven dient te worden uitgelegd en dat om die reden meer gewicht moet worden gehecht aan objectieve interpretatiefactoren zoals de bewoordingen van het beding, dat de vraag of er twijfel is over de betekenis van het beding eveneens objectief dient te worden beantwoord en dat niet relevant is of bij enige specifieke wederpartij daarover twijfel bestaat.
4.2.2.Het hof stelt voorop dat de rechtbank terecht tot uitgangspunt heeft genomen dat het in dit geval gaat om de uitleg van een beding dat is opgenomen in een tussen Philips Pensioenfonds en [appellant] ondertekende schriftelijke overeenkomst. De rechtbank heeft terecht tot uitgangspunt genomen dat het bij de uitleg van een dergelijk beding niet alleen aankomt op de zuiver taalkundige uitleg van dat beding maar op de zin die de partijen bij de overeenkomst in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan de desbetreffende bepaling mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten, waarbij mede van belang kan zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis van hen kan worden verwacht (Haviltex-arrest 13 maart 1981, NJ 1981, 635).
4.2.3.Bij zijn hiervoor gerelateerde standpunt gaat [appellant] kennelijk uit van de verfijningen die de Hoge Raad in latere rechtspraak heeft gegeven voor de uitleg van bepalingen die in een contractuele relatie tussen partijen gelden op grond van een CAO (bepalingen die gelden zonder dat de partijen bij de overeenkomst bij de totstandkoming van die bepalingen betrokken zijn geweest) en van bepalingen in een notariële akte die mede de rechtspositie van derden beïnvloeden. Naarmate van dergelijke bepalingen sprake is, dienen de desbetreffende bepalingen meer naar een objectieve norm te worden uitgelegd en komt daarbij geen of minder gewicht toe aan subjectieve omstandigheden (zie HR 20 februari 2004, NJ 2005, 493 en HR 16 mei 2003, NJ 2003, 470). Naar de Hoge Raad in voormeld arrest van 20 februari 2004 (DSM/Fox) overwoog (r.o. 4.4) ‘bestaat tussen de Haviltexnorm en de CAO geen tegenstelling maar een vloeiende overgang’. Voor beide gevallen geldt als uitgangspunt dat de uitleg van een schriftelijk contract niet dient plaats te vinden op grond van alleen maar de taalkundige betekenis van de bewoordingen waarin het is gesteld. Het hangt van de omstandigheden van het geval af in hoeverre of bij enige uitleg meer gewicht moet worden toegekend aan objectieve aanknopingspunten dan wel ook subjectieve aanknopingspunten daarbij dienen te worden meegewogen. En ook indien er omstandigheden zijn op grond waarvan een uitleg naar objectieve maatstaven is geïndiceerd en daarmee een groot gewicht toekomt aan de taalkundige betekenis van de bewoordingen van enige bepaling, dient een dergelijke bepaling te worden gelezen in de context van het contract waarin het is opgenomen en is de aard van de overeenkomst mede van belang voor de betekenis die in de gegeven omstandigheden aan de bewoordingen dient te worden toegekend.
4.2.4.Naar het oordeel van het hof is, naar de rechtbank terecht heeft overwogen, van onduidelijkheid van een bepaling geen sprake indien die bepaling voor de partijen bij de overeenkomst duidelijk moet zijn geweest. Zoals in de Haviltex-maatstaf tot uitdrukking komt, kan daarbij mede van belang zijn tot welke maatschappelijke kringen partijen behoren en welke rechtskennis bij hen aanwezig kan worden geacht. Deze laatste omstandigheden kunnen, in samenhang met de aard en strekking van de overeenkomst, ook van belang zijn bij een uitleg naar (vooral) objectieve maatstaven.
