Uitspraak
GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
Sector civiel recht
zaaknummer HD 103.003.459/01
arrest van 18 december 2012
in de zaak van
Achmea Schadeverzekeringen N.V., h.o.d.n. Interpolis,
gevestigd te [vestigingsplaats] en kantoorhoudend te [kantoorplaats],
appellante,
advocaat: mr. B.M. Stroetinga,
tegen:
[X.],
wonende te [woonplaats] (Duitsland),
geïntimeerde,
advocaat: mr. R.F. Cohen,
als vervolg op de door het hof gewezen tussenarresten van 15 januari 2008 en 19 mei 2009 (in incident) in het hoger beroep van het door de rechtbank Breda, onder nummer 130117 HA ZA 04-383, gewezen vonnissen van 15 december 2004 en van 5 april 2006.
10. Het tussenarrest van 19 mei 2009
Bij genoemd arrest heeft het hof het verzoek van Interpolis tot het gelasten van een rogatoire commissie toegewezen. De zaak is voorts verwezen naar de rolzitting van 8 september 2009 voor het nemen van een akte door Interpolis om een door een beëdigde vertaler in Nederland of Rusland voor overeenstemmend verklaarde vertaling van alle processtukken over te leggen alsmede de processtukken zelf. Aan de griffier van het hof is opgedragen de door Interpolis over te leggen stukken, vergezeld van de vertaling, te zenden naar onze Minister van Buitenlandse Zaken met het verzoek voor verdere doorgeleiding zorg te dragen. Ten slotte is iedere verdere beslissing aangehouden.
11. Het verdere verloop van de procedure
In het tussenarrest van 19 mei 2009 is het verdere verloop van de procedure sinds het tussenarrest van 15 januari 2008 verkort opgenomen tot aan fourneren op de rolzitting van 24 maart 2009.
Het hof zal alsnog het verdere verloop van de procedure vanaf het eerste tussenarrest van 15 januari 2008 weergeven.
Op de zittingen van 25 april 2008, 16 mei 2008, 23 mei 2008, 20 juni, 3 oktober 2008 en 5 december 2008 heeft Interpolis respectievelijk drie, vier, drie, vier, vier en twee getuigen doen horen ( in totaal twintig) .
Op de zittingen van 5 december 2008, 4 juni 2009 en 16 juli 2009 heeft [geïntimeerde] respectievelijk twee, drie (onder wie [geïntimeerde] zelf) en één getuige doen horen (in totaal zes).
Op de zittingen van 9 oktober 2009 en 4 februari 2010 heeft Interpolis nog twee, respectievelijk één getuige doen horen (in totaal drie).
Op die laatste zitting zijn voorts zowel de enquête als de contra-enquête gesloten.
Van elk van deze zittingen is proces-verbaal opgemaakt.
Tussentijds is op 19 mei 2009 tussenarrest (in het incident) gewezen naar aanleiding van het verzoek van Interpolis van 17 februari 2009. Voor de inhoud hiervan verwijst het hof naar het voorgaande onder 10.
Op 24 juni 2009 heeft Interpolis verzocht om met de vertaling van slechts een aantal stukken (in plaats van het hele procesdossier) te mogen volstaan. Dit verzoek is door het hof toegewezen bij brief van 12 november 2009.
Op 19 januari 2010 heeft Interpolis een akte na tussenarrest genomen.
Ná alle gehouden getuigenverhoren heeft Interpolis een memorie appellant na enquête tevens akte naamswijziging genomen. Nadat vervolgens [geïntimeerde] een antwoord-memorie geïntimeerde na enquête heeft genomen, hebben partijen de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
Ten aanzien van de memorie van grieven, zoals door het hof aangetroffen in de ten behoeve van dit arrest overgelegde dossiers, heeft het hof het volgende geconstateerd.
