Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Sector civiel recht
zaaknummer HD 200.095.572/01
arrest van 18 december 2012
in de zaak van
Intrum Justitia Nederland B.V.
gevestigd te [vestigingsplaats],
appellante,
advocaat: mr. M.J. Koning te Amsterdam,
tegen
[X.]
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde,
advocaat: mr. E.J.L. van de Glind te Heerlen,
als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 29 november 2011 in het hoger beroep van de door de rechtbank Maastricht onder zaak-/rolnummer 415091 CV EXPL
11-1881 gewezen vonnis van 20 juli 2011 tussen appellant – Intrum – als eiseres en geïntimeerde – [geïntimeerde] – als gedaagde.
5. Het tussenarrest van 29 november 2011
Bij genoemd arrest is een comparitie na aanbrengen gelast en is iedere verdere beslissing aangehouden.
6. Het verdere verloop van de procedure
6.1. De comparitie heeft op 21 december 2011 plaatsgevonden. Daarvan is proces-verbaal opgemaakt. Partijen zijn niet tot een minnelijke regeling gekomen en de zaak is naar de rol verwezen voor memorie van grieven.
6.2. Bij memorie van grieven met producties heeft Intrum twee grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot alsnog toewijzing van de volledige vordering van Intrum en tot terugbetaling van al hetgeen Intrum ter uitvoering van het bestreden vonnis aan [geïntimeerde] mocht hebben voldaan, vermeerderd met wettelijke rente. Tevens vordert Intrum veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten van beide instanties.
6.3. Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] de grieven bestreden.
6.4. Intrum heeft daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.
7. De gronden van het hoger beroep
Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.
8. De beoordeling
8.1. De volgende feiten staan als enerzijds gesteld en anderzijds niet betwist tussen partijen vast.
8.1.1. Een tussen Vodafone Libertel B.V. (hierna: Vodafone) en Intrum gesloten overeenkomst van 19 mei 2008, getiteld “Onderhandse akte van cessie Vorderingen op naam (stam-akte)” (productie 3 bij conclusie van repliek, hierna: de stam-akte) luidt, voorzover hier van belang, als volgt:
“(…)
In aanmerking nemende dat:
Vodafone en Intrum Justitia op 1 januari 2008 een overeenkomst zijn aangegaan, op grond waarvan Vodafone wekelijks/maandelijks aan Cessionaris alsdan bestaande en gespecificeerde Vorderingen op naam zal verkopen en cederen (de “Overeenkomst”);
(…)
1. Vodafone cedeert door middel van deze Akte van Cessie Vorderingen op naam, welke Vorderingen op naam zijn gespecificeerd in door Vodafone van tijd tot tijd aan Intrum Justitia gezonden Overdrachtsbestanden.
2. Intrum Justitia aanvaardt de cessie van Vorderingen op naam, met inachtneming van het gestelde in de Overeenkomst.
3. Ieder door Vodafone aan Intrum Justitia gezonden Overdrachtsbestand zal door een bevoegde vertegenwoordiger van Vodafone zijn getekend en gewaarmerkt conform het format van Bijlage 1a. Vodafone zal Intrum Justitia het Overdrachtsbestand digitaal beveiligd versturen.
4. Ontvangst van zowel het digitale als het schriftelijke Overdrachtsbestand is constitutief voor de totstandkoming van de cessie.
(…)”
8.1.2. In september 2009 heeft [geïntimeerde] (geboortedatum [geboortedatum]1991) contracten met Vodafone gesloten. Het betrof hier abonnementen voor mobiele telefonie (en internetgebruik).
8.1.3. Per contract dat [geïntimeerde] sloot, is een mobiele telefoon verstrekt.
8.1.4. Vodafone heeft aan [geïntimeerde] vier facturen verstuurd (prod. 8 bij conclusie van repliek). [geïntimeerde] heeft deze niet betaald.
8.1.5. De eerste drie facturen van oktober, november en december 2009 ad respectievelijk
€ 189,31, € 90,98 en € 84,24 (hierna: de drie facturen) betreffen alle voornamelijk de maandelijkse abonnementskosten en gebruikskosten.
8.1.6. De vierde factuur van 6 januari 2010 ad € 3.283,16 (hierna: de vierde factuur) betreft “Resterende abonnementskosten tot einde contract i.v.m. beëindiging overeenkomst”.