4.2.5.Voor de uitleg van de in dit geding door [appellant] ter discussie gestelde bepaling inzake de verschuldigde vergoeding bij vervroegde aflossing acht het hof de volgende omstandigheden van belang. Het gaat hier om een bepaling die door Philips Pensioenfonds veelvuldig in overeenkomsten van hypothecaire geldleningen wordt opgenomen en die daarmee het karakter heeft van een standaardbepaling. Dat laat onverlet dat die bepaling expliciet in de overeenkomsten tussen [appellant] en Philips Pensioenfonds is opgenomen en dat [appellant] die overeenkomsten met inbegrip van die bepaling is aangegaan. Het gaat om een bepaling die [appellant] heeft geaccepteerd zonder deze zijnerzijds ter discussie te stellen of, indien de bepaling hem niet duidelijk was, dat aan Philips Pensioenfonds kenbaar te maken en van Philips Pensioenfonds een nadere toelichting te vragen. Ook indien [appellant] voor wat betreft de geldleningen als consument moet worden aangemerkt - hetgeen door Philips Pensioenfonds wordt betwist - laat dat onverlet dat het in dit geval gaat om overeenkomsten van hypothecaire geldleningen met een sterk zakelijk karakter. Het gaat om omvangrijke geldleningen waarvoor als zekerheid aan Philips Pensioenfonds hypotheekrechten werden verstrekt op aan [appellant] èn zijn eenmans BV in eigendom toebehorend zakelijk onroerend goed (o.m. een winkelcentrum, bedrijfs- en kantoorgebouwen en appartementsrechten van dergelijke ruimtes en een in aanbouw zijnde showroom, verhuurd of voor verhuur bestemd onroerend goed ). [appellant] was belegger in dergelijke objecten. Hij belegde in die objecten ten einde daaruit inkomsten te verwerven.
4.2.6.Het gaat in dit geval om de betekenis van een boetebepaling zoals deze ‘in de hypotheekwereld’ (vgl. reactie Melissa De Ridder namens de Taaladviesdienst van het genootschap Onze Taal, prod. 22 mem.van grieven) is gehanteerd. Daarbij gaat het, zoals hiervoor al overwogen, om hypothecaire leningen ten behoeve van zakelijk onroerend goed. De strekking van een boetebeding in een hypothecaire geldleningovereenkomst is daarin gelegen dat de geldverstrekker geen nadeel ondervindt van een vervroegde aflossing. Van [appellant] als zakelijk belegger in onroerend goed mag worden verwacht dat die strekking hem duidelijk is geweest. Het beding brengt tot uitdrukking dat een vervroegde aflossing niet ten koste mag gaan van de rente-inkomsten die voor de financier tegenover het uitlenen van de gelden staan maar dat bij de vaststelling van de benadeling wel dient te worden betrokken dat de financier de vervroegd afgeloste gelden eerder dan voorzien heeft teruggekregen en daarover alsnog rendement kan genereren. Met een bepaling als in de geldleningovereenkomsten opgenomen wordt beoogd vast te leggen hoe de hoogte van het nadeel van de financier zal worden bepaald: de rente-inkomsten die de geldverstrekker bij vervroegde aflossing mist worden vergeleken met de rente-inkomsten die hij met het bedrag van de vervroegde aflossing geacht wordt te kunnen genereren. Naar het oordeel van het hof vloeit uit die strekking van het beding voort dat een vergelijking dient plaats te hebben van de door de vervroegde aflossing gemiste rente-inkomsten - de rente-inkomsten die over het vervroegd afgeloste bedrag tot de eerstvolgende renteherzieningsdatum (c.q. het oorspronkelijke einde van de overeenkomsten) zouden zijn ontvangen - met de rente-inkomsten die de geldverstrekker over diezelfde periode met de vervroegd afgeloste gelden nog zal kunnen genereren.