De volgorde van de grieven is in de memorie van grieven in het dossier van appellant niet gelijk aan de volgorde van de grieven in het dossier van geïntimeerde. Zo komt bijvoorbeeld grief 1 (dossier appellant) overeen met grief 2 (dossier geïntimeerde) en grief 3 (dossier appellant) met grief 6 (dossier geïntimeerde) etc.
Opgemerkt wordt voorts dat in de nummering van de grieven in het dossier van appellant de vijfde grief 'grief 6' en de zesde grief 'grief 7' wordt genoemd. Alleen de vierde grief wordt in beide dossier 'grief 4' genoemd.
Een en ander vormt in die zin geen probleem, dat het hof heeft vastgesteld dat de verschillende grieven qua inhoud overeen komen.
Het hof gaat uit van de nummering van de grieven zoals ook in het tussenarrest van 15 januari 2008 is gehanteerd. Dit komt overeen met de volgorde van de grieven zoals in het ten behoeve van dit arrest gefourneerde dossier van geïntimeerde.
12.De verdere beoordeling
12.1.Het hof heeft ervan kennis genomen dat per 10 februari 2011 NV Interpolis Schade gefuseerd is met Achmea Schadeverzekeringen N.V., dat de juridische naam van de nieuwe organisatie Achmea Schadeverzekeringen N.V. is en dat zij als handelsnaam Interpolis hanteert.
12.2.Bij het tussenarrest van 15 januari 2008, onder 4.4.3., heeft het hof onder meer overwogen dat te dezen op Interpolis, die zich ten aanzien van de brandstichting op (door [geïntimeerde] betwiste) merkelijke schuld van [geïntimeerde] beroept, de bewijslast hiervan rust.
In dat kader is reeds vastgesteld dat sprake is geweest van opzettelijke brandstichting in het pand van [geïntimeerde].
Voorts heeft het hof gewezen op een aantal omstandigheden, als vermeld in het tussenvonnis van de rechtbank Breda van 15 december 2004 (rechtsoverwegingen 3.16 en 3.17), die wijzen op een mogelijke betrokkenheid van [geïntimeerde] bij de brand.
Het hof heeft op grond van de omstandigheid dat de reservesleutel na de brand is aangetroffen op de plaats waar deze gewoonlijk hing, voldoende aannemelijk geacht dat deze niet voor de brandstichting is gebruikt. Omdat voorts aan het pand geen sporen van braak of verbreking zijn aangetroffen en de toegangsdeur van het pand op slot was toen de brandweer arriveerde, concludeerde het hof dat de brand moet zijn gesticht door hetzij [geïntimeerde] hetzij een van de andere sleutelhouders.
Diverse andere personen beschikten in de relevante periode over een sleutel van het pand aan de [perceel] te [plaatsnaam A.], waarin [geïntimeerde] zijn horecagelegenheid exploiteerde.
Van hen zijn mevrouw [getuige 1.] en mevrouw [getuige 2.] op de zitting van 16 februari 2005 door de rechtbank als getuige gehoord. Op grond van de inhoud van hun verklaringen stelt het hof vast dat hun sleutels niet voor de brandstichting zijn gebruikt. Zij hebben ook verklaard de brand niet hebben gesticht.
De echtgenote van [geïntimeerde], mevrouw [echtgenote van geintimeerde], is door de rechtbank als getuige gehoord op de zitting van 15 april 2005. Zij heeft verklaard dat zij en haar broer [zwager van geintimeerde] op het moment van de brand in België bij kennissen waren en dat zij ieder hun sleutel van het pand bij zich hadden.