8.1.7. Op 8 oktober 2010 heeft [geïntimeerde] bij de politie in Heerlen aangifte gedaan van oplichting.
Het proces-verbaal van aangifte (prod. 3 bij conclusie van antwoord, hierna: het proces-verbaal) luidt, voor zover hier van belang, als volgt:
“(…)
In september 2009 was ik aan het werk bij (…). Dit is een fast food restaurant (…). Ik was begin september, ik weet de datum niet meer, in de late dienst aan het werken en was bezig met het leegmaken van de vuilnisbakken buiten het restaurant. Dit was tussen 21:00 uur en 23:00 uur.
Ik liep over de parkeerplaats (...). Ik zag in de auto (…) 2 jongemannen zitten in de leeftijd van ongeveer 25 jaar (…).
De bijrijder maakte het raampje van de auto open en sprak mij aan. De jongens wilden weten of ik wat extra’s wilde bijverdienen. Ik zei dat ik dat wel wilde.
Hierop hebben wij onze telefoonnummers uitgewisseld en men zou met mij contact opnemen (…).
Binnen een week kreeg ik telefoon (…). Ze spraken met mij af om mij te ontmoeten op het terrein van de (…) waar ik werkte. Ik werd door dezelfde jongens opgehaald (…).
De jongens vertelde mij onder het rijden een verhaal over het afsluiten van telefoon abonnementen. Zij hadden een vriendin die bij KPN werkte en die had een apparaatje waarmee je telefoon abonnementen kon overzetten op andere namen. De jongens wilden dat ik dan voor hun bij telefoonwinkels abonnementen af sloot op mijn naam. Voor elk afgesloten abonnement kreeg ik dan 50 euro van hen. Na het afsluiten zou die vriendin van hun het abonnement wat op mijn naam stond op een andere naam zetten en had ik daar geen last van. Ik ging hiermee akkoord en de jongens zijn met mij naar verschillende telefoonwinkels in zuid (hof: niet goed leesbaar, er lijkt te staan Nederland) gereden. Men reed steeds naar een Belcompany. (…) Men reed (hof: volgt klein onleesbaar deel) deze winkels want daar kon ik abonnementen af sluiten (hof: volgt klein onleesbaar deel) gratis gsm kreeg. (…)
Ik hoefde niets te doen in de winkel. De jongens gingen mee de winkel in en voerden het woord. Ik hoefde alleen maar mij te legitimeren, met mijn bankpas 1 cent te pinnen als bewijs van creditwaardigheid en een handtekening onder het contract te zetten. Dit deed ik dan ook. (…)
Ik heb op hun verzoek in totaal op die dag en nog 3 andere dagen dat ik met hen mee ben geweest een stuk of 8 abonnementen afgesloten. Dit zijn niet alleen abonnementen bij Vodafone, maar ook bij Telfort, T-Mobile en KPN. Ik ging van de veronderstelling uit dat ik voor elk afgesloten abonnement 50 euro zou krijgen en dat de abonnementen dan van mijn naam af zouden komen door een kunstgreep van een vriendin van de jongens, zodat ik niet aan de afgesloten abonnementen vast zou zitten en het mij geen geld zou kosten zoals afgesproken.
(…)
vervolgens ging ik 5 minuten later de winkel binnen met de andere jongen en sloot ik een abonnement af (…).
(…) Wij hebben geen contracten en geen gratis telefoons en ook de beloofde 50 euro aan geld voor ieder door ons afgesloten abonnement hebben wij niet gekregen.(…)”
8.1.8. Een volmacht d.d. 23 januari 2011 (prod. 4 bij memorie van grieven) luidt, voor zover hier van belang:
“Vodafone Libertel B.V. (…)
verleent hierbij volmacht aan:
[vertegenwoordiger]
(…)
om haar zelfstandig te vertegenwoordigen in de uitvoering van de met Intrum Justitia Nederland B.V. gesloten overeenkomst van koop, verkoop en cessie van toekomstige vorderingen op naam (…), waaronder (i)het namens haar ondertekenen van (de) onderhandse akte(n) van cessie van vorderingen op naam, volgens het model van Bijlage 1 bij de Overeenkomst en (ii) het getekend verzenden van overdrachtsbestanden aan Intrum Jusitia Nederland B.V. met betrekking tot gecedeerde vorderingen, zoals vermeld in Bijlage 1 bij de Overeenkomst, en daarnaast alle overige handelingen die nodig zijn ter uitvoering van de Overeenkomst,
gedurende een periode van één jaar na ondertekening van deze volmacht met het recht van substitutie.