4.2.7.Gelet op het voorgaande deelt het hof het oordeel van de rechtbank dat de litigieuze bepaling in de geldleningovereenkomsten, gelet op alle omstandigheden van het geval, in de door Philips Pensioenfonds bepleite zin - op de rente die over de resterende looptijd nog verschuldigd zou zijn geweest kan in mindering worden gebracht de rente die Philips Pensioenfonds met een lening van dezelfde karakteristieken voor een duur van de resterende looptijd kan genereren - moet worden uitgelegd en dat daarmee van een voor tweeërlei uitleg vatbare en daarmee onduidelijke bepaling geen sprake is. Gelet op de omstandigheid dat de desbetreffende bepaling als zodanig in de overeenkomst is opgenomen en door [appellant] is geaccepteerd, alsmede op het zakelijke karakter van de overeenkomsten, heeft Philips Pensioenfonds van [appellant] redelijkerwijs ook mogen verwachten dat hij de bepaling in die zin heeft begrepen. Indien het - in de schriftelijke overeenkomst opgenomen - beding [appellant] niet duidelijk zou zijn geweest, had het op zijn weg gelegen dat aan Philips Pensioenfonds kenbaar te maken. Indien [appellant] zich de strekking van het beding niet bewust is geweest, komt dat in de gegeven omstandigheden voor zijn risico.
4.2.8.Het hof betrekt bij het voorgaande verder nog het volgende. Door [appellant] is wel gesteld dat de redactie van de bepaling in de geldleningovereenkomsten in de door hem bepleite zin kàn worden uitgelegd maar enige grond - anders dan een los van enige context staande taaltechnische benadering - heeft hij daarvoor niet gegeven. In tegendeel, [appellant] heeft de stelling van Philips Pensioenfonds, dat de door haar voorgestane rekenmethode volstrekt gangbaar is in de zakelijke markt (mem.v.antw. 62), onbetwist gelaten. Die stelling vindt bovendien steun in de door Philips Pensioenfonds bij conclusie van antwoord overgelegde hypotheekaktes en/of algemene voorwaarden van SNS-bank, Fortis, ING (Algemene Voorwaarden ten behoeve van ING Real Estate Finance N.V.) en ABN-AMRO, waarin tot uitdrukking wordt gebracht dat voor de vergelijkingsrente wordt uitgegaan van een rente voor leningen van een duur van de periode van de datum vervroegde aflossing tot de eerstvolgende renteherzienings- c.q. aflossingsdatum. Uit het door Philips Pensioenfonds overgelegde vonnis van de rechtbank Dordrecht van 20 oktober 2004 blijkt voorts dat ook de Rabobank [vestigingsplaats] onder vergelijkingsrente verstaat een rente die kan worden verkregen bij uitzetting van het vervroegd afgeloste bedrag voor een periode gelijk aan de restant van de rentevastperiode. De Algemene Voorwaarden van ING Bank (prod. 6 inl. dagv.), waarnaar [appellant] verwijst voor een duidelijker formulering van een systeem als door Philips Pensioenfonds toegepast, noemen in art. 8 eveneens als vergelijkingsrente de rente voor ‘soortgelijke leningen met een rentevast periode die gelijk is aan de resterende rentevaste periode gehanteerde rente’. Voorbeelden van een andere rekenmethode zijn hier door [appellant] niet tegenover gesteld. [appellant] verwijst voor zijn standpunt alleen naar enkele door hem overgelegde prints van webpagina’s van de Vereniging Eigen Huis, waarin onder de titel “Boete berekenen bij oversluiten en aflossen” (prod. 11 en 12 inl. dagv.), indicatieve berekeningen worden gegeven voor de verschuldigde boete bij een berekening volgens ‘de gunstige methode (rente 1)’ en volgens ‘de ongunstige methode (rente 2)’, waarbij het eerste geval een berekening als door [appellant] bepleit inhoudt en het tweede een berekening als door Philips Pensioenfonds toegepast. Naar het oordeel van het hof kan uit deze producties zonder nadere, door [appellant] niet verstrekte, gegevens echter niet worden geconcludeerd dat voor hypothecaire geldleningen als tussen Philips Pensioenfonds en [appellant] aangegaan - leningen met een sterk zakelijk karakter, geen leningen ten behoeve van de eigen woning - beide vormen van boeterenteberekeningen gebruikelijk zouden zijn.