Omdat o.m. uit de getuigenverklaring van mevrouw [manager Transport en kelderbeheer van Interbrew] (manager Transport en kelderbeheer van Interbrew- de bierleverancier van het in het pand gevestigde café van [geïntimeerde]-, door de rechtbank als getuige gehoord op de zitting van 23 juni 2005) is gebleken dat Interbrew ten tijde van de brand in het bezit was van een sleutel van het pand, die toegankelijk was voor tien chauffeurs, twee zogenaamde vullers en twee planners, heeft het hof Interpolis toegelaten tot nadere bewijslevering. De ten behoeve van het rapport van [rapporteur] afgelegde verklaringen van sleutelhouders achtte het hof voor het bewijs vooralsnog van onvoldoende doorslaggevend belang. Voorts heeft het hof er op gewezen dat de heer [zwager van geintimeerde], zwager van [geïntimeerde], nog niet als getuige gehoord was.
Interpolis is toegelaten nader bewijs te leveren van haar stelling dat geen van de andere genoemde sleutelhouders de brand heeft gesticht.
12.3.Van de medewerkers van Interbrew zijn als getuigen gehoord:
- op de zitting van 25 april 2008 : de heer [chauffeur/vuller] (chauffeur/vuller), de heer [chauffeur 1.] (chauffeur) en de heer [chauffeur 2.] (chauffeur);
- op de zitting van 16 mei 2008 : de heer [chauffeur/planner] (chauffeur/planner), de heer [chauffeur 3.] (chauffeur), de heer [chauffeur 4.] (chauffeur) en de heer [vuller] (vuller);
- op de zitting van 15 januari 2008 : de heer [chauffeur 5.] (chauffeur), de heer [chauffeur 6.] (chauffeur) en de heer [chauffeur 7.] (chauffeur);
op de zitting van 20 juni 2008: de heer [chauffeur 8.] (chauffeur), de heer [chauffeur 9.] (chauffeur), de heer [planner] (planner) en de heer [chauffeur 10.] (chauffeur);
-op de zitting van 3 oktober 2008 : de heer [chauffeur 11.] (chauffeur), de heer [chauffeur 12.] (chauffeur), de heer [chauffeur 13.] (chauffeur) en de heer [chauffeur 14.] (chauffeur);
- op de zitting van 5 december 2008: de heer [chauffeur 15.] (chauffeur) en de heer [chauffeur 16.] (chauffeur)
Deze getuigen hebben allemaal, m.u.v. [chauffeur/vuller], [chauffeur 15.] en [chauffeur 16.], ieder voor zich, onder meer verklaard
(1) geen brand te hebben gesticht in café ’t Geveltje
én
(2) de sleutel van ’t Geveltje nooit te hebben gekopieerd of uitgeleend.
Voor zover de getuigen [chauffeur/vuller], [chauffeur 15.] en [chauffeur 16.] niet én het vermelde onder (1) én het vermelde onder (2) hebben verklaard, geldt ten aanzien van hun getuigenverklaringen het volgende.
De getuige [chauffeur/vuller] heeft verklaard in januari 2003 niet in [plaatsnaam A.] te zijn geweest en geen brand te hebben gesticht in café ’t Gevelke.
De getuige [chauffeur 15.] heeft verklaard nooit bij ‘het Gevelke’ in [plaatsnaam A.] te zijn geweest en geen kopie te hebben gemaakt van de sleutel en deze ook niet uitgeleend te hebben.
De getuige [chauffeur 16.] heeft verklaard dat hij (destijds) meestal in Noord-Holland werkte en bij uitzondering in Limburg, en dan in [plaatsnaam B.], dat hij geen sleutel van de sleutelkast heeft gehad, dat hij in één specifiek geval op verzoek van een vuller in de sleutelkast is geweest en dat hij de sleutel van het Gevelke nooit heeft uitgeleend of heeft laten kopiëren.
Een groot aantal van de getuigen heeft verklaard nooit, dan wel niet op 6 januari 2003 dan wel niet in januari 2003 in ’t Gevelke dan wel [plaatsnaam A.] te zijn geweest.