Deze volmacht geldt zowel voor reeds verrichte uitvoeringshandelingen (e.g. reeds ondertekende cessie-akten en reeds verzonden overdrachtsbestanden) als in de toekomst nog te verrichten uitvoeringshandelingen.
(…)”
8.1.9. In een brief van [vertegenwoordiger] (hierna: [vertegenwoordiger]) van Vodafone aan Intrum Justitia van 14 februari 2011 (prod. 3 bij memorie van grieven), is voor zover hier van belang het volgende vermeld:
“(…)
Hierbij ontvangt u conform de “Overeenkomst van koop, verkoop en cessie van toekomstige vorderingen op naam tussen Vodafone Libertel B.V. en Intrum Justitia Nederland B.V.” het overdrachtsbestand (…), Intrum Justitia Particulier januari 2010 (…) waarin de Vorderingen op naam vermeld staan die in overeenstemming met de voornoemde Overeenkomst in de periode 1 januari 2010 t/m 31 januari 2010 aan Intrum Justitia gecedeerd zijn.
(…)
Vodafone Libertel B.V.
(…)
[vertegenwoordiger]
(…)”
8.2. Intrum heeft in eerste aanleg gevorderd dat [geïntimeerde] zou worden veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 2.983,85 (hoofdsom € 2.433,75 plus meegevorderde rente €100,10 en buitengerechtelijke incassokosten € 450,--), vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 24 januari 2011 over € 2.433,75. Volgens Intrum heeft zij haar vordering aldus beperkt, dat zij slechts betaling heeft gevorderd van de drie facturen alsmede van 75% van het bedrag (exclusief BTW) van de factuur van januari 2010 inzake de resterende abonnementsgelden.
8.3. Nadat [geïntimeerde] verweer had gevoerd, heeft de rechtbank de vordering van Intrum afgewezen. Daartoe heeft de rechtbank overwogen, dat Intrum geen overdrachtsbestanden als bedoeld in artikel 4 van Pro de stam-akte heeft overgelegd. Naar het oordeel van de rechtbank ontbeert de vordering van Intrum daardoor een juridische grondslag, nu niet kan worden vastgesteld welke vordering(en) aan Intrum is (zijn) gecedeerd en evenmin dat de onderhavige vordering aan Intrum is gecedeerd.
8.4. De grieven 1 en 2 zijn gericht tegen de motivering van de afwijzing van de vordering van Intrum en tegen die afwijzing zelf. De grieven zullen gezamenlijk worden behandeld.
8.5.1. In eerste aanleg heeft [geïntimeerde] betwist dat er sprake is van de overeenkomsten tussen hem en Vodafone, waarop Intrum haar onderhavige vordering baseert.
In hoger beroep heeft Intrum twee “contracten mobiele telefoonaansluiting” (prod.1 bij brief van 6 december 2011 van mr Koning aan het hof) overgelegd. In elk van die contracten is onder meer vermeld dat [geïntimeerde] een abonnement voor mobiele telefonie bij Vodafone sluit voor een periode van twee jaar. De contracten vermelden als datum 10 september 2009.
Uit de stellingen van [geïntimeerde] in hoger beroep (onder meer memorie van antwoord nr. 23) begrijpt het hof, dat hij niet (langer) betwist dat hij de bewuste contracten met Vodafone heeft gesloten, zodat dit feit vaststaat (de betreffende contracten tussen Vodafone en [geïntimeerde] worden hierna aangeduid als: de Contracten). Tussen partijen is niet in geschil, dat de Contracten zijn gesloten in een winkel van Belcompany. Voorts staat als onbetwist vast, dat bij het sluiten van beide Contracten door Belcompany een mobiele telefoon Nokia N 97 is verstrekt (hierna: de verstrekte telefoons). Op de eveneens bij bovengenoemde productie overgelegde kassabonnen van Belcompany van 10 september 2009, staan de verstrekte telefoons vermeld voor een bedrag van € 639,99 per stuk.
8.5.2. Tussen partijen is niet in geschil dat Vodafone de Contracten heeft ontbonden met ingang van januari 2010.
8.6.1. Beoordeeld dient te worden of Intrum rechthebbende is ten aanzien van de gestelde vordering uit hoofde van de Contracten.
Intrum stelt dat Vodafone deze vordering op [geïntimeerde] (hierna: de vordering op [geïntimeerde]) aan Intrum heeft gecedeerd.