4.2.9.De door [appellant] bij het pleidooi in hoger beroep nog overgelegde hypotheekaktes en Algemene Voorwaarden van De Rijnlandse Hypotheekbank B.V., waar [appellant] tot 1990 al zijn bezittingen financierde totdat hij in 1990 een gedeelte van zijn bezittingen herfinancierde bij Philips Pensioenfonds leiden het hof evenmin tot en ander oordeel. De desbetreffende bepalingen over de verschuldigde boete/vergoeding zijn nagenoeg gelijkluidend met de in de contracten met Philips Pensioenfonds opgenomen bepaling. De akte van de Rijnlandse Hypotheekbank van 3 juli 1995 wijkt alleen af van de in het geding zijnde hypotheekaktes van Philips Pensioenfonds door de in het boetebeding geplaatste komma’s: “Deze boete is gelijk aan de contante waarde van het verschil tussen de door de schuldenaar alsdan verschuldigde rente, en de rente, die op het tijdstip van de vervroegde aflossing voor soortgelijke geldleningen door de bank wordt bedongen, te berekenen over het vervroegd af te lossen bedrag over de periode vanaf het tijdstip van de vervroegde aflossing tot de overeengekomen laatste aflossingsdatum of de eerstvolgende herzieningsdatum (...)”. Anders dan [appellant] ziet het hof niet dat de bepaling in deze gedaante onmiskenbaar op de door [appellant] bepleite wijze zou moeten worden uitgelegd.
4.2.10.[appellant] heeft bij het pleidooi in hoger beroep verder nog gesteld, dat hij bij de herfinanciering in 1990 van een deel van zijn bezittingen bij Philips Pensioenfonds, op basis van een dergelijke bepaling ook boete heeft betaald. Het hof begrijpt dat [appellant] hiermee bedoelt te stellen dat hij toen een boete heeft betaald waarvan de hoogte op de door hem bepleite wijze is berekend. Die stelling heeft [appellant] echter niet concreet gestaafd en evenmin heeft hij daarvan nader bewijs aangeboden. [appellant] verwijst verder in dit verband naar de door hem overgelegde verklaring d.d. 4 september 2012 van [getuige], accountmanager rnhb Hypotheekbank (prod. 28 akte [appellant] bij het pleidooi in hoger beroep), waarin [getuige] verklaart dat de methodiek voor berekening van de boete zoals deze bij de Rijnlandse vóór 2001 in de hypotheekakte werd genomen met de nieuwe Algemene Voorwaarden in 2001 niet is gewijzigd. Enig bewijs dat de boetes bij de Rijnlandse werden berekend in de door [appellant] gestelde zin, is ook aan deze verklaring niet te ontlenen. De stelling van [appellant], dat de Rijnlandse de boete heeft berekend op de door hem genoemde wijze, is in rechte derhalve niet komen vast te staan. .
4.3.1.Het voorgaande betekent dat de grieven I t/m IV worden verworpen.
4.3.2.Hetzelfde geldt voor grief V voor zover [appellant] in deze grief opkomt tegen het oordeel van de rechtbank dat het in het algemeen niet ongebruikelijk of onredelijk is om een vergoeding te verlangen ingeval een lening vervroegd wordt afgelost en tegen het oordeel dat het boetebeding niet onredelijk bezwarend is vanwege de berekeningswijze van de boete. Het hof acht voormelde oordelen juist. Het hof acht de bepaling van het nadeel van Philips Pensioenfonds op het verschil tussen de rente die Philips Pensioenfonds door de vervroegde aflossing tot het einde van de lening derft en de rente die zij over die periode met het vervroegd afgeloste bedrag kan realiseren een bepaling die in overeenstemming is met de gebruikelijke wijzen van schadebepaling. Indien de schade wordt berekend over een bepaalde periode, dient ook voor het daar tegenover staande voordeel van diezelfde periode te worden uitgegaan. Het moge zo zijn dat Philips Pensioenfonds over de vervroegd terugontvangen gelden een hogere rente kan realiseren indien zij die gelden voor een langere tijd op de kapitaalmarkt uitzet maar van een financier die een lening voor een bepaalde periode heeft verstrekt kan bezwaarlijk worden verlangd dat hij ten voordele van een wederpartij die verkiest om vervroegd af te lossen gedwongen zou worden om de vervroegd afgeloste gelden voor een langere dan de afgesproken periode opnieuw uit te zetten. Het hof ziet dan ook niet in waarom het onredelijk bezwarend zou moeten worden geacht om ten gunste van degene die vervroegd aflost het voordeel van de vervroegd beschikbaar gekomen gelden te bepalen op de in de resterende tijd van de lening over die gelden te realiseren rente. Daaraan doet niet af dat Philips Pensioenfonds met het vervroegd afgeloste bedrag een hogere rente kan realiseren als zij dat bedrag opnieuw voor een langere tijd dan de resterende contractduur uitzet. Die meerdere inkomsten zijn in dat geval niet toe te schrijven aan de vervroegde aflossing maar aan de keuze van Philips Pensioenfonds om die gelden voor een langere duur dan de resterende contractsduur uit te zetten. Tegenover de hogere opbrengsten daarvan staat dat Philips Pensioenfonds in dat geval ook voor een langere duur dan de oorspronkelijke contractsduur financieringsrisico’s loopt.