In het tussenarrest van 15 januari 2008 is op basis van de getuigenverklaring van mevrouw [getuige 3.] uitgegaan van tien chauffeurs, twee vullers en twee planners. Voor zover uit getuigenverklaringen naar voren is gekomen dat daarnaast nog andere medewerkers van Interbrew mogelijk in de relevante periode toegang hebben gehad tot de sleutel van het pand, zijn ook deze personen als getuige gehoord. In het bijzonder geldt dit voor chauffeurs die als uitzendkracht vanuit het bedrijf [bedrijf] voor Interbrew hebben gewerkt. Dit betreft de hiervoor opgesomde getuigen [chauffeur 12.], [chauffeur 14.],[chauffeur 13.] en [chauffeur 16.].
Naar het oordeel van het hof zijn alle medewerkers van Interbrew die destijds toegang hadden tot de sleutel van het pand van [geïntimeerde] genoegzaam gehoord en kan ten aanzien van hen, gelet op de inhoud van hun verklaringen in voldoende mate worden uitgesloten dat zij de brand hebben gesticht.
De stelling van [geïntimeerde] dat wel 200 à 300 mensen toegang tot de sleutel zouden kunnen hebben, doet aan bovenstaande niet af. Deze stelling is geenszins onderbouwd. Zo is bijvoorbeeld in het geheel niet concreet aangegeven wie naast de gehoorde getuigen nog meer toegang tot de sleutel zou(den) hebben gehad. Bovendien komt het genoemde aantal het hof volstrekt willekeurig voor.
12.4.De heer [zwager van geintimeerde], de zwager van [geïntimeerde], is via een rogatoire commissie in Rusland gehoord, maar heeft zich op zijn verschoningsrecht beroepen, hetgeen door de Russische rechter is aanvaard.
Op de zitting van de rechtbank Breda van 15 april 2005 is de heer [getuige 4.] als getuige gehoord. Hij heeft verklaard voor Interpolis met het toedrachtsonderzoek in de onderhavige zaak te zijn belast. In verband daarmee heeft hij onder meer de handgeschreven verklaring van [zwager van geintimeerde] opgesteld, waarvan een afschrift van de handgeschreven versie en een uitgetypte versie als bijlage bij het proces-verbaal van de zitting van 15 april 2005 zijn gevoegd. Hij heeft verklaard dat de zuster van [zwager van geintimeerde], echtgenote van [geïntimeerde], ten behoeve van de totstandkoming van die verklaring heeft getolkt. Voorts heeft hij verklaard dat de verklaring van [zwager van geintimeerde] weergeeft wat hij hem heeft verteld, dat hij niets toegevoegd of weggelaten heeft wat van belang zou kunnen zijn en dat [zwager van geintimeerde] zijn verklaring heeft ondertekend. Later heeft hij gelijkluidende uitgetypte versies opgesteld.
Blijkens het proces-verbaal van de zitting van 15 april 2005 heeft [getuige 4.], op verzoek van de enquêterechter, de handgeschreven verklaring van [zwager van geintimeerde] aan de zuster van [zwager van geintimeerde] getoond en heeft deze in de Duitse taal bevestigd dat dit de door haar broer ondertekende verklaring is.
Bij gebrek aan een onder ede afgelegde verklaring van [zwager van geintimeerde] zal het hof meerbedoelde verklaring laten meewegen voor het bewijs als door Interpolis te leveren.
De (uitgetypte) verklaring van [zwager van geintimeerde] houdt onder meer het volgende in:
“(…) Bij mijn aankomst kreeg ik ook een sleutel van het café. Ik heb deze sleutel altijd zelf gebruikt en ook altijd bij me gehad en nooit aan iemand uitgeleend omdat ik verder niemand ken. Op die 6e januari 2003 ben ik samen met mijn zus omstreeks 13.30(0 correctie hof) à 13.50 uur vertrokken. Voor die tijd heb ik niets gedaan wat brandgevaarlijk is. (…) Verder ga ik ermee akkoord dat mijn zus deze verklaring in het Russisch vertaalde. (…) Aldus naar waarheid en in volledige vrijheid afgelegd te [plaatsnaam C.] (B) op 5 juni 2003. (…).”