[geïntimeerde] betwist dat er een rechtsgeldige cessie heeft plaatsgevonden tussen Vodafone en Intrum.
Het geschil hierover spitst zich met name toe op de vraag, of aan alle vereisten uit de stam-akte is voldaan en of is komen vast te staan dat de onderhavige vordering door Vodafone is overgedragen aan Intrum.
8.6.2. Het hof begrijpt uit de stellingen van Intrum (onder meer conclusie van repliek, nr. 5) dat Intrum zich, anders dan [geïntimeerde] stelt, beroept op een zogenaamde “openbare” cessie van de vordering op [geïntimeerde]. Het door [geïntimeerde] genoemde, voor een stille cessie op grond van artikel 3:94 lid 3 BW Pro geldende, vereiste van een authentieke of onderhandse geregistreerde akte, kan dan ook buiten beschouwing blijven.
Voor een “openbare” cessie gelden de volgende wettelijke vereisten: levering krachtens geldige titel en beschikkingsbevoegdheid van Vodafone (artikel 3:84 lid 1 BW Pro). Levering dient op grond van artikel 3:94 lid 1 BW Pro plaats te vinden door een daartoe bestemde akte en mededeling daarvan aan [geïntimeerde] door Vodafone of Intrum. In elk geval bij de levering dient het goed met voldoende bepaaldheid omschreven te zijn (artikel 3:84 lid 2 BW Pro).
De akte van levering dient zodanige gegevens te bevatten, dat eventueel in onderling verband en samenhang met andere akten of feiten, kan worden vastgesteld dat de akte is bestemd tot levering van de in die akte bedoelde vorderingen. De bepaalbaarheid van de vordering moet ruim worden uitgelegd. Het gaat er om, dat de vordering bij de levering voldoende geïndividualiseerd is. Voldoende is, dat de akte zodanige gegevens bevat dat, eventueel achteraf, aan de hand daarvan kan worden vastgesteld om welke vordering het gaat. Hoe specifiek die gegevens dienen te zijn, moet worden beantwoord aan de hand van de omstandigheden van het geval.
8.6.3. De beschikkingsbevoegdheid van Vodafone staat tussen partijen niet ter discussie.
8.6.4. Voor zover [geïntimeerde] betwist dat de in de stam-akte genoemde Overeenkomst (hierna: de Overeenkomst, zie 8.1.1.) een geldige titel is voor overdracht van vorderingen van Vodafone aan Intrum, is deze betwisting in het licht van de considerans van de stam-akte onvoldoende onderbouwd. Derhalve is naar het oordeel van het hof sprake van een geldige titel.
8.6.5. Het hof leest de stellingen van Intrum aldus, dat Intrum stelt dat de stam-akte de leveringsakte is en dat specificatie van de geleverde vorderingen plaatsvindt door verzending van overdrachtsbestanden door Vodafone aan Intrum. (Productie 2 bij de brief van 6 december 2011 van mr Koning aan het hof, is volgens Intrum een uittreksel van genoemd overdrachtsbestand.) Mededeling aan [geïntimeerde] heeft volgens Intrum plaatsgevonden bij de door haar overgelegde brief van 27 januari 2010 (prod. 4 bij conclusie van repliek).
[geïntimeerde] (memorie van antwoord nrs 16 en 17) betwist dat het door Intrum bedoelde overdrachtsbestand is gewaarmerkt en dat hij de gestelde mededeling heeft ontvangen.
8.6.6. Als onvoldoende door [geïntimeerde] betwist, staat vast dat de stam-akte de leveringsakte is. Tevens staat als niet of onvoldoende door [geïntimeerde] betwist vast dat de hierboven genoemde productie 2 een uittreksel is (hierna: het uittreksel) van een door Vodafone aan Intrum verstuurd overdrachtsbestand. Op het uittreksel staan onder meer naam en adres van [geïntimeerde] vermeld, de datum van het afsluiten van de Contracten, alsmede diverse gegevens (data, bedragen) van de drie facturen en de vierde factuur. Deze gegevens acht het hof voldoende specifiek, zodat is voldaan aan het voor levering van de vordering op [geïntimeerde] aan Intrum geldende bepaalbaarheidsvereiste.