4.3.3.Nu het hof de toepasselijke en door Philips Pensioenfonds toegepaste boeterente niet onredelijk acht en het hof van het boetebeding heeft geoordeeld dat dit moet worden uitgelegd als hiervoor nader omschreven en van onduidelijkheid van het beding geen sprake is, dient grief V eveneens te worden verworpen voor zover [appellant] daarin een beroep op matiging van de voor de vervroegde aflossingen in rekening gebrachte vergoedingen doet. Naar het oordeel van het hof heeft [appellant] onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld die tot de conclusie kunnen leiden dat deze boeterentes/ vergoedingen in de gegeven omstandigheden tot onaanvaardbare gevolgen zouden leiden.
4.4.1.In grief VI verwijt [appellant] de rechtbank dat zij de boetebepaling niet onredelijk bezwarend heeft geacht omdat deze in strijd met artikel 5 van de richtlijn betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten (EG-richtlijn 93/13 van 5 april 1993, PbEG L95/29) niet duidelijk en/of begrijpelijk is opgesteld, welke onduidelijkheid en/of onbegrijpelijkheid voor rekening van Philips Pensioenfonds dient te komen. [appellant] stelt verder dat de desbetreffende bepaling een standaardbepaling is die door Philips Pensioenfonds is gehanteerd en over de inhoud waarvan bij de totstandkoming van de overeenkomst tussen partijen niet is onderhandeld. Volgens [appellant] behelst de bepaling een oneerlijk beding in de zin art. 3 van de richtlijn oneerlijke bedingen en dient dit beding op de voet van art. 6:233 onder a BW te worden vernietigd.
4.4.2.Uit hetgeen in de rechtsoverwegingen 4.2.1 t/m 4.2.10 is overwogen, vloeit voort dat ook grief VI faalt. Nu het hof heeft geoordeeld dat het boetebeding, gelezen in de context van de overeenkomst in haar geheel en gelet op de aard van de overeenkomst en de strekking van de bepaling, niet als onduidelijk of onbegrijpelijk is aan te merken, is toepassing van art. 5 van de richtlijn betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten, respectievelijk art. 6:238 lid 2 reeds daarom niet aan de orde. Overigens zou, ook indien voormelde richtlijn op [appellant] niet van toepassing zou zijn, dit er nog niet aan in de weg staan dat in het geval van twijfel over de uitleg van een door Philips Pensioenfonds opgestelde algemene voorwaarde dit tot een uitleg ten voordele van [appellant] zou moeten leiden (vgl. HR 18 oktober 2002, NJ 2003, nr. 258).