Als getuige heeft [geïntimeerde] verklaard dat hij geen reden had om te denken dat wat zijn zwager verklaard heeft niet waar is en dat hij geen reden had te veronderstellen dat zijn zwager de brand heeft gesticht dan wel daarbij betrokken is geweest..
12.5.Op grond van al het bovenstaande acht het hof Interpolis geslaagd in het door haar te leveren bewijs dat geen van de andere (in het tussenarrest van 15 januari 2008 genoemde en overige) sleutelhouders de brand heeft gesticht. Op grond van de thans voorhanden getuigenverklaringen in onderling verband en in onderlinge samenhang bezien volgt dat redelijkerwijs valt uit te sluiten dat anderen (dan [geïntimeerde]), die de beschikking konden hebben over de sleutel van het pand, betrokkenheid hebben gehad bij de brandstichting.
12.6.Zoals ook reeds in het tussenarrest van 15 januari 2008 is overwogen ( onder 4.5.5.) betekent het slagen van Interpolis in het haar opgedragen bewijs nog niet zonder meer dat bewezen is dat sprake is van merkelijke schuld bij [geïntimeerde]. Dit hangt immers af van alle omstandigheden van het geval, waaronder -in verband met een mogelijk motief voor de brandstichting- ook de financiële situatie van [geïntimeerde] destijds. Interpolis heeft zich in deze procedure er op beroepen dat [geïntimeerde] ten tijde van de brand in financiële moeilijkheden verkeerde. Ter onderbouwing van deze stelling heeft zij onder meer aangevoerd dat de zaken niet zo goed liepen, dat de Rabobank de geldlening had opgezegd en dat [geïntimeerde] tevergeefs geprobeerd had zijn pand en de onderneming te verkopen.
In het tussenarrest van 15 januari 2008 heeft het hof aangegeven dat, in het kader van het ontkrachten van het -eventueel- door Interpolis geleverde bewijs van merkelijke schuld bij [geïntimeerde], [geïntimeerde], door het horen van getuigen of anderszins zou kunnen aantonen dat hij ten tijde van de brand geen financiële problemen (meer) had.
12.6.1.In dit kader heeft [geïntimeerde] zes getuigen doen horen, onder wie zichzelf. Bij gebrek aan herinnering over een en ander is de verklaring van de getuige [getuige 5.] voor onderhavige kwestie niet relevant.
[geïntimeerde] heeft als getuige verklaard dat hij zijn café eigenlijk niet wilde kopen, maar dat er wel twee belangstellenden waren geweest. Voorts heeft hij verklaard:
“. (…) Ik wist van twee oud werknemers, [oud werknemer A.] en [oud werknemer B.], dat zij geïnteresseerd waren in het café. Ik heb hen toen benaderd. Zij konden zich alleen het bedrijf permitteren niet het pand. Dat was voor mij geen bezwaar. Op de dag dat [oud werknemer A.]het contract zou tekenen is de brand uitgebroken. (…) Ik had een schuld aan de Rabobank in januari 2003 van circa € 200.000 waarvan circa € 156.000 hypotheekschuld. Verder had ik een schuld van € 60.000 aan [Y.]. Hij had me dat geld geleend om het café te kunnen aankopen. En ter zake de speelautomaten had ik een lening van € 25.000. (…) Het klopt dat ik alles wilde herfinancieren middels een nieuwe hypotheek van € 310.000,--. Na aflossing van al mijn schulden zou ik circa € 200.000 over houden.(…) De rekensom is als volgt: € 310.000 hypotheek, € 140.000 verkoop goodwill maakt € 450.000. Schuld Rabobank € 200.000, lening [Y.] € 60.000, maakt € 260.000. De lening ter zake de speelautomaten zou worden overgenomen door [oud werknemer A.] (…)”
De getuige [oud werknemer A.] heeft onder meer verklaard;