8.6.7. Voor zover de door Intrum gestelde, voor een openbare cessie vereiste mededeling [geïntimeerde] niet heeft bereikt, dient in elk geval de dagvaarding in eerste aanleg als die mededeling te worden beschouwd. Derhalve is ook aan dit vereiste voldaan.
8.6.8. Gelet op het bovenstaande, is aan alle wettelijke vereisten voor levering door Vodafone aan Intrum van de vordering op [geïntimeerde] voldaan.
8.6.9. Ten aanzien van het ter betwisting van de geldigheid van de levering gevoerde betoog van [geïntimeerde], dat niet is voldaan aan bepaalde (andere) formaliteiten als bedoeld in de stam-akte, overweegt het hof als volgt. [vertegenwoordiger] is door Vodafone gemachtigd haar te vertegenwoordigen in het kader van de cessie van vorderingen als bedoeld in de Overeenkomst en de stam-akte. [vertegenwoordiger] heeft geschreven (zie de in 8.1.9. aangehaalde brief) dat de in het overdrachtsbestand vermelde vorderingen op naam in overeenstemming met de Overeenkomst aan Intrum zijn gecedeerd. Nu het uittreksel met de vordering op [geïntimeerde] deel uitmaakte van bedoeld overdrachtsbestand, doelt [vertegenwoordiger] derhalve ook op de vordering op [geïntimeerde].
Nu aan alle wettelijke vereisten is voldaan (8.6.8.) en nu Intrum en Vodafone het er kennelijk over eens zijn dat de bewuste cessie en dus ook de levering van de vordering op [geïntimeerde] rechtsgeldig heeft plaatsgevonden, heeft [geïntimeerde] geen belang bij een beroep op bepalingen uit de Overeenkomst en de stam-akte waarbij hij geen partij is.
8.6.10. Gelet op al het bovenstaande, is er naar het oordeel van het hof sprake van een rechtsgeldige cessie door Vodafone aan Intrum van de vordering op [geïntimeerde]. In zoverre slaagt grief 1.
Het betoog van [geïntimeerde] dat Intrum pas in hoger beroep haar stellingen inzake de cessie voldoende met stukken heeft onderbouwd, komt hierna bij de behandeling van de proceskosten aan de orde.
Eerst komt de in eerste aanleg niet door de rechtbank behandelde vraag aan de orde, of de vordering van Intrum inhoudelijk gegrond is.
8.7. De vordering van Vodafone bestaat zoals al vermeld uit de drie facturen (inzake op grond van de Contracten geleverde mobiele telefoondiensten) en 75% van de vierde factuur die betrekking heeft op de gestelde schade als gevolg van de ontbinding (resterende abonnementsgelden).
8.8.1. [geïntimeerde] verweert zich door te stellen dat de Contracten op grond van artikel 3:44 BW Pro vernietigd dienen te worden. Volgens [geïntimeerde] zijn de Contracten door bedreiging, bedrog of misbruik van omstandigheden tot stand gekomen en had Vodafone reden om het bestaan daarvan te veronderstellen.
Intrum betwist dat er sprake is geweest van bedreiging, bedrog of misbruik van omstandigheden en beroept zich op de bescherming van lid 5 van artikel 3:44 BW Pro.
8.8.2. Nog daargelaten de vraag of [geïntimeerde], gelet op wat hij wist over het dubieuze karakter van de transacties en de gehanteerde werkwijze en gelet op het geldelijk gewin dat hij daarmee nastreefde, een beroep toekomt op bedreiging, bedrog of misbruik van omstandigheden, wordt het volgende overwogen. Indien er al sprake zou zijn van een dergelijk wilsgebrek, dan kan daarop geen beroep worden gedaan jegens Vodafone en dus ook niet jegens Intrum, indien Vodafone geen reden had om het bestaan van dit wilsgebrek te veronderstellen (artikel 3:44 lid 5 BW Pro). Eerst zal worden beoordeeld of, veronderstellenderwijs uitgaande van een wilsgebrek, artikel 3:44 lid 5 BW Pro toepassing mist, zoals [geïntimeerde] stelt.
8.8.3. In dit kader overweegt het hof allereerst dat nu Belcompany kennelijk bevoegd was de Contracten namens Vodafone af te sluiten, er van dient te worden uitgegaan dat Belcompany Vodafone middellijk vertegenwoordigde. De handelingen van de verkoper van Belcompany kunnen daarom aan Vodafone worden toegerekend.
