Uitspraak
GERECHTSHOF ‘s-HERTOGENBOSCH
Sector civiel recht
zaaknummer HD 200.060.891/01
arrest van 18 december 2012
in de zaak van
[Aluminium] Aluminium BV,
gevestigd te [vestigingsplaats],
appellante in principaal appel,
geïntimeerde in incidenteel appel,
advocaat: mr. B.M. Stroetinga,
tegen:
1. Glaverbel [vestigingsnaam] BV, in liquidatie,
voorheen gevestigd te [vestigingsplaats],
geïntimeerde in principaal appel,
appellante in incidenteel appel,
advocaat: mr. drs. B.T.M. van der Wiel,
2. [Geintimeerde sub 2.],
gevestigd te [vestigingsplaats], kantoorhoudend te [kantoorplaats],
geïntimeerde in principaal appel,
appellante in incidenteel appel,
advocaat: mr. drs. B.M.T. van der Wiel,
op het bij exploot van dagvaarding van 17 maart 2010 ingeleide hoger beroep van de door de rechtbank Breda gewezen vonnissen van 20 augustus 2008, 15 juli 2009 en 23 december 2009 tussen principaal appellante - [appellante] - als gedaagde in conventie en eiseres in reconventie en principaal geïntimeerden - samen te noemen Glaverbel - als eiseressen in conventie en verweersters in reconventie.
1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 168000/HA ZA 06-2039)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen.
2. Het geding in hoger beroep
2.1. Bij memorie van grieven heeft [appellante] acht grieven aangevoerd, bewijs aangeboden en geconcludeerd tot vernietiging van de vonnissen waarvan beroep voor zover daarbij de vorderingen van [appellante] zijn afgewezen en, kort gezegd, tot het alsnog toewijzen van het afgewezen gedeelte van de vorderingen van [appellante] alsook te bepalen dat hetgeen door [appellante] is voldaan naar aanleiding van de vonnissen in eerste aanleg als onverschuldigd betaald dient te worden gerestitueerd, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de datum der betaling tot de volledige restitutie, alles bij arrest uitvoerbaar bij voorraad.
2.2. Bij memorie van antwoord heeft Glaverbel de grieven bestreden. Voorts heeft Glaverbel incidenteel appel ingesteld, daarin twee producties (genummerd 19 en 20) overgelegd, bewijs aangeboden en negen grieven aangevoerd en geconcludeerd, kort gezegd,
in principaal appel tot bekrachtiging van de bestreden vonnissen. In incidenteel appel heeft Glaverbel geconcludeerd tot:
1. vernietiging van de vonnissen waarvan incidenteel beroep en tot het alsnog geheel afwijzen van de vordering van [appellante];
2. althans te vernietigen de vonnissen waarvan incidenteel beroep en de schade te begroten met inachtneming van de in par. 13 en 16.2 van de memorie aangevoerde bezwaren;
3. althans te vernietigen de vonnissen waarvan incidenteel beroep en de non-conformiteit van de bijbestelde ruiten in het kader van het project Witbrant (mede) vast te stellen aan de hand het geaccepteerde breukpercentage 12%, althans een door het hof in goede justitie te bepalen percentage;
4. althans te vernietigen de vonnissen waarvan incidenteel beroep en de schade in het kader van het project Witbrant te begroten op de herplaatsingskosten die gemaakt zijn voor het aantal ruitbreuken dat het geaccepteerde breukpercentage te boven gaat;
5. en/althans te vernietigen de vonnissen waarvan incidenteel beroep en de vorderingen van [appellante] inzake West Point en/of Haagse Hoge Huys en/of Groeseind alsnog (ten dele) af te wijzen;
6. en/althans te vernietigen de vonnissen waarvan beroep en, voor zover het hof aanneemt dat [appellante] een bedrag van € 50.000,- heeft betaald op de door Glaverbel in eerste aanleg aan haar vorderingen ten grondslag gelegde vorderingen, [appellante] te veroordelen tot betaling van de in productie 18 zijdens Glaverbel gespecificeerde vorderingen;
7. veroordeling van [appellante] in de kosten van het hoger beroep.
2.3. [appellante] heeft in incidenteel appel geantwoord.
2.4. Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
3. De gronden van het hoger beroep
Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de beide memories.
4. De beoordeling
in principaal en incidenteel appel
4.1. De rechtbank heeft in het vonnis van 20 augustus 2008 de feiten vastgesteld waarvan in dit geschil moet worden uitgegaan. Deze feiten, die niet gemotiveerd zijn betwist, zijn ook in hoger beroep uitgangspunt. Voorts staan nog andere feiten als enerzijds gesteld en anderzijds niet weersproken vast. Daarom volgt hierna een uitgebreider overzicht van de relevante feiten.
4.2.Het gaat in deze zaak om het volgende.
(a) Glaverbel was een bedrijf dat zich bezighield met het vervaardigen en het verwerken van glas en glasproducten. [appellante] is een aannemer, gespecialiseerd in aluminium ramen. Zij vervaardigt profielen/kozijnen/puien waarin zij vervolgens glazen ruiten monteert.
(b) Glaverbel heeft aan [appellante] een grote hoeveelheid glasruiten (hierna: ruiten) verkocht en geleverd ten behoeve van onder meer de (bouw)projecten Witbrant, Westpoint, Haagse Hoge Huys en Groeseind.
(c) Bij orderbevestiging van 20 april 2004 heeft Glaverbel aan [appellante] een bevestiging van de prijzen ten behoeve van het project “Witbrant Oost” te [plaatsnaam] toegestuurd en gevraagd de opdrachtbevestiging voor akkoord te tekenen en te retourneren. Bij fax van 11 mei 2004, betreffende een aanvulling op genoemde offerte, heeft Glaverbel een vrijblijvende offerte voor de levering aangeboden. In beide offertes is vermeld dat de ‘Algemene Voorwaarden van 1 juli 2000 vastgesteld door de Glas Branche organisatie’ van toepassing zijn. Bij een tweetal faxberichten van 4 juni 2004 en een faxbericht van 6 december 2004 heeft [appellante] een aantal ruiten besteld. Op deze bestellingen staat: “Op al onze bestellingen (…) zijn van toepassing de algemene Inkoop- en (Onder)Aannemingsvoorwaarden VMRG…”
(d) [appellante] heeft bij Glaverbel klachten ingediend en schademeldingen gedaan betreffende de projecten Witbrant, Westpoint, Haagse Hoge Huys en Groeseind. Bij een aantal van de door Glaverbel geleverde ruiten ten behoeve van het project Witbrant zijn breuken geconstateerd in het isolerend dubbelglas. Naar aanleiding van deze klachten heeft namens Glaverbel ir. [medewerker van Glaverbel] (hierna: [medewerker van Glaverbel]) het project Witbrant op 29 november 2004 bezocht om vast te stellen wat de oorzaak van de breuk is. Volgens de brief van [medewerker van Glaverbel] van 21 december 2004 zijn er steunblokjes van 80 mm gebruikt, waarmee niet is voldaan aan de vereisten van maximale druk, genoemd in de beglazingsvoorschriften van Glaverbel. De lengte van de steunblokjes moest verlengd worden tot 20 cm, aldus [medewerker van Glaverbel] in genoemde brief. Vanwege de aanhoudende breuken heeft [medewerker van Glaverbel] op 30 maart 2005 een tweede inspectie uitgevoerd. In zijn brief van 7 april 2005 schrijft [medewerker van Glaverbel] dat het probleem van de breuken drieledig is: deels hetzelfde probleem als tijdens de eerste inspectie, breuk vanuit de steunblokjes, daarnaast ook een probleem van spontane breuk na plaatsing en ten derde een probleem van glasbreuk door beschadiging vanuit de fabriek/transport. [medewerker van Glaverbel] concludeerde dat de oorzaken van de diverse breuken met uitzondering van de derde categorie buiten de invloedssfeer van Glaverbel of de kwaliteit van het geleverde glas liggen en daarmee niet onder de productgarantie vallen.
(e) Op verzoek van [appellante] heeft Geveltechnisch bureau [Geveltechnisch Bureau] (hierna: [Geveltechnisch Bureau]) onderzoek gedaan naar de oorzaken van de breuken in het glas. [Geveltechnisch Bureau] heeft op 12 april 2005 een rapport uitgebracht. Daarin staat onder conclusie (p. 7 en 8 van het rapport) het volgende:
“Het grote aantal breukgevallen is het directe gevolg van de kwaliteit van het toegepaste glas. De breuken vertonen het patroon van spanningsbreuken. Bij de oorsprong van de ruitbreuken is in geen geval een randbeschadiging als gevolg van transport c.q. stootbelasting waargenomen.