“(…) De heer [geïntimeerde] is een paar jaar mijn baas geweest. (…) Het Gevelke liep niet meer zo goed als vroeger en dat was volgens mij de reden dat [geïntimeerde] het café wilde verkopen dan wel verhuren. (…) Met [geïntimeerde] heb ik afgesproken dat ik zou proberen om het Gevelke over te nemen. (…) Ik ben begonnen met een bedrijfsplan, heb contact gehad met Interbrew voor een geldlening. Voorts heb ik contact gehad met [automaten] automaten voor een garantstelling van 60.000 euro en dat zou op 6 januari 2003 ’s avonds beklonken worden. Dat was te laat omdat die middag het Gevelke in vlammen opging. (…) Ik was (…) nog niet bij de bank geweest. (…) Het pand zou ik niet kopen maar huren. (…) Ik had alles met [geïntimeerde] besproken maar er was nog geen contract. Daarvoor moest de SNS bank het geld nog lenen. (…) Ik wist dat het niet zo goed ging met het Gevelke. De omzet was drastisch gedaald en de wijze van exploitatie door [geïntimeerde] was niet de mijne (…) Ik zou geen schulden van [geïntimeerde] betreffende het café overnemen (…)
De getuige [oud werknemer B.] heeft verklaard:
“(…) Op een gegeven moment benaderde [geïntimeerde] ons met de vraag of we interesse hadden in overname van het café. We hadden wel twijfels. Het Gevelke liep namelijk minder goed. Maar we hebben toch besloten om het te doen. (…) Ik had zelf geen financiële middelen en [oud werknemer A.] ook niet. We moesten alles lenen. (…) Of er echt afspraken met [geïntimeerde] zijn gemaakt weet ik niet (…). Er is wel over een huurprijs gesproken met [geïntimeerde] maar deze was nog niet concreet. Er zijn volgens mij ook geen afspraken gemaakt over een prijs voor goodwill en inventaris. (…) Op 6 januari 2003 waren er nog geen concrete afspraken. (…) [geïntimeerde] benaderde ons 4 à 5 maanden voor de brand.”
De getuige [getuige 6.] heeft verklaard dat hij destijds voor Interbrew de accountmanager van [geïntimeerde] was, dat het café volgens hem in 2003 wel redelijk draaide, dat hij de reden dat [geïntimeerde] bezig was zijn café te verkopen niet wist en dat hij evenmin wist of er betalingsachterstanden waren. In zijn herinnering waren er geen grote financiële problemen bij [geïntimeerde] ten opzichte van de brouwerij.
Ook de getuige [getuige 7.], in 2003 werkzaam bij Interbrew als vestigingsmanager, heeft verklaard dat de situatie van [geïntimeerde], voor zover deze Interbrew betrof, normaal was en dat er geen overstanden waren. De facturen werden normaal betaald op twee weken.
Van de zijde van Interpolis zijn in contra-enquête drie getuigen gehoord.
De getuige [getuige 8.], toedrachtsonderzoeker, heeft verklaard dat hij van Interpolis een verzoek had gekregen om de financiële situatie van [geïntimeerde] na te gaan en dat hij in dat kader contact heeft gehad met de heer [directeur van Continu Assurantie], werkzaam bij Continu Assurantie. Zijn verklaring houdt voorts onder meer in:
“Ik heb hem verteld dat ik namens Interpolis een onderzoek deed naar de verklaring van [geïntimeerde] dat via de heer [directeur van Continu Assurantie] een hypotheekaanvraag bij SNS Bank was gedaan. [directeur van Continu Assurantie] vertelde mij dat zijn collega [getuige 10.] een goede kennis van [geïntimeerde] was via darten. [geïntimeerde] had aan [getuige 10.] gevraagd of hij een hypotheek voor [geïntimeerde] kon regelen. (…) [directeur van Continu Assurantie] heeft toen te kennen gegeven dat het lastig zou zijn om een hypotheek te krijgen. [geïntimeerde] diende 3 volledige jaarrekeningen over te leggen. Zonder deze 3 jaarrekeningen was een hypotheek niet mogelijk. (…) [geïntimeerde] zou de stukken in orde maken. Daarna heeft [directeur van Continu Assurantie] nooit meer iets gehoord van [geïntimeerde]. [directeur van Continu Assurantie] vertelde dat hij nooit een offerte had gevraagd bij welke bank dan ook. (…) De heer [getuige 10.] had na het gesprek met [geïntimeerde] nog contacten gehad met [geïntimeerde] maar nooit meer met hem over een hypotheek gesproken.”.