8.8.4. [geïntimeerde] stelt dat Vodafone reden had om het bestaan van een wilsgebrek te veronderstellen. Daartoe wijst hij op de bekendheid bij politie en telecomaanbieders van de praktijken van personen zoals de personen die hem hebben bewogen tot het sluiten van de Contracten. Voorts stelt hij dat hij zich bij het aangaan van de Contracten in gezelschap bevond van ongure heren en dat de verstrekte telefoons aan hun werden afgegeven. Hij beroept zich er voorts op dat er niet slechts twee maar meerdere contracten voor mobiele telefoon abonnementen in korte tijd zijn afgesloten en dat Vodafone dat heeft kunnen of moeten zien en [geïntimeerde] had moeten behoeden voor de praktijken van meergenoemde personen.
Intrum voert aan dat er niets opmerkelijk was aan de omstandigheden waaronder de Contracten tot stand zijn gekomen. Zij betwist dat [geïntimeerde] bij het afsluiten van de Contracten in gezelschap was, laat staan in het gezelschap van meerdere ongure heren en dat de verstrekte telefoons aan iemand anders dan [geïntimeerde] werden overhandigd. Verder betwist zij dat [geïntimeerde] voorafgaand aan het sluiten van de Contracten een ander contract voor mobiele telefonie heeft afgesloten.
8.8.5. Ten aanzien van de bekendheid van Vodafone met de onderhavige problematiek, overweegt het hof als volgt. Als onweersproken door Intrum staat vast, dat Vodafone er ten tijde van het sluiten van de Contracten mee bekend was dat in bepaalde gevallen personen onder dubieuze omstandigheden door anderen onder druk worden gezet om in korte tijd veel telefoonabonnementen tegelijk af te sluiten en dat er inmiddels preventieve maatregelen op dit gebied zijn genomen. Echter, ook in dat licht bezien is het enkele feit dat de toen achttienjarige [geïntimeerde] bij dezelfde winkel, al dan niet in gezelschap, tegelijkertijd twee Contracten voor telefoonabonnementen (met identieke telefoontoestellen) heeft gesloten, naar het oordeel van het hof op zich onvoldoende om de conclusie te rechtvaardigen dat Vodafone reden had om te veronderstellen dat er sprake zou zijn van het gestelde wilsgebrek. Derhalve dient te worden beoordeeld of er, in lijn met de stellingen van [geïntimeerde], sprake was van aanvullende omstandigheden die maken dat Vodafone daar wel op bedacht had dienen te zijn.
8.8.6. Gezien de gemotiveerde betwisting door Intrum van de door [geïntimeerde] geschetste omstandigheden (zie 8.8.4.), had het op de weg van [geïntimeerde] gelegen om zijn algemeen geformuleerde stellingen te onderbouwen met nadere concrete feiten en omstandigheden over de gang van zaken bij het afsluiten van de Contracten.
Wat er zij van het onderscheidend karakter van de door [geïntimeerde] gebruikte kwalificatie “ongure heren”, [geïntimeerde] voert verder niets aan waaruit kan worden afgeleid dat hij bij het afsluiten van de Contracten in gezelschap was van personen die zo gekwalificeerd zouden kunnen worden. In het proces-verbaal wordt wisselend beschreven dat er “jongens” mee gingen in de winkel of dat “de andere jongen” meeging in de winkel.
Verder licht [geïntimeerde] niet concreet toe hoe de verdere gang van zaken in de winkel was. Daarbij neemt het hof in aanmerking, dat gesteld noch gebleken is dat [geïntimeerde] ten tijde van het afsluiten van de Contracten enige weerzin of aarzeling heeft laten blijken. Dit valt ook niet aan te nemen nu hij volgens zijn eigen stellingen op dat moment verwachtte persoonlijk voordeel te halen uit het sluiten van de Contracten en het laten overzetten daarvan.
Evenmin heldert [geïntimeerde] op hoe en waarom, zoals hij stelt, de verstrekte telefoons niet aan hem maar aan iemand anders zouden zijn overhandigd en waarom Vodafone alerter had moeten zijn.