Het verschil in kwaliteit van het gelaagde buitenblad ten opzichte van het gelaagde binnenblad, voorzien van HR++ coating is opvallend. De breuken treden veelvuldig op in het gelaagde buitenblad, waarbij onregelmatigheden in de snijkanten zijn waargenomen, die het gevolg zijn van een slechte snijkwaliteit en spanningen in de ruit.
De montage van het isolerend dubbelglas in de aluminium puien voldoet aan het gestelde in NPR 3577.”
(f) Glaverbel heeft TNO opdracht gegeven dit rapport te beoordelen. In het TNO-rapport van 11 mei 2006 staat onder meer (p. 8):
“Het rapport van (…) [Geveltechnisch Bureau] (…) geeft slechte snijkwaliteit i.c.m. spanning in het glas als de belangrijkste oorzaak voor het breken van de ruiten. Alleen thermische breuk wordt expliciet uitgesloten op grond van het aangetroffen breukpatroon. Andere in het rapport genoemde mogelijkheden zijn niet door onderbouwing ofwel volledig uitgesloten ofwel aangetoond. Glaverbel houdt enkele mogelijkheden open waarbij o.a. onvoldoende ondersteuning en thermische breuk als een aannemelijke oorzaak beschouwd kunnen worden.
Op basis van bovengenoemde punten uit beide rapporten is het niet mogelijk één oorzaak aan te wijzen
Aanbeveling: Op het moment dat nieuwe breukruiten geconstateerd worden kan een gezamenlijke inspectie door Geveltechnisch Bureau [Geveltechnisch Bureau] B.V. en Glaverbel uitgevoerd worden. Dit zal tenminste moeten leiden tot overeenstemming in de waarnemingen, waarmee op basis van gelijke grondslag duidelijker richting aan de oorzaak gegeven kan worden.
Desgewenst kan TNO gevraagd worden hier als derde, onafhankelijke, partij aan deel te nemen.”
(g) Glaverbel heeft bij fax van 14 oktober 2005 een voorstel gedaan voor een minnelijke regeling voor de schade inzake het project Witbrant:
“Onderstaande zoals besproken voorstel ter regeling van ontstaande schade.
Glaverbel vergoedt:
Claimruiten, dubbele herplaatsingvergoeding plus glaskosten.
Breuk op bok, enkele herplaatsingvergoeding plus de glaskosten.
Overige breukruiten, helft van de glaskosten.
Dubbele facturatie zal worden hersteld.
Plus aanvullend € 50.000,00.”
[appellante] heeft dit voorstel niet aanvaard omdat zij het aangeboden bedrag te laag vond.
(h) Bij fax van 30 november 2005 heeft Glaverbel kennelijk betaling gevorderd van een bedrag van € 315.916,14 (welk bedrag het eindbedrag is van het als prod. 1 bij inl. dagv. overgelegde rekeningoverzicht). [appellante] heeft daarop bij brief van 6 december 2005 gereageerd, waarna Glaverbel bij brief van 15 december 2005 [appellante] in gebreke heeft gesteld en gesommeerd om tot betaling van het onbetwiste bedrag van € 119.222,48 over te gaan.
(i) Naar aanleiding van het TNO-rapport van 11 mei 2006 heeft [appellante] [Geveltechnisch Bureau] opdracht gegeven dit rapport te beoordelen. [Geveltechnisch Bureau] heeft in een rapport van 29 januari 2007 onder meer als volgt geconcludeerd (p. 13):
“De kans op een breuk wordt vergroot door de slechte snijkwaliteit van de snijranden van de glasranden en spanning in de ruiten. Veel breuk is daar een indicatie van.
Breuk ontstaat veelvuldig ter plaatse van onregelmatigheden in de snijkanten. Een slechte kwaliteit glasranden vergroot eveneens de kans op breuk ten gevolge van thermische spanningen.
De door Glaverbel overgelegde berekening van de steunblokken berust niet op de werkelijkheid en geeft niet de weerstand van de ruitranden ten gevolge van de belasting aan. De door Glaverbel overgelegde berekening van de kans op thermische breuk berust niet op de werkelijkheid.
Toepassing van de steunblokken met een lengte van 100 mm, zoals in onderhavig project, is correct.
De ruiten zijn geplaatst volgens de plaatsingsvoorschriften van Glaverbel en NPR 3577.(…).”
Glaverbel heeft TNO vervolgens om een reactie gevraagd (rapport TNO van 18 april 2007), waarna [Geveltechnisch Bureau] daar weer op heeft gereageerd (rapport van 25 juni 2007).
(j) Bij brief van 15 september 2006 betreffende ‘kleurverschil geleverd beglazing Groeseind’ heeft [appellante] aan Glaverbel medegedeeld verschillende kosten te hebben gemaakt ad in totaal € 14.600,-- (excl. BTW) en heeft zij onder meer gevraagd om daarvoor tot een oplossing of definitieve afwikkeling te komen.
(k) De afspraken met [appellante] over de litigieuze glasleveringen zijn met Glaverbel gemaakt, maar gefactureerd door Glas- en Verfindustrie [Glas- en Verfindustrie] B.V. (h.o.d.n. Glaverbel [vestigingsnaam] B.V.), hierna: [Glas- en Verfindustrie]. Glaverbel is op 9 februari 2005 ontbonden. [Glas- en Verfindustrie] heeft de onderneming van Glaverbel voortgezet.
4.3.1.Bij dagvaarding van 2 november 2006 heeft Glaverbel de onderhavige procedure jegens [appellante] aanhangig gemaakt en daarin betaling gevorderd van in hoofdsom een bedrag van € 315.916,14, te vermeerderen met de wettelijke rente ex art. 6:119a BW en met veroordeling van [appellante] in de kosten van de procedure.
4.3.2.[appellante] heeft gemotiveerd verweer gevoerd en op haar beurt in reconventie na vermeerdering van eis wegens een toerekenbare tekortkoming schadevergoeding gevorderd van een bedrag van € 345.757,66, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 6 december 2005 en met veroordeling van Glaverbel in de kosten van de procedure.
4.3.3. Bij tussenvonnis van 20 augustus 2008 is onder meer een comparitie gelast, die op 24 november 2008 is gehouden. Bij tussenvonnis van 15 juli 2009 is de zaak naar de rol verwezen onder meer om Glaverbel in de gelegenheid te stellen zich uit te laten over een betaling van € 50.000,00 door [appellante]. Glaverbel heeft vervolgens haar vordering verminderd met € 12.404,80. Bij eindvonnis van 23 december 2009 is in conventie de vordering Van Glaverbel toegewezen tot een bedrag van € 303.511,34 en in reconventie de vordering van [appellante] tot een bedrag van € 81.857,69. Dit bedrag is opgebouwd uit: een bedrag van € 33.211,69 inzake het project Witbrant, een bedrag van € 31.046,00 voor het project Westpoint, een bedrag van € 3.000,00 voor het project Haagse Hoge Huys en een bedrag van € 14.600,00 voor het project Groeseind.
4.4.De grieven in principaal appel richten zich naar de kern genomen tegen afwijzing van de vordering in reconventie, terwijl de grieven in incidenteel appel zich richten tegen de bestreden vonnissen voor zover daarbij de vordering in reconventie is toegewezen. Dit betekent dat het hoger beroep is beperkt tot het opnieuw en in volle omvang beoordelen van de toewijsbaarheid van de vordering in reconventie.
Hierna wordt indien nodig ingegaan op de afzonderlijke grieven.
toepasselijkheid algemene voorwaarden Glaverbel (grief 1 [appellante])
4.5.Grief 1 van [appellante] komt op tegen r.o. 3.10 van het tussenvonnis van 20 augustus 2008, waarin de rechtbank op grond van art. 6:225 lid 3 BW Pro heeft overwogen dat de algemene voorwaarden van Glaverbel van toepassing zijn.