De getuige [getuige 9.], toedrachtsonderzoeker, heeft de verklaring van de getuige [getuige 8.] grotendeels bevestigd.
De getuige [getuige 10.], makelaar, heeft verklaard:
“(…) In 2002 of 2003 benaderde de heer [geïntimeerde] mij om eens langs te komen om te spreken over een eventuele herfinanciering van zijn pand. (…) Naar aanleiding hiervan maakte ik een afspraak met hem om samen met de heer [directeur van Continu Assurantie], directeur van Continue Assurantiën, hem te bezoeken. (…) We hebben de heer [geïntimeerde] gevraagd om jaarstukken aan te leveren om een goed inzicht te krijgen in zijn financiële situatie. (…) De heer [geïntimeerde] had deze jaarstukken op dat moment niet bij de hand. (…) Volgens mij is er geen offerte voor de hypotheek aangevraagd (…). Hierna hebben we niets meer vernomen van de heer [geïntimeerde], tot dat wij enige tijd later – ik weet niet precies meer hoeveel later maar ik schat een paar maanden- vernamen dat het café van de heer [geïntimeerde] volledig was afgebrand. (…) Ik heb geen provisie ontvangen voor het aanbrengen van de heer [geïntimeerde]. Provisie ontvang ik pas als er een hypotheek is afgesloten. (…) Ik had de indruk dat het café van de heer [geïntimeerde] vrij goed liep. (…)”.
12.6.2.Het hof acht [geïntimeerde] op grond van de ten aanzien van zijn financiële omstandigheden gehouden getuigenverhoren er niet in geslaagd in voldoende mate te ontzenuwen dat hij ten tijde van de brand in financiële problemen verkeerde. Weliswaar heeft de getuige [getuige 10.] verklaard dat hij de indruk had dat het café van [geïntimeerde] vrij goed liep, maar de potentiële overnemers van de exploitatie, de getuigen [oud werknemer A.] en [oud werknemer B.] die beiden voor [geïntimeerde] gewerkt hadden, hebben verklaard dat het minder goed liep dan voorheen.
Uit de getuigenverklaringen komt voorts naar voren dat de rechtbank in de vonnissen van 15 december 2004 en 5 april 2006 ten onrechte er van is uitgegaan dat [geïntimeerde] een nieuwe financier had gevonden en de exploitatie van het café per 1 februari 2003 zou zijn overgedragen voor € 140.000,00. De getuigen [oud werknemer A.] en [oud werknemer B.] hebben verklaard dat er met betrekking tot de overname van de exploitatie nog geen contract opgemaakt was. Van verkoop van het pand aan hen zou al helemaal geen sprake zijn. Schulden van [geïntimeerde] zou [oud werknemer A.] niet overnemen. Van een nieuwe door de SNS bank verstrekte hypotheek was, blijkens de verklaringen van de getuigen [getuige 8.] en [getuige 10.], evenmin sprake. De zesde grief slaagt op dit punt.
Met inachtneming van de opzegging van de geldlening door de Rabobank is, gelet op een en ander, in voldoende mate vast komen te staan dat [geïntimeerde] in financiële moeilijkheden verkeerde. De door hem in zijn getuigenverklaring voorgespiegelde rekensom, komt niet overeen met de werkelijke situatie.