Voorts stelt [geïntimeerde] in eerste aanleg noch in hoger beroep op welke datum de door hem gestelde andere contracten voor mobiele telefoon abonnementen via Belcompany zijn afgesloten. In dat verband wordt allereerst overwogen, dat de stellingen van [geïntimeerde] en zijn in het proces-verbaal opgenomen mededelingen over de winkels waarin die contracten zijn afgesloten in het geheel niet consistent zijn. Verder heeft [geïntimeerde] alleen in eerste aanleg concreet gesteld dat er op de bewuste dag dat hij de Contracten heeft gesloten nog abonnementen zijn gesloten met twee andere aanbieders (zonder te vermelden of dit vóór of na het afsluiten van de Contracten was) en dat bij afsluiten van de Contracten in de computer zichtbaar moet zijn geweest dat even tevoren een ander abonnement was afgesloten. De productie waar [geïntimeerde] ter onderbouwing naar verwijst (prod. 4 bij conclusie van antwoord in eerste aanleg), behelst echter slechts een lijstje met providers en telefoonnummers, zonder vermelding van een datum of tijdstip waarop een contract zou zijn afgesloten. Ook uit het proces-verbaal kan slechts worden afgeleid dat [geïntimeerde] aan de politie heeft meegedeeld dat hij meerdere, “een stuk of 8”, telefooncontracten bij Belcompany heeft afgesloten in de periode tussen 10 september en 30 september 2009. In hoger beroep stelt [geïntimeerde] verder niets over data van andere contracten.
8.8.7. Al deze feiten en omstandigheden in aanmerking nemend, is het hof van oordeel dat [geïntimeerde] zijn stellingen over de omstandigheden die voor Vodafone reden hadden dienen te zijn om het bestaan van een wilsgebrek bij [geïntimeerde] te veronderstellen, onvoldoende heeft onderbouwd. Ook voor het overige stelt [geïntimeerde] niets dat tot het oordeel kan leiden dat Vodafone reden had voor bedoelde veronderstelling. Derhalve wordt aan bewijslevering op dit punt niet toegekomen en slaagt het beroep van Intrum op artikel 3:44 lid 5 BW Pro.
8.9. Dit betekent, dat de Contracten niet vernietigd worden en dat de ontbinding van de Contracten door Vodafone rechtsgevolg heeft gehad. Het hof begrijpt de stellingen van Intrum aldus, dat Vodafone de Contracten (met ingang van januari 2010, zie 8.5.2.) alleen voor de toekomst heeft ontbonden.
8.10.1. Intrum baseert haar vordering betreffende de drie facturen op nakoming van de Contracten.
8.10.2. Nu [geïntimeerde] niet betwist dat de op de drie facturen gespecificeerde telefoondiensten zijn geleverd en nu hij de bedragen van de drie facturen als zodanig evenmin betwist, kan de vordering tot dit bedrag van in totaal € 364,53 worden toegewezen.
8.10.3. Ten aanzien van de schadepost bestaande uit 75% van de resterende termijnen van de afgesloten telefoonabonnementen wordt het volgende overwogen.
Het hof begrijpt uit de stellingen van Intrum dat zij deze schadepost primair vordert met een beroep op artikel 15 van Pro de algemene voorwaarden en subsidiair als wettelijke schadevergoeding op grond van artikel 6:277 BW Pro.
[geïntimeerde] beroept zich op vernietigbaarheid van genoemd artikel 15 van Pro de algemene voorwaarden, waarvan hij stelt dat dit een boetebeding is. [geïntimeerde] betoogt voorts, dat het vorderen van wettelijke schadevergoeding als bedoeld in artikel 6:277 BW Pro in strijd is met artikel 6:92 lid 2 BW Pro omdat hetgeen ingevolge een boetebeding verschuldigd is, in de plaats treedt van schadevergoeding op grond van de wet.
Er veronderstellenderwijs van uitgaand dat artikel 15 van Pro de algemene voorwaarden een vernietigbaar boetebeding is, komt het hof toe aan de subsidiaire vordering en constateert het dat het gevorderde bedrag 25% lager is dan de bedongen boete en dat het subsidiair wordt gevorderd en niet naast die boete. Derhalve faalt het beroep van [geïntimeerde] op artikel 6:92 lid 2 BW Pro.
8.10.4. Door de ontbinding die is gevolgd op niet-nakoming door [geïntimeerde] van zijn verbintenis (abonnementen voor twee jaar), heeft Vodafone schade geleden die op grond van artikel 6:277 BW Pro voor vergoeding in aanmerking komt. Nu de omvang daarvan naar haar aard niet nauwkeurig kan worden vastgesteld, dient deze te worden geschat (artikel 6:97 BW Pro). Rekening houdend met alle concrete omstandigheden van dit geval, wordt geoordeeld dat de onderhavige schadepost van Intrum in elk geval uitkomt op de gevorderde 75% van het bedrag (exclusief BTW) van de resterende termijnen van de door [geïntimeerde] afgesloten abonnementen (€ 2.069,22).