4.5.1.[appellante] stelt in de toelichting op deze grief dat zij de offertes van Glaverbel van 20 april 2004 en 11 mei 2004 bewust niet heeft ondertekend en geretourneerd. In plaats daarvan heeft [appellante] op 4 juni 2004 en 6 december 2004 zelfstandig bestellingen geplaatst bij Glaverbel. In die bestellingen refereert [appellante] uitdrukkelijk niet aan de offerte van Glaverbel. De overeenkomst is derhalve tot stand gekomen op basis van deze bestellingen en niet op basis van de offertes van Glaverbel. Dit betekent dat de offertes van Glaverbel niet kunnen worden aangemerkt als een eerste verwijzing naar algemene voorwaarden, aldus [appellante].
4.5.2.Dit betoog faalt. Een overeenkomst komt tot stand door een aanbod en een aanvaarding daarvan. Ook al heeft [appellante] de offertes van Glaverbel van 20 april 2004 en 11 mei 2004 niet ondertekend retour gezonden, dat doet er niet aan af dat [appellante] door het plaatsen van de bestellingen de aanbiedingen van Glaverbel heeft aanvaard. Genoemde brieven zijn immers een reactie op de offertes van Glaverbel. Om die reden geldt, anders dan [appellante] stelt, de verwijzing op de offertes van Glaverbel als een eerste verwijzing naar algemene voorwaarden in de zin van art. 6:225 lid 3 BW Pro. [appellante] heeft bij het plaatsen van haar bestellingen de voorwaarden van Glaverbel niet uitdrukkelijk van de hand gewezen. Een enkele standaardverwijzing naar door [appellante] gehanteerde algemene voorwaarden op haar briefpapier kan niet als een uitdrukkelijke afwijzing worden aangemerkt.
4.5.3.[appellante] beroept zich daarnaast nog op een brief van 2 september 2002. In deze brief reageerde [appellante] op een brief van 28 augustus 2002 van Rapid Pane Maasland B.V. Daarin werd aangekondigd dat de bundeling van de activiteiten van Glaverbel heeft geleid tot een nieuwe huisstijl en merknamen en dat een en ander samen gaat met onder meer uniforme verkoopvoorwaarden en dat met ingang van 1 september 2002 de Algemene Voorwaarden van de Groep Glaverbel worden gehanteerd. In de brief van 2 september 2002 verklaarde [appellante] de Algemene Voorwaarden van de Groep Glaverbel op reeds gedane en toekomstige transacties met haar niet van toepassing, heeft deze met klem van de hand gewezen en gewezen op de toepasselijkheid van haar algemene voorwaarden.
Dit verweer faalt. In deze brief van [appellante] worden de algemene voorwaarden van de Groep Glaverbel verworpen. Deze voorwaarden zijn op de onderhavige overeenkomsten niet van toepassing. Het gaat in dit geval immers om de Algemene Voorwaarden van de Glasbranche Organisatie, zie r.o. 4.2 sub c.
4.5.4.De conclusie luidt dat op de onderhavige overeenkomsten de Algemene Voorwaarden van de Glas Branche Organisatie (hierna: AVGB) van toepassing zijn en niet die van [appellante].
Grief 1 van [appellante] faalt.
vervalbeding: art. 6.B.1 (grief 1 Glaverbel)
4.6.Uitgaande van de toepasselijkheid van de AVGB, dient eerst het beroep van Glaverbel op het daarin opgenomen vervalbeding te worden beoordeeld. Mocht dit slagen, dan leidt dat immers tot afwijzing van de vorderingen van [appellante].
4.6.1.Art. 6.B.1 van de AVGB luidt als volgt:
“Klachten van de wederpartij, inhoudende dat de geleverde zaken niet beantwoorden aan de overeengekomen kwaliteit, moeten binnen 8 dagen na ontvangst der zaken door middel van een aangetekend schrijven ter kennis van de gebruiker worden gebracht, bij gebreke waarvan deze geen enkel recht jegens de gebruiker zal kunnen doen gelden.”
4.6.2.Voorop gesteld wordt dat een redelijke uitleg van dit artikel meebrengt dat de wederpartij de in dit artikel bedoelde klachten niet binnen 8 dagen na ontvangst van de zaken dient te melden doch eerst binnen 8 dagen na ontdekking van de klachten, althans binnen
8 dagen nadat de klachten redelijkerwijs hadden behoren te worden ontdekt. Glaverbel stelt ook in hoger beroep enkel dat [appellante] de klachten niet tijdig heeft gemeld, maar laat na haar stelling concreet te onderbouwen. Aldus heeft Glaverbel, op wie de stelplicht en zo nodig ook de bewijslast rust dat aan de vereisten van dit vervalbeding is voldaan, niet aan haar stelplicht voldaan. Reeds om die reden faalt haar beroep op dit beding.
4.6.3.Voor het overige blijkt duidelijk uit de stukken dat de klachten door [appellante] bij Glaverbel dan wel haar rechtsvoorganger zijn gemeld en vervolgens ook door Glaverbel beoordeeld. Vaststaat immers dat [medewerker van Glaverbel] naar aanleiding van de klachten op 29 november 2004 en 30 maart 2005 de bouwplaats van het project Witbrant heeft bezocht. Onder deze omstandigheden komt Glaverbel geen beroep op dit beding toe. In zoverre faalt de eerste incidentele grief van Glaverbel.
ingangscontrole:art. 6.A. lid 3 (grief 5 Glaverbel)
4.6.4.Glaverbel beroept zich thans in hoger beroep voorts op art. 6.A. lid 3 AVGB.
Daarin staat:
“De wederpartij is verplicht terstond na de aflevering van de zaken te onderzoeken of het geleverde aan de eisen voldoet.”
Nu [appellante] dit heeft nagelaten, is haar recht op schadevergoeding komen te vervallen, aldus Glaverbel. Met haar vijfde grief bestrijdt Glaverbel het andersluidende - en op art. 6:101 BW Pro gebaseerde - oordeel van de rechtbank in r.o. 3.12 van het tussenvonnis van 20 augustus 2008 (p. 8/9) dat op [appellante] geen verplichting rustte een ingangscontrole uit te voeren.
4.6.5.Het hof is van oordeel dat een redelijke en op de praktijk afgestemde uitleg van art. 6.A. lid 3 AVGB met zich brengt dat het daarin bedoelde onderzoek na aflevering van de zaken slechts een globaal onderzoek inhoudt. Op het moment dat de geleverde ruiten in grote aantallen op de bouwplaats worden afgeleverd, kan, anders dan Glaverbel betoogt, niet verwacht worden dat deze ruiten door de monteurs terstond na aflevering minutieus worden onderzocht. Een dergelijk onderzoek is in de gegeven omstandigheden bezwaarlijk, zoals de rechtbank terecht heeft overwogen. Wel mag verwacht worden dat de ruiten bij plaatsing worden onderzocht op direct in het oog springende gebreken, zoals scheuren of bellen in het glas. Gesteld noch gebleken is dat dit niet is gebeurd. Ook de vijfde incidentele grief van Glaverbel faalt derhalve.
4.6.6.Daarmede komt het hof toe aan de beoordeling van de vordering van [appellante].
4.7.De vordering strekt tot vergoeding van schade geleden door de levering van ondeugdelijk glas door Glaverbel aan [appellante]. Deze schade is geleden bij een viertal bouwprojecten en is als volgt opgebouwd:
a) € 262.486,66 inzake project Witbrant;
b) € 31.046,00 inzake project Westpoint;
c) € 4.437,00 inzake project Haagse Hoge Huys;
d) € 14.600,00 inzake project Groeseind.
----------------
Dus totaal: € 312.569,66.
4.7.1.Het onder a) genoemde bedrag blijkt uit prod. 11 bij conclusie van dupliek in conventie. Uit dat overzicht blijkt dat € 159.131,00 betrekking heeft op handelingskosten betreffende 544 herplaatste ruiten, in totaal € 38.304,36 is opgevoerd in verband met andere kwesties (waarvan enkel onderdeel 9 voor het geheel en onderdeel 11 voor een deel betrekking lijken te hebben op breuk), € 49.161,30 op door Glaverbel alsnog in rekening gebrachte "breukruiten", en € 15.890,-- betrekking heeft op herplaatsing van 24 later bestelde en alsnog gebroken ruiten. Indien het bedrag van € 49.161,30 voor de herlevering buiten beschouwing wordt gelaten komt het totaal op € 213.325,36 excl. btw. Dit stemt in grote lijnen overeen met het bedrag waarop [appellante] blijkens haar brief van 6 december 2005, prod. 2 bij inleidende dagvaarding, aanspraak maakte; dat bedrag was groot € 251.154,44 incl. btw oftewel € 211.054,15 excl. btw. Reeds op deze plaats merkt het hof op, dat het gestelde in de memorie van grieven sub 67, inhoudende dat Glaverbel in de conclusie na comparitie sub 30 zou hebben toegegeven dat het bedrag van € 159.131,00 de factuurwaarde van de gebroken ruiten bedroeg, niet juist is; ter aangehaalde plaatse heeft Glaverbel het niet over de factuurwaarde, maar over de door [appellante] gestelde herplaatsingskosten.