12.7.Resumerend komt het hof tot vaststelling van de volgende omstandigheden.
[geïntimeerde] was direct voorafgaand aan de brand de laatst aanwezige in zijn pand en heeft het pand bij vertrek afgesloten. De brand in het pand van [geïntimeerde] is opzettelijk gesticht. Omdat geen relevante sporen van braak zijn aangetroffen, de reservesleutel na de brand nog steeds in het pand op de gebruikelijke plaats was en de toegangsdeur van het pand op slot was toen de brandweer arriveerde, staat vast dat de brand door een sleutelhouder is gesticht. Hiervoor is vastgesteld dat redelijkerwijs valt uit te sluiten dat andere sleutelhouders (dan [geïntimeerde]) betrokkenheid hebben gehad bij de brandstichting.
[geïntimeerde] is er niet in geslaagd te ontzenuwen dat hij ten tijde van de brand in financiële moeilijkheden verkeerde. Zijn verklaring hierover in de procedure in eerste aanleg is onjuist gebleken.
Op grond van deze omstandigheden, in onderlinge samenhang bezien, is het hof van oordeel dat sprake is van merkelijke schuld van [geïntimeerde].
Grief 1 slaagt dus alsnog.
12.8. Gelet op dit oordeel van het hof heeft Interpolis geen belang meer bij nadere behandeling van (grief 3 - inzake de omkering van de bewijslast - en) grief 5.
12.9.Bij tussenarrest van 15 januari 2008 is beslist dat de grieven 2, 3 en 4, die zijn gericht tegen het tussenvonnis van 15 december 2004, falen.
Het gedeeltelijk slagen van grief 6 en het slagen van grief 1 brengen mee dat het in conventie gewezen vonnis van de rechtbank van 15 december 2004 gedeeltelijk en het vonnis van 5 april 2006 in conventie geheel zal worden vernietigd. Het hof zal, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van [geïntimeerde] in conventie alsnog afwijzen.
Het falen van grief 2 brengt mee dat de vonnissen van de rechtbank van 15 december 2004 en van 5 april 2006 in reconventie zullen worden bekrachtigd.
Als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij dient [geïntimeerde] te worden veroordeeld in de kosten van het geding in conventie en in de kosten van het hoger beroep, daaronder begrepen de vertaalkosten van het hoger beroep voor het houden van de rogatoire commissie.
13. De uitspraak
Het hof:
vernietigt het vonnis van de rechtbank van 15 december 2004, waarvan beroep, voor zover daarin is beslist (r.o. 3.17) dat niet vaststaat dat [geïntimeerde] ten tijde van de brand nog in financiële problemen zat en bekrachtigt dit in conventie en in reconventie gewezen vonnis voor het overige;
vernietigt het vonnis van de rechtbank Breda van 5 april 2006, waarvan beroep, voor zover gewezen in conventie;
in zoverre opnieuw rechtdoende:
wijst de vorderingen in conventie van [geïntimeerde] af;
veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van de procedure in conventie van eerste aanleg en in hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van Interpolis worden begroot [op € 241,-- (aan griffierecht), € 460,-- (aan getuigentaxe), derhalve] op € 701,-- in totaal aan verschotten en op € 2.260,-- aan salaris advocaat in eerste aanleg en [op € 84,87 (exploot dagvaarding in hoger beroep), € 296,-- griffierecht, € 1.430,-- (aan getuigentaxe) en 2.654,91, incl BTW, (kosten vertalen), derhalve] op € 4.465,78 in totaal aan verschotten en op € 2.682,-- aan salaris advocaat voor het hoger beroep;
verklaart deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Breda van 5 april 2006, voor zover gewezen in reconventie;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. A.P. Zweers-van Vollenhoven, T.L.J. Bod en J.H.C. Schouten en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 18 december 2012.