Daarbij wordt in aanmerking genomen dat in dit bedrag niet is verdisconteerd de onweersproken, door Vodafone aan Belcompany betaalde bonus, die hoger was dan de waarde van de verstrekte toestellen (2 x € 639,99 = € 1.279,99).
Gelet op het voorgaande, zal het gevorderde bedrag ad € 2.069,22 worden toegewezen.
8.10.5. Het gevolg van het voorgaande is, dat de gevorderde hoofdsom ad in totaal
€ 2.433,75 wordt toegewezen.
8.11. [geïntimeerde] zal tevens veroordeeld worden tot betaling van de over voornoemd bedrag gevorderde wettelijke rente, nu hij dit deel van de vordering niet of onvoldoende betwist.
8.12. Ten aanzien van de gevorderde buitengerechtelijke kosten wordt het volgende overwogen. Intrum beroept zich in dit verband op artikel 11 van Pro de algemene voorwaarden, waarin een bepaald percentage voor buitengerechtelijke kosten is bedongen. Nog afgezien van de vraag of deze bepaling hier toepasselijk is, heeft Intrum tegenover de betwisting door [geïntimeerde] onvoldoende aangetoond dat zij daadwerkelijk buitengerechtelijke kosten heeft gemaakt die meer hebben omvat dan een enkele eventueel herhaalde sommatie of het enkel doen van een niet aanvaard schikkingsvoorstel, het inwinnen van eenvoudige inlichtingen of het op gebruikelijke wijze samenstellen van het dossier. Het door Intrum overgelegde overzicht (productie 2 bij dagvaarding in eerste aanleg en productie 6 bij memorie van grieven) is daartoe onvoldoende specifiek en uit de overgelegde “templates” (productie 5 bij memorie van grieven) blijkt in het geheel niet of er ook daadwerkelijk brieven met die tekst aan [geïntimeerde] zijn verzonden. De vordering betreffende buitengerechtelijke kosten ad € 450,-- zal dan ook worden afgewezen.
8.13. Intrum heeft in eerste aanleg haar vordering onvoldoende met stukken onderbouwd, zodat zij genoodzaakt was hoger beroep in te stellen. Derhalve heeft Intrum zelf nodeloos de kosten van het hoger beroep veroorzaakt en zal zij in die proceskosten worden veroordeeld.
In eerste aanleg heeft Intrum jegens [geïntimeerde] echter als de in het gelijk gestelde partij te gelden, zodat [geïntimeerde] in de kosten van het geding in eerste aanleg zal worden veroordeeld. Tevens zal [geïntimeerde] worden veroordeeld tot terugbetaling aan Intrum van al hetgeen Intrum ter uitvoering van het bestreden vonnis aan [geïntimeerde] heeft voldaan, te vermeerderen met wettelijke rente.
8.14. De slotsom is dat de grieven grotendeels slagen, dat het bestreden vonnis zal worden vernietigd en dat de hierboven in 8.10.5, 8.11 en 8.13. bedoelde bedragen, rente en kosten worden toegewezen.
9. De uitspraak
Het hof:
vernietigt het bestreden vonnis van de rechtbank Maastricht van 20 juli 2011;
en opnieuw rechtdoende:
veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling aan Intrum van een bedrag van € 2.433,75,
te vermeerderen met een bedrag van €100,10 aan rente en te vermeerderen met de wettelijke rente over het bedrag van € 2.433,75 vanaf 24 januari 2011;
veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten in eerste aanleg, welke kosten aan de zijde van Intrum worden begroot op € 362,81aan verschotten en € 350,-- aan salaris advocaat;
veroordeelt Intrum in de proceskosten in hoger beroep, welke kosten aan de zijde van [geïntimeerde] worden begroot op € 284,-- aan verschotten en € 1264,-- aan salaris advocaat voor het hoger beroep;
veroordeelt [geïntimeerde] om al hetgeen Intrum ter uitvoering van het bestreden vonnis aan [geïntimeerde] heeft voldaan aan Intrum terug te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling tot aan de dag van terugbetaling;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit arrest is gewezen door mrs. C.W.T. Vriezen, J.C.J. van Craaikamp en P.M. Arnoldus-Smit en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 18 december 2012.