4.7.2.De rechtbank heeft in r.o. 3.8 van het tussenvonnis van 20 augustus 2008 opgemerkt dat door [appellante] een bedrag werd gevorderd van € 345.757,66, maar dat het verschil tussen dat bedrag en het in 4.7.1 genoemde bedrag was genoemd noch gemotiveerd. De rechtbank is vervolgens uitgegaan van het hiervoor in 4.7.1 vermelde totaalbedrag. Nu [appellante] in hoger beroep niet nader heeft aangegeven welk bedrag zij vordert, gaat ook het hof van dit bedrag uit. Met de rechtbank wordt voorts uitgegaan van bedragen exclusief BTW.
4.7.3.Het hof zal hierna de vordering per project aan de hand van de grieven en mede in het licht van de verweren beoordelen.
project Witbrant
erkenning aansprakelijkheid (grief 7 [appellante])
4.8.Met grief 7 stelt [appellante] zich op het standpunt dat enkel nog de omvang van de schade ten aanzien van dit project ter discussie staat en niet dat de geleverde zaken niet aan de overeenkomst beantwoordden, omdat Glaverbel haar aansprakelijkheid preprocessueel heeft erkend. [appellante] verwijst in dit verband naar het overleg dat zij heeft gehad met [medewerker van Glaverbel] (zie r.o. 4.2 sub g).
4.8.1.Anders dan [appellante] stelt, kan uit de enkele omstandigheid dat Glaverbel voorafgaande aan deze procedure een voorstel voor een regeling heeft gedaan niet worden afgeleid dat Glaverbel in de onderhavige procedure haar aansprakelijkheid heeft erkend. Aangezien het door Glaverbel gedane voorstel door [appellante] niet is aanvaard en er dus geen regeling tot stand is gekomen, is Glaverbel in de onderhavige procedure niet gebonden aan de eventueel door haar tijdens de onderhandelingen ingenomen standpunten.
4.8.2.De grief faalt en derhalve dient eerst te worden onderzocht of Glaverbel jegens [appellante] aansprakelijk is.
non-conformiteit: ondeugdelijkheid glas
4.9.[appellante] stelt dat het door Glaverbel ten behoeve van dit project aan [appellante] geleverde glas ondeugdelijk is. Er is sprake van een aanzienlijke hoeveelheid breuken in het glas waarvan de oorzaak volgens [appellante] niet aan haar maar aan Glaverbel is toe te rekenen. Daartoe verwijst [appellante] naar het rapport van de door haar ingeschakelde deskundige [Geveltechnisch Bureau]. Daaruit blijkt dat de breuken zijn te wijten aan onregelmatigheden in de snijkanten van het glas, aldus [appellante]. Glaverbel betwist dit gemotiveerd en verwijst daartoe naar rapporten van de door haar ingeschakelde deskundige TNO. Voorts betwist Glaverbel met een beroep op exoneratieclausules uit haar algemene voorwaarden voor de schade aansprakelijk te zijn. In reactie daarop betwist [appellante] dat deze clausules in het onderhavige geval van toepassing zijn dan wel dat Glaverbel zich daarop kan beroepen.
4.9.1. In dit hoger beroep beroept Glaverbel zich niet alleen op de exoneratie van art. 16 lid 1 AVGB Pro maar ook op de in art. 6.B.2 neergelegde kwaliteitsklachtenexoneratie. Zij meent dat dit artikel een uitputtende regeling voor alle gevallen van kwaliteitsklachten inhoudt en daarmee ook bepalend is voor de door [appellante] ingestelde vorderingen.
Kwaliteitsexoneratie: art. 6.B.2 (grief 1 Glaverbel)
4.9.2.Art. 6.B.2 luidt als volgt:
“Indien een tijdig ingediende klacht juist blijkt te zijn is de gebruiker slechts gehouden de oorspronkelijk geleverde zaken te vervangen door zaken van overeengekomen kwaliteit. De gebruiker heeft - naar eigen keuze - tevens het recht om de zaak te herstellen, dan wel over te gaan tot creditering van het reeds voldane factuurbedrag. De wederpartij zal derhalve geen recht op ontbinding van de overeenkomst kunnen doen gelden. Iedere andere of verdergaande aansprakelijkheid van de gebruiker is uitgesloten.”
4.9.3.Het hof begrijpt de relatie tussen art. 6.B.1 (zie r.o. 4.6.1 e.v.) en art. 6.B.2 aldus, dat art. 6.B.1 bepaalt wanneer klachten geacht kunnen worden tijdig te zijn ingediend; is dat niet het geval, dan vervalt elk klachtrecht, terwijl als wel tijdig is geklaagd, art. 6.B.2 de omvang van de eventuele vergoedingsplicht bepaalt. Nu, zoals blijkt uit 4.6.2 en 4.6.3, de drempel van art. 6.B.1 is genomen, komt art. 6.B.2 aan de orde. Dat deze bepaling enkel zou zien op door Glaverbel "geaccepteerde" klachten valt in die bepaling niet te lezen; niet valt in te zien waarom niet, als in rechte vast komt te staan, dat klachten terecht zijn ingediend, Glaverbel niet gehouden zou zijn tot vervanging of herstel. Mitsdien dient eerst vast komen te staan of en in hoeverre de klachten terecht zijn, dat wil zeggen wijzen op tekortkomingen waarvoor Glaverbel aansprakelijk is.
4.9.4. Ingeval mocht komen vast te staan dat Glaverbel voor de tekortkomingen aansprakelijk is, dan volgt uit art. 6 B.2 dat Glaverbel naar eigen keuze het recht heeft om de zaak te herstellen dan wel over te gaan tot creditering van het reeds voldane factuurbedrag. Hieruit volgt dat [appellante] geen recht heeft op de herplaatsingskosten van de breukruiten.
Het is het hof niet helemaal duidelijk wat de vordering van [appellante] nu precies inhoudt. Het lijkt erop dat [appellante] juist de herplaatsingskosten vordert (zie 4.7.2), terwijl deze zoals gezegd niet voor vergoeding in aanmerking komen.
Het hof leidt voorts uit de stukken af dat de breukruiten door Glaverbel zijn vervangen.
Naar het hof begrijpt, heeft Glaverbel de ‘nieuwe’ ruiten wel bij [appellante] in rekening gebracht (zie 4.4 sub 9: “dubbele facturatie zal worden hersteld”). Dat laatste is niet in overeenstemming met art. 6 B.2. Glaverbel heeft op grond daarvan immers de keuze: of de ruiten vervangen of het reeds voldane factuurbedrag crediteren.
Het hof wenst op dit punt door partijen nader te worden geïnformeerd en zal daartoe een comparitie gelasten.
Exoneratiebeding: art 16 AVGB Pro (grief 2 [appellante])
4.9.5.[appellante] heeft in eerste aanleg betoogd dat het beroep van Glaverbel op het exoneratiebeding neergelegd in art. 16 lid 1 AVGB Pro naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. De rechtbank heeft dit beroep in r.o. 3.11 van het vonnis van 20 augustus 2008 verworpen. Daartegen richt zich grief 2 van [appellante].
4.9.6. Art. 16 lid 1 AVGB Pro luidt als volgt:
“Schade en aansprakelijkheid
1. In alle gevallen geldt dat de gebruiker nimmer gehouden is tot schadevergoeding, die de normale factuurwaarde van de zaken en/of verrichte diensten, ten aanzien waarvan de schadevergoeding wordt gevorderd, te boven gaat.”
4.9.7.Volgens de toelichting op deze grief is de redactie van dit artikel dermate algemeen dat dit artikel alle situaties, ook die waarin sprake is van grove schuld of opzet van Glaverbel, omvat. Weliswaar is in het algemeen, zoals de rechtbank heeft overwogen, juist dat een exoneratie buiten toepassing dient te blijven als de schade is te wijten aan opzet of grove schuld, maar dat in het onderhavige geval daarvan geen sprake is, doet er volgens [appellante] niet aan af dat een exoneratie met een dergelijke inhoud onredelijk is c.q. het beroep daarop naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar.