4.4.3.Ook van onredelijk bezwarendheid van het beding op grond van de inhoud daarvan is, zoals reeds overwogen in r.o. 4.3.2, naar het oordeel van het hof geen sprake. Het beding behelst een bepaling van de vergoeding die [appellant] bij een voortijdige aflossing van de lening aan Philips Pensioenfonds verschuldigd is. De in het beding vastgestelde vergoeding behelst geen ongebruikelijke wijze van schadevergoeding en geen van het geldende recht afwijkende bepaling. Van enige verstoring van het evenwicht tussen de uit de overeenkomsten voortvloeiende rechten en verplichtingen van de partijen ten nadele van [appellant] (in welk geval volgens art. 3 lid 1 van de richtlijn oneerlijke bedingen een beding geacht moet worden onredelijk bezwarend te zijn) door het beding op grond van de inhoud daarvan is geen sprake. Het enkele feit dat het beding een beding is dat door Philips Pensioenfonds in haar overeenkomsten van hypothecaire geldleningen pleegt te worden opgenomen, leidt niet tot een ander oordeel. Dit geldt temeer nu het gaat om een beding dat in de hypotheekaktes niet als algemene voorwaarde is gekenschetst maar daarin expliciet is opgenomen en daarmee uitdrukkelijk onder de aandacht van [appellant] is gebracht.
4.4.4.De stelling van Philips Pensioenfonds dat [appellant] handelde in de uitoefening van zijn beroep/bedrijf en niet als consument is daarmee verder niet relevant en kan onbesproken blijven.
4.5.1.Grief VII heeft naast de andere grieven geen zelfstandige betekenis en kan evenmin doel treffen.
4.5.2.Door [appellant] is nog uitdrukkelijk bewijs aangeboden van de ‘historische ontwikkeling van de uitleg van de bepaling terzake vervroegde aflossing zoals Philips Pensioenfonds deze in haar hypotheekaktes heeft opgenomen’. Nu [appellant] met betrekking tot een in de tijd plaatsgevonden verschillende uitleg geen concrete feiten heeft gesteld, gaat het hof aan dit bewijsaanbod als te vaag voorbij. [appellant] heeft ten aanzien van zijn bewijsaanbod gesteld ‘dat met name de heer [heer] kan verklaren dat de door Philips Pensioenfonds thans in haar hypotheekaktes gehanteerde boetebepaling in het huidige tijdsgewricht wordt uitgelegd zoals [appellant] dat doet’. Het hof acht in die toevoeging evenmin een voldoende concretisering gelegen van het door [appellant] gedane bewijsaanbod. De toevoeging ‘vóór de eeuwwisseling was dat anders, echter in hypotheekland heeft zich rond het jaar 2000 een kentering voorgedaan’ maakt het bewijsaanbod nog onbegrijpelijker nu [appellant] omtrent enige kentering van opvattingen in de procedure niets heeft gesteld en hij daarentegen voor wat betreft de Rijnlandse, onder verwijzing naar de verklaring van [getuige] (prod. 28 pleidooi hoger beroep) juist heeft aangevoerd dat het vanaf 2001 in de Algemene Voorwaarden opgenomen zijn van een bepaling ten aanzien van de vergoeding bij vervroegde aflossing niet tot enige wijziging van de berekeningsmethodiek voor de vergoeding heeft geleid.
Voor zover [appellant] in algemene bewoordingen nog bewijs van zijn stellingen heeft aangeboden, gaat het hof daaraan als niet terzake dienende voorbij nu door [appellant] geen feiten en omstandigheden zijn gesteld die, indien bewezen, tot een ander dan het hiervoor gegeven oordeel kunnen leiden.
4.6. Het voorgaande betekent dat het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. [appellant] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten van het hoger beroep worden verwezen. Gezien de vordering van Philips Pensioenfonds daartoe zal het hof ten aanzien van de proceskostenveroordeling bepalen dat [appellant] die kosten binnen veertien dagen na het wijzen van dit arrest dient te voldoen en dit arrest uitvoerbaar bij voorraad verklaren.
5. De uitspraak
Het hof:
bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;
veroordeelt [appellant] in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten aan de zijde van Philips Pensioenfonds tot op heden worden begroot op € 4.713,= aan verschotten en op € 11.685,=;
bepaalt dat aan deze veroordeling in de proceskosten zal dienen te worden voldaan binnen veertien dagen na het wijzen van dit arrest;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.A.M. van Schaik-Veltman, H.A.G. Fikkers en J.P. Broekhuizen en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 11 december 2012.