4.9.8.Dit betoog faalt. Een exoneratiebeding dient buiten toepassing te blijven voor zover die toepassing in de gegeven omstandigheden (cursivering hof) naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Dat uit de jurisprudentie volgt (HR 12 december 1997, NJ 1998, 208) dat dit in het algemeen het geval zal zijn als de schade is te wijten aan opzet of grove schuld, betekent niet dat een exoneratiebeding dat opzet of grove schuld niet uitsluit reeds daarom onaanvaardbaar is in de zin van art. 6:248 lid 2 BW Pro. Het gaat bij een dergelijke toetsing immers niet om een algemene toetsing doch om een toetsing van de situatie zoals die zich in concreto voordoet. Nu gesteld noch gebleken is dat aan de kant van Glaverbel sprake is van opzet of grove schuld is in het onderhavige geval het beroep op het exoneratiebeding niet op die grond onaanvaardbaar.
4.9.9. Bij de beoordeling van de vraag of het beroep op een exoneratiebeding naar maatstaven van redelijkheid onaanvaardbaar is, dient de rechter rekening te houden met alle omstandigheden waarop de partij die het beding buiten toepassing gelaten wil zien, zich heeft beroepen. [appellante] beroept zich op de omstandigheid dat Glaverbel nadat aan haar de klachten kenbaar zijn gemaakt, de leveranties van glas ongewijzigd heeft voortgezet en heeft nagelaten deugdelijk onderzoek te doen naar de oorzaak van de aanzienlijke mate van glasbreuk waarmee [appellante] werd geconfronteerd, zodat [appellante] zelf werd genoodzaakt onderzoek te doen naar de schade. Het gaat dan vervolgens niet aan, althans is naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar, zich op een exoneratie te beroepen als blijkt dat de klachten hun oorzaak vinden in omstandigheden die voor rekening en risico van de gebruiker van de algemene voorwaarden komen. Daarbij is irrelevant dat partijen al jarenlang zaken deden en de inhoud van het beding niet ongebruikelijk zou zijn, aldus [appellante]. In de jarenlange zakelijke relatie is nimmer eerder een beroep gedaan op art. 16 lid Pro 1, ondanks het feit dat er wel vaker klachten werden geuit die door Glaverbel als juist werden erkend en zowel tot herleveringen als tot schadevergoeding hebben geleid.
4.9.10.Anders dan [appellante] stelt, blijkt uit de vaststaande feiten en overgelegde stukken niet dat Glaverbel de klachten van [appellante] niet serieus heeft genomen of dat zij naar de oorzaak van de klachten geen deugdelijk onderzoek heeft ingesteld. Na melding van de klachten heeft namens Glaverbel [medewerker van Glaverbel] tweemaal een inspectiebezoek gebracht (zie 4.2 sub d). Uit de naar aanleiding daarvan door [medewerker van Glaverbel] aan [appellante] geschreven brieven van 21 december 2004 en 7 april 2005 (prod. 1 en 2 CvA/CvE) blijkt dat tijdens deze bezoeken is gezocht naar mogelijke oorzaken van de ruitbreuken en dat er door Glaverbel voorstellen zijn gedaan ter verbetering dan wel ter voorkoming van de aanzienlijke mate van glasbreuk. Voorts is door partijen getracht de problemen door middel van een minnelijke regeling op te lossen, maar dit is niet gelukt. Iets anders is dat Glaverbel de klachten niet heeft geaccepteerd in die zin dat deze voor haar rekening en risico zouden komen. Glaverbel was daartoe naar het oordeel van het hof niet toe gehouden, omdat op dat moment de oorzaak van de klachten nog niet vaststond. Anders dan [appellante] stelt, leidt dit er niet toe dat Glaverbel zich vervolgens ingeval die oorzaak wel komt vast te staan niet meer op haar exoneratieclausule kan beroepen. Ook de omstandigheid dat Glaverbel bij eerdere klachten zich nog nooit op art. 16 lid 1 AVGB Pro had beroepen, heeft niet tot gevolg dat Glaverbel dit recht in het onderhavige geval niet meer toekomt. De conclusie is dat de omstandigheden waarop [appellante] zich beroept niet tot gevolg hebben dat het beroep op art. 16 lid 1 AVGB Pro in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Ook de tweede grief van [appellante] faalt.
uitleg art. 16 lid 1 AVGB Pro (grief 5 [appellante])
4.9.11.Partijen verschillen voorts van mening over de uitleg van art. 16 lid 1 AVGB Pro.
Volgens [appellante] moet bij de berekening van de schade worden uitgegaan van het totale factuurbedrag van geleverde ruiten. Glaverbel stelt dat bij de berekening enkel uitgegaan moet worden van het factuurbedrag van de gebroken ruiten. De rechtbank heeft in het tussenvonnis van 15 juli 2009 in r.o. 2.12 geoordeeld dat de tekst van de bepaling duidelijk is en dat die tekst geen andere uitleg toelaat dan dat beslissend is de factuurwaarde ten aanzien van de ruiten waarvan de herplaatsingskosten worden gevorderd. De vijfde grief van [appellante] bestrijdt dit oordeel.
4.9.12.Het hof stelt voorop dat het gaat om de uitleg van een bepaling in algemene voorwaarden, die wordt gebruikt door professionele partijen. Over de inhoud van de voorwaarden is door partijen niet onderhandeld aangezien het standaardbepalingen zijn.
Daarom komt het bij de uitleg van deze bepaling vooral aan op de taalkundige betekenis. Net als de rechtbank is het hof van oordeel dat uit de tekst van art. 16 lid 1 AVGB Pro volgt dat de door Glaverbel voorgestane uitleg de juiste is. Art. 16 lid 1 AVGB Pro vermeldt dat slechts voor vergoeding in aanmerking komt “de normale factuurwaarde van de zaken (…) ten aanzien waarvan de schadevergoeding wordt gevorderd.” Uit de toevoeging ‘ten aanzien waarvan’ volgt duidelijk dat het gaat om de factuurwaarde van de gebroken ruiten waarvoor herplaatsingskosten worden gevorderd. Dat in de langdurige handelsrelatie tussen [appellante] en Glaverbel het exoneratiebeding nimmer in deze zin is toepast is voor de uitleg daarvan niet van belang. [appellante] stelt namelijk zelf dat er nooit eerder op het exoneratiebeding door Glaverbel een beroep is gedaan. Uit het voorgaande volgt dat het bewijsaanbod van [appellante] om de heer [toenmalig directeur van Glaverbel], de toenmalige directeur als getuige te horen, niet ter zake dienend is. Het wordt om die reden gepasseerd.
4.9.13.Of sprake is van een wanverhouding tussen de werkelijk geleden schade en de op grond van dit artikel berekenende schade kan eerst worden beoordeeld indien wordt toegekomen aan de berekening van de omvang van de schade. Het hof houdt dit oordeel daarom aan.
oorzaak ruitbreuk project Witbrant (grief 4 [appellante])
4.10.Vaststaat dat voor het project Witbrant in totaal 3.800 stuks ruiten door Glaverbel aan [appellante] zijn geleverd. Aanvankelijk zijn er 3.256 ruiten besteld en nadien zijn 544 ruiten extra besteld. Partijen verschillen van mening over de oorzaak van de aanzienlijke ruitbreuk. Volgens [appellante] is dit te wijten aan een gebrek in de ruiten, zodat Glaverbel daarvoor aansprakelijk is. Glaverbel daarentegen stelt dat de vele ruitbreuken veroorzaakt zijn door een verkeerde montage en dus voor rekening en risico van [appellante] komen.
4.10.1.Voorop gesteld wordt dat tussen partijen niet in discussie is dat in een aanzienlijk aantal ruiten scheuren of breuken zijn opgetreden. De aard van het product brengt met zich, dat uit het enkele vóórkomen van scheuren in de ruiten niet kan worden afgeleid, ook niet bij wege van een eventueel weerlegbaar vermoeden, dat de ruiten reeds bij levering met een inherent gebrek waren behept; de aard van het product brengt immers met zich dat de breuken of scheuren zeer wel ook kunnen zijn ontstaan als gevolg van oorzaken waarvoor Glaverbel niet verantwoordelijk is, waaronder fouten waarvoor [appellante] verantwoordelijk is.
Aangezien [appellante] zich beroept op een toerekenbare tekortkoming van de zijde van Glaverbel, welke door deze wordt betwist, rust overeenkomstig de hoofdregel van art. 150 Rv Pro. op [appellante] de bewijslast van die gestelde tekortkoming. Gelet op hetgeen in de aanhef van deze rechtsoverweging is overwogen, is er geen aanleiding om anders te overwegen ten aanzien van de vraag op wie de bewijslast rust.
4.10.2.[appellante] baseert de door haar gestelde tekortkoming op het rapport van [Geveltechnisch Bureau] en stelt dat daarmee is aangetoond dat de aanzienlijke aantallen ruitbreuken zijn te wijten aan een verkeerde productie. Volgens grief 4 van [appellante] heeft de rechtbank aan dit rapport ten onrechte geen overtuigende bewijskracht toegekend.
Naar het oordeel van het hof heeft de rechtbank in r.o. 2.8 van het tussenvonnis van 15 juli 2009 op juiste en deugdelijke gronden geoordeeld dat op grond van dit rapport het bewijs (nog) niet is geleverd, omdat het een partijrapport betreft. Glaverbel is bij het onderzoek van [Geveltechnisch Bureau] immers niet betrokken geweest en heeft geen vragen kunnen stellen of opmerkingen kunnen maken bij dat onderzoek. Het hof is anders dan de rechtbank evenwel van oordeel dat de omstandigheid dat de ruiten niet meer beschikbaar zijn voor onderzoek nog niet, althans niet zonder meer, betekent dat een deskundigenonderzoek naar de oorzaak van de ruitbreuk niet mogelijk is. Een deskundige kan wellicht op basis van de aanwezige stukken, waaronder de rapporten van [Geveltechnisch Bureau] en TNO, beoordelen wat de oorzaak van de ruitbreuken is geweest. Gelet op de omstandigheid dat het een technische kwestie betreft, is het hof van oordeel dat een deskundigenonderzoek in dezen het meest geëigende bewijsmiddel is. Mocht een deskundige op grond van een dergelijk dossieronderzoek geen oordeel kunnen geven over de oorzaak van de ruitbreuken, dan valt alsdan te bezien of bewijslevering op andere wijze - bij voorbeeld door middel van getuigenbewijs zoals door [appellante] bij MvA in incidenteel appel aangeboden - in de rede ligt. Het hof merkt op dat de omstandigheid dat de ruiten thans niet meer beschikbaar zijn geheel voor rekening en risico komt van [appellante]. Als onweersproken staat immers vast dat [appellante] de gebroken ruiten na het onderzoek door [Geveltechnisch Bureau] heeft weggegooid.
4.10.3.Het hof is voornemens de deskundige de volgende vragen te stellen:
1) Kunt u op grond van een dossieronderzoek, meer in het bijzonder op grond van de rapporten van [Geveltechnisch Bureau] en TNO en de brieven van [medewerker van Glaverbel] van 21 december 2004 en 7 april 2005, gemotiveerd aangeven wat de oorzaak is of de oorzaken zijn van de ruitbreuk?
2) Acht u in verband met de breuken de omvang van de ruiten en de dikte van belang?
3) Wat acht u verder van belang om in het kader van de onderhavige kwestie - de aanzienlijke ruitbreuk - op te merken?
4.10.4.Het hof acht het in deze zaak mede gelet op de hiervoor genoemde complicatie dat de ruiten niet meer beschikbaar zijn wenselijk om met partijen te overleggen over het aantal, de deskundigheid en de persoon van de deskundige. Partijen kunnen het hof daarover op de hiervoor genoemde comparitie informeren.
algemeen geaccepteerd percentage ruitbreuk (grief 2, 3 en 4 Glaverbel)
4.11.De rechtbank heeft bij tussenvonnis van 20 augustus 2008 een comparitie gelast onder meer om te worden geïnformeerd of er in de glasbranche sprake is van een algemeen geaccepteerd percentage breuken en zo ja, hoe hoog dit percentage is. Uit de verstrekte inlichtingen blijkt dat er ten aanzien van het algemeen geaccepteerde gangbare percentage ruitbreuk een onderscheid moet worden gemaakt tussen breuk op bok/tijdens transport en breuk tijdens montage. Aangezien [appellante] en Glaverbel het eens zijn over een percentage breuk op bok van 1,5% is de rechtbank daarvan uitgegaan. Over het percentage breuk tijdens montage verschillen partijen van mening, volgens [appellante] bedraagt dit maximaal 3%, terwijl Glaverbel volgens het vonnis van 15 juli 2009 uitgaat van een percentage van 3 tot 5%. De rechtbank is vervolgens op grond van de verstrekte inlichtingen en op grond van de overgelegde producties uitgegaan van een percentage van 3%. Op grond van dit percentage heeft de rechtbank geconcludeerd dat een aantal van 133 ruitbreuken is te wijten aan een gebrek van de ruiten.
4.11.1 De grieven 2, 3 en 4 van Glaverbel stellen de kwestie van het algemeen gebruikelijke percentage breuk aan de orde.
Het hof merkt op dat niet geheel duidelijk is welke consequentie daaraan in de visie van partijen zou moeten worden verbonden: betekent dit dat voor zover het percentage breuk beneden het gebruikelijke percentage blijft, [appellante] geen aanspraak zou kunnen maken op vervanging of vergoeding van de gebroken ruiten of betekent dit dat wel de ruiten vervangen/vergoed dienen te worden, doch [appellante] ingeval van een aantal breuken overeenkomend met het gemiddelde breukpercentage geen aanspraak op vergoeding van de gemaakte kosten zou kunnen doen gelden? Grief 4 van Glaverbel heeft betrekking op deze kwestie. Het hof komt hierop terug.
Voor zover [appellante] zou verdedigen dat overschrijding van een gebruikelijk breukpercentage het vermoeden oplevert dat Glaverbel toerekenbaar tekort is geschoten, overweegt het hof dat die redenering niet opgaat. Grief 3 van Glaverbel, gericht tegen een dienovereenkomstig oordeel van de rechtbank, slaagt. Nu breuk zowel door een tekortkoming van Glaverbel als door een fout bij plaatsing veroorzaakt kan zijn, zegt overschrijding van een gebruikelijk percentage niets over de vraag welk vermoeden daaraan zou kunnen worden ontleend.
4.11.2.Grief 2 van Glaverbel heeft betrekking op de hoogte van een gebruikelijk breukpercentage.
Het hof zal de te benoemen deskundige in verband met het beweerdelijk gebruikelijke breukpercentage de navolgende vragen stellen:
1. Is het in de branche gebruikelijk om te werken met vaste percentages voor glasbreuk op de bok en glasbreuk na montage
2. Zo ja, hoeveel bedragen dan die percentages
3. Geeft een afwijking - in het bijzonder: een overschrijding - van die percentages enige aanwijzing voor de vraag of de breuk waarschijnlijk aan de leverancier, dan wel waarschijnlijk aan de installateur valt te verwijten
4. Hoe wordt in de praktijk omgegaan met deze percentages: leidt een breukpercentage beneden het gebruikelijke percentage ertoe dat de leverancier niets (voor eigen rekening) behoeft te vervangen of niets hoeft te vergoeden, of leidt dit tot andere gevolgen?
aantal ruitbreuken (grief 3 [appellante])
4.12.Volgens grief 3 is de rechtbank ten onrechte uitgegaan van 181 ruiten die voor schadevergoeding in aanmerking komen. Dit aantal is te laag, aldus [appellante]. [appellante] beroept zich in dat verband op de door haar overgelegde (samenvatting van de) projectadministratie. Volgens die administratie (prod. 6 bij antwoordconclusie na comparitie van 25 maart 2009) zijn er 428 ruiten extra besteld vanwege breuk van de aanvankelijk geleverde ruiten. In de toelichting op grief 3 verwijt [appellante] de rechtbank voorts de door Glaverbel overgelegde fax van 12 september 2005 tot uitgangspunt te hebben genomen. Weliswaar is deze fax ter comparitie aan de orde gekomen, maar die fax is eerst ter comparitie door Glaverbel getoond en [appellante] beschikte ter comparitie niet over een exemplaar daarvan, en de fax is evenmin gehecht aan het proces-verbaal. [appellante] heeft ter comparitie ook niet de juistheid van de eenzijdig door Glaverbel geredigeerde inhoud erkend, maar daarentegen bij antwoordconclusie na comparitie uitvoerig en gemotiveerd onder overlegging van haar projectadministratie toegelicht van welke aantallen moet worden uitgegaan. De rechtbank heeft aan deze projectadministratie ten onrechte geen aandacht besteed, aldus [appellante]. In hoger beroep heeft [appellante] nader toegelicht dat de (samenvatting van de) projectadministratie van 22 september 2005 specifiek is opgemaakt en bijgehouden met betrekking tot het project Witbrant en een totaaltelling bevat, gevolgd door een overzicht van de vier te onderscheiden hoofdopdrachtgevers, te weten de firma’s Osdo, [hoofdopdrachtgever A.], [hoofdopdrachtgever B.] en [hoofdopdrachtgever C.]. [appellante] heeft aangeboden te bewijzen dat haar projectadministratie juist, deugdelijk en volledig is, onder meer door het horen van getuigen, zijnde haar medewerkers die de projectadministratie hebben bijgehouden en opgesteld.
Glaverbel blijft in hoger beroep bij haar standpunt dat van het in de fax van 12 september 2005 vermelde aantal van 157 ruiten moet worden uitgegaan, waarvan vaststaat dat deze anders dan door bokbreuk zijn nabesteld. Van de overige ruiten staat volgens Glaverbel niet vast dat deze wegens non-conformiteit zijn bijbesteld.
4.12.1.Naar het oordeel van het hof heeft [appellante] met het overleggen van haar projectadministratie en de daarbij behorende toelichting voldoende onderbouwd dat 428 ruiten anders dan wegens bokbreuk zijn nabesteld. Het hof begrijpt uit de stellingen van Glaverbel dat zij niet zozeer dit aantal betwist als wel de door [appellante] gestelde oorzaak. Daarbij neemt het hof in aanmerking dat tussen partijen niet in discussie is dat er 544 ruiten extra zijn besteld. Door Glaverbel is niet, althans onvoldoende gemotiveerd, weersproken dat van dit aantal 116 ruiten zijn nabesteld vanwege bokbreuk. Aldus resteert inderdaad het door [appellante] genoemde aantal van 428 ruiten dat anders dan wegens bokbreuk is nabesteld, zodat daarvan wordt uitgegaan. Bewijslevering is daarom niet aan de orde.
4.12.2.Geheel ten overvloede merkt het hof op dat het geringe verschil tussen het aantal extra bestelde ruiten - volgens Glaverbel 405 ruiten tegenover 428 volgens [appellante] - valt te verklaren uit de omstandigheid dat Glaverbel uitgaat van het aantal tot 12 september 2005 bestelde ruiten, terwijl er volgens [appellante] na 15 september 2005 nog 24 ruiten zijn nabesteld. Voor alle duidelijkheid: dat deze 428 ruiten zijn gebroken vanwege een montagefout staat nog niet vast. Daarvoor is een deskundigenonderzoek nodig.
4.12.3.In het hiervoor overwogene ligt overigens besloten, dat in het door [appellante] in verband met het project Witbrant gevorderde een aanzienlijk bedrag is begrepen, dat niets met de ruitbreuken van doen heeft. Het hof verwijst nogmaals naar prod. 11 bij conclusie van dupliek. Rekening houdend met post 9 en met de helft van post 11, dan worden er door [appellante] tot een bedrag van € 33.700,36 excl. btw bedragen in rekening gebracht, welke met breuk niets te maken hebben. In de procedure echter wordt uitsluitend schade in verband met breuk gevorderd. De overige posten kunnen derhalve in dit geding niet worden toegewezen.
project Westpoint (grief 7 Glaverbel)
4.13.[appellante] baseert haar vordering tot betaling van het bedrag van € 31.046,00 op een met Glaverbel gemaakte afspraak om dit bedrag te crediteren. Uit een door [appellante] overgelegde brief van [voormalig accountmanager bij Glaverbel], destijds accountmanager bij Glaverbel, blijkt dat tussen partijen in het kader van de afwikkeling van dit project over de tegenvallers is gesproken. Uit genoemde brief van [voormalig accountmanager bij Glaverbel] blijkt dat over de claim van € 16.459,00 betreffende bouwdeel A nog geen overeenstemming bereikt. Over de claim betreffende bouwdeel B ad € 13.759,00 was volgens [voormalig accountmanager bij Glaverbel] in deze brief wel overeenstemming bereikt en was afgesproken dat Glaverbel dit bedrag zou crediteren. De rechtbank heeft in r.o. 3.12 overwogen dat Glaverbel de gestelde afspraak onvoldoende gemotiveerd, want slechts in algemene bewoordingen, heeft betwist en daarop bij eindvonnis de vordering van € 31.046,00 toegewezen.
De zevende incidentele grief is tegen dit oordeel gericht.
4.13.1.Anders dan Glaverbel betoogt, heeft [appellante] de door haar gestelde afspraak betreffende de creditering naar het oordeel van het hof voldoende onderbouwd.
Weliswaar heeft Glaverbel in de toelichting op deze grief de gestelde afspraak ten aanzien van het bedrag van € 13.759,-- betwist, maar naar het oordeel van het hof is op grond van genoemde brief van [voormalig accountmanager bij Glaverbel] de afspraak met betrekking tot de creditering van het bedrag van € 13.759,00 bewezen. [appellante] wordt conform haar bewijsaanbod in de gelegenheid gesteld de gestelde afspraak over het bedrag van € 16.459,00 betreffende bouwdeel A te bewijzen.
project Haagse Hoge Huys (grief 8 Glaverbel)
4.14.[appellante] stelt dat bij het ten behoeve van dit project geleverde glas sprake was van ongewenste vochtinwerking, dat deze klacht is gemeld en afgehandeld door [medewerker A. van Glaverbel] en [medewerker B. van Glaverbel] van Glaverbel. Glaverbel heeft het nieuw geleverde glas in rekening gebracht. [appellante] vordert vergoeding van de herplaatsingskosten. De rechtbank is uitgegaan van het door [appellante] bij conclusie van eis in (voorwaardelijke) reconventie gevorderde bedrag van € 3.000,00. De kosten van vervanging bedroegen in totaal € 9.767,00. De rechtbank heeft eerstgenoemd bedrag toewijsbaar geacht, omdat onder de geschetste omstandigheden de eisen van redelijkheid en billijkheid meebrengen dat Glaverbel tenminste een deel van de kosten voor haar rekening neemt nu [appellante] na de inspectie erop mocht vertrouwen dat Glaverbel aansprakelijkheid had aanvaard omdat een reactie uitbleef.
De achtste incidentele grief bestrijdt dit oordeel. Volgens Glaverbel is de rechtbank ten onrechte uitgegaan van afstand van recht c.q. rechtsverwerking, omdat het enkele feit dat Glaverbel niet heeft gereageerd niet meebrengt dat [appellante] er gerechtvaardigd op heeft mogen vertrouwen dat Glaverbel geen beroep meer zou doen op haar toekomende rechten.
4.14.1.De grief slaagt in zoverre dat op grond van vaste jurisprudentie enkel stilzitten, zoals in casu het na inspectie niet reageren op de klachten, zonder bijkomende omstandigheden die gesteld noch gebleken zijn, niet leidt tot rechtsverwerking of afstand van recht. Derhalve heeft de rechtbank de vordering op een ondeugdelijke grondslag toewijsbaar geacht.
Resteert de vraag of de vordering op de door [appellante] gestelde grondslag, schadevergoeding wegens toerekenbare tekortkoming, toewijsbaar is. Het hof is van oordeel dat [appellante] door middel van de overlegde producties de door haar gestelde oorzaak voldoende heeft onderbouwd, maar dat in het licht van de gemotiveerde betwisting - het hof verwijst onder meer naar de brief van Glaverbel van 15 april 2004 (prod. 14 CvR/CvA) - de gestelde oorzaak nog niet is komen vast te staan. Conform haar bewijsaanbod wordt [appellante] ook op dit punt toegelaten de door haar gestelde oorzaak te bewijzen.
project Groeseind (grief 9 Glaverbel)
4.15. [appellante] vordert inzake het project Groeseind een bedrag van € 14.600,00 wegens gemaakte herplaatsingskosten in verband met een verkeerde plaatsing van de stickers met plaatsingsvoorschriften en in verband met extreme kleurverschillen. Het hof verwijst naar de brief van [appellante] van 15 september 2006 en de daarbij gevoegde specificatie (prod. 10 CvA/CvR). Glaverbel betwist dat er sprake was van een ondeugdelijke levering en betwist ook de door [appellante] opgevoerde kosten. Het hof verwijst naar het door Glaverbel als productie 16 overgelegde schriftelijk stuk, hetgeen een reactie is op genoemde specificatie van [appellante]. [appellante] heeft bij CvD/CvR een schriftelijke verklaring van [voormalig accountmanager bij Glaverbel], voormalig accountmanager van Glaverbel, van 20 juli 2007 overgelegd. Daarin verklaart [voormalig accountmanager bij Glaverbel] dat Glaverbel inzake de verkeerde plaatsingsvoorschriften en het kleurverschil schuld heeft erkend, maar dat er over de hoogte van het bedrag geen overeenstemming was bereikt. De rechtbank heeft in het vonnis van 20 augustus 2008 in r.o. 3.12 (p. 8 bovenaan), kort gezegd, de vordering wegens onvoldoende gemotiveerde betwisting toegewezen. Daarbij heeft de rechtbank belang gehecht aan genoemde verklaring van [voormalig accountmanager bij Glaverbel].
4.15.1.De negende grief van Glaverbel richt zich tegen dit oordeel van de rechtbank. Ervan uitgaande dat de ruiten zodanig verkleurd waren dat zij als non-conform moeten aangemerkt, is het voor Glaverbel een raadsel waarom [appellante] er desondanks voor heeft gekozen de ruiten in te zetten. Glaverbel beroept zich op artikel 6.C lid 2 AVGB: gebreken die direct bij aflevering geconstateerd kunnen worden moeten direct worden gemeld op straffe van verval van recht, hetgeen [appellante] heeft nagelaten. Daarnaast beroept Glaverbel zich op eigen schuld van [appellante]. Volgens Glaverbel is het onbegrijpelijk waarom [appellante] na inzetting van een aantal ruiten niet heeft geconcludeerd dat de ruiten onderling van kleur verschillen en bij Glaverbel aan de bel heeft getrokken. [appellante] heeft er ondanks de verkleuring juist voor gekozen door te gaan met plaatsen van de ruiten en aldus zijn de herplaatsingskosten als gevolg van eigen schuld van [appellante] ontstaan.
Volgens Glaverbel moet de vordering voorts worden afgewezen omdat onduidelijk is welke ruiten verkleurd waren en welke voorzien waren van een verkeerde plaatsingssticker. Bovendien voert Glaverbel aan dat ook voor deze schadepost op grond van de algemene voorwaarden geldt dat iedere aansprakelijkheid anders dan voor herlevering van glas is uitgesloten. Ten slotte handhaaft Glaverbel de betwisting van de hoogte van de schadepost en verwijst zij daartoe naar genoemde productie 16.
4.15.2.Het beroep op artikel 6.C lid 2 AVGB faalt. Zoals hiervoor reeds is overwogen, brengt een redelijke en op de praktijk afgestemde uitleg van dit artikel mee dat alleen de gebreken die na aflevering op een eenvoudige manier te ontdekken zijn direct dienen te worden gemeld. Anders dan Glaverbel betoogt, is naar het oordeel van het hof het kleurverschil niet eenvoudig bij controle van de ruiten afzonderlijk te ontdekken. Dat de ruiten onderling in kleur verschillen c.q. afwijken wordt dit eerst zichtbaar bij het totaalbeeld, dus op het moment dat alle ruiten zijn geplaatst. Daarbij is van belang, zoals [appellante] terecht opmerkt, dat het hier om een woontoren gaat. Om dezelfde reden faalt ook het beroep op eigen schuld.
4.15.3.Anders dan de rechtbank is het hof van oordeel dat op grond van schriftelijke verklaring van [voormalig accountmanager bij Glaverbel], niet kan worden aangenomen dat Glaverbel de gestelde non-conformiteit heeft erkend. Glaverbel betwist immers in hoger beroep gemotiveerd dat daarvan sprake is. Conform haar bewijsaanbod - het hof verwijst naar de MvA in incidenteel appel sub 56 - wordt [appellante] toegelaten te bewijzen dat de ten behoeve van het project Groeseind geleverde ruiten non-conform waren, in die zin dat de ruiten onderling in kleur verschilden en stickers met plaatsingsvoorschriften verkeerd waren geplaatst.
betaling € 50.000 (grief 6 [appellante])
4.16.Grief 6 van [appellante] bevat de klacht dat de rechtbank ten onrechte een betaling van [appellante] van € 50.000,00 niet op de conventionele vordering van Glaverbel in mindering heeft gebracht. In de toelichting op deze grief merkt [appellante] op dat zij na de betaling van genoemd bedrag door [voormalig accountmanager bij Glaverbel] is benaderd met de vraag aan welke factuur dit bedrag moest worden toegerekend, waarvan zij ook bewijs heeft aangeboden.
4.16.1.Deze grief faalt. Zoals door Glaverbel terecht opgemerkt, is de verschuldigdheid van genoemd bedrag niet betwist, zodat [appellante] dit bedrag hoe dan ook aan Glaverbel verschuldigd is. Om die reden is het bewijsaanbod niet relevant en wordt het gepasseerd. De vermeerdering van eis van Glaverbel op dit punt behoeft niet te worden besproken.
resumé
4.17.De zaak wordt naar de rol verwezen voor opgave verhinderdata in verband met de comparitie. Zoals hiervoor is overwogen, wordt de comparitie gelast voor een nadere toelichting door van partijen zoals in 4.9.4 en 4.10.4 aangegeven en voorts om partijen in de gelegenheid te stellen zich uit te laten over aantal, persoon van de deskundige(n) en de aan deze(n) te stellen vragen. De comparitie zal mede worden benut om te bezien of een minnelijke regeling van het geschil tot de mogelijkheden behoort.
[appellante] wordt voorts toegelaten te bewijzen dat a) ten aanzien van het project Westpoint betreffende bouwdeel A met Glaverbel is afgesproken dat een bedrag van € 16.459,00 zou worden gecrediteerd; b) ten aanzien van het project Haagse Hoge Huys dat sprake is geweest van ongewenste vochtintreding in het dubbelglas als gevolg van een aan Glaverbel te wijten fout en c) ten aanzien van het project Groeseind dat de geleverde ruiten non-conform waren, in die zin dat de ruiten onderling in kleur verschilden en stickers met plaatsingsvoorschriften verkeerd waren geplaatst. Het komt het hof praktisch voor dat partijen ten behoeve van het getuigenverhoor schriftelijk, uiterlijk twee weken voor de nog te bepalen comparitiedatum, opgave doen van de verhinderdata en opgave van te horen getuigen, zodat de
raadsheer-commissaris op de comparitie de datum van het verhoor kan bepalen.
4.18.Iedere verdere beoordeling van de grieven wordt aangehouden.
5. De uitspraak
Het hof:
op het principaal en incidenteel appel
verwijst de zaak naar de rol van 15 januari 2013 voor opgave verhinderdata en bepaalt dat partijen - natuurlijke personen in persoon en rechtspersonen deugdelijk vertegenwoordigd door een persoon die tot het treffen van een minnelijke regeling bevoegd is - zullen verschijnen voor mr. H.A.W. Vermeulen als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum, met de hiervoor onder 4.17 vermelde doeleinden;
bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde roldatum dag en uur van de comparitie zal vaststellen;
laat [appellante] toe te bewijzen dat:
a) ten aanzien van het project Westpoint betreffende bouwdeel A met Glaverbel is afgesproken dat een bedrag van € 16.459,00 zou worden gecrediteerd;
b) ten aanzien van het project Haagse Hoge Huys dat sprake is geweest van ongewenste vochtintreding in het dubbelglas als gevolg van een aan Glaverbel te wijten fout en
c) ten aanzien van het project Groeseind dat de geleverde ruiten non-conform waren.
bepaalt, voor het geval [appellante] bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. H.A.W. Vermeulen als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum;
Bepaalt dat beide partijen uiterlijk twee weken voor de comparitiedatum schriftelijk opgave van het aantal getuigen alsmede van de namen en de woonplaatsen van de getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun advocaten en de getuige(n) in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van de comparitie;
bepaalt dat de raadsheer-commissaris op de comparitie dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.M. Brandenburg, P.M. Huijbers-Koopman en H.A.W. Vermeulen en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 23 oktober 2012.