Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Sector civiel recht
zaaknummer HD 200.095.810/01
arrest van 18 december 2012
in de zaak van
[X.],
wonende te [woonplaats],
appellant,
advocaat: mr.ing M.T.M. Zusterzeel te Weert,
tegen
[Y.] Transport B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
geïntimeerde,
advocaat: mr.drs. H.J.M. Goossens te Asten,
op het bij exploot van dagvaarding van 13 oktober 2011 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank ‘s-Hertogenbosch, sector kanton, locatie Helmond gewezen vonnis van 13 juli 2011 tussen appellant – [appellant] – als eiser in conventie, verweerder in reconventie en geïntimeerde – [geïntimeerde] – als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie.
1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 713198, rolnr. 3865/10)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2. Het geding in hoger beroep
2.1. Bij memorie van grieven met producties heeft [appellant] vijf grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en tot alsnog toewijzing van de vorderingen van [appellant] in conventie, tot alsnog afwijzing van de vorderingen van [geïntimeerde] in reconventie en veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van de procedure in beide instanties.
2.2. Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] de grieven bestreden.
2.3. Partijen hebben hun zaak laten bepleiten door hun advocaten. De advocaten hebben gepleit aan de hand van overgelegde pleitnotities. Na afloop van het pleidooi hebben partijen arrest gevraagd op de reeds op voorhand aan het hof ten behoeve van het pleidooi in kopie toegezonden gedingstukken.
3. De gronden van het hoger beroep
Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.
4. De beoordeling
4.1. Het gaat in deze zaak om het volgende. [appellant], geboren op [datum] 1967, is vanaf 22 mei 1995 werkzaam bij [geïntimeerde], de eerste jaren afwisselend op basis van tijdelijke contracten en via een uitzendbureau. Met ingang van 1 februari 1999 is [appellant] voor onbepaalde tijd in dienst getreden bij [geïntimeerde] in de functie van vrachtwagenchauffeur. Zijn salaris bedroeg laatstelijk € 2.012,44 bruto per vier weken. Daarnaast ontving [appellant] gemiddeld € 457,91 bruto per vier weken wegens gemaakte overuren.
4.2. Op 8 maart 2010 heeft de planner van [geïntimeerde], genaamd [planner], op het einde van de dag aan [appellant] medegedeeld dat hij de volgende dag was ingepland op een rit naar de Belgische Ardennen. [appellant] heeft daarop gereageerd met de mededeling dat hij die rit niet wilde doen, omdat de vrachtwagen die hij diende te gebruiken niet over een werkende motorrem beschikte.
4.3. [geïntimeerde] heeft de ochtend van 9 maart 2010 geconstateerd dat de door [appellant] normaliter gebruikte vrachtwagen nog op haar terrein stond. Mevrouw [directeur 1], directeur van [geïntimeerde], heeft getracht telefonisch contact op te nemen met [appellant], hetgeen niet lukte. Daarop is zij naar de woning van [appellant] gegaan en heeft zij hem gesommeerd op het werk te verschijnen. Toen [appellant] na ongeveer een uur nog niet op het werk was verschenen, heeft zij hem vervolgens bij brief en e-mail van 9 maart 2010 op non actief gesteld en zijn loon stopgezet wegens het weigeren van een werkopdracht.
4.4. Tevens heeft mevrouw [directeur 1] op dezelfde ochtend een e-mail aan [appellant] gestuurd met de volgende tekst:
“Op 9 maart 2010 om 9:00 ben ik bij jouw aan de deur geweest met de mededeling dat je je moest melden op de zaak.
Je hebt dit niet gedaan en dit is een kwalijke zaak.
1 dag ben je uit de Ziektewet en de problemen beginnen wederom.
Dit is onbegrijpelijk en onacceptabel gedrag.”
4.5. [appellant] heeft hierop per e-mail dezelfde dag een antwoord naar mevrouw [directeur 1] gestuurd met de volgende tekst:
“Het lijkt mij dat ik een afspraak maak met [directeur 2] of [planner] of [medewerker 1]. Zoals jij met mensen omgaat kan mijns inziens echt niet. Ik ben geen hond die je als het jou uitkomt kan afblaffen. En in een gemoedstoestand waarin jij deze morgen was in gesprek te gaan met jou heeft geen zin.
Ik wil ten alle tijden in gesprek met 1 van bovenstaande personen maar niet met jou. Een cursus sociale vaardigheden lijkt me wel iets voor jou.
En dat overhaaste gedoe met een loonstop en zo vind ik nergens op slaan. Altijd dat dwingerige en arrogante gedrag.
Andere collega’s denken net zo over jou als ik maar die zijn bang van jou en je dominante en dwingerige gedrag.
Wat mij betreft kan ik morgen gewoon werken als ik niet de bergen in hoef met die auto. Schrijf voor mijn part een vrije dag of zo. Als ik mij niet veilig voel op mijn werkplek, hoef ik niet door te werken en mag ik de werkzaamheden stopzetten. Zie cursus VCA.
Er is nog wel meer waar ik een gesprek over wil hebben maar niet met jou.”
Voorts heeft [appellant] dezelfde dag per brief geprotesteerd tegen de non-actiefstelling en het stopzetten van het loon en heeft hij zich bereid verklaard zijn werk te hervatten na een behoorlijke oproeping daartoe.
4.6. Dezelfde dag, 9 maart 2010, heeft [geïntimeerde] per brief de arbeidsovereenkomst met [appellant] met onmiddellijke ingang opgezegd. De tekst van deze brief luidt, voor zover relevant:
“Gisteren ontvingen wij van u een e-mailbericht waaruit volgende dat u naar uw mening recht had op een loonsverhoging dan wel opschaling. In antwoord daarop heb ik u medegedeeld dat deze regeling, zo zij al door ons wordt toegepast, alleen ingaat wanneer de betrokken werknemer/chauffeur 12 ½ jaar in vaste dienst is. In reactie hierop hebt u aangegeven dat u het hier niet mee eens was, omdat u van tevoren al als losse kracht bij ons hebt gewerkt. De toon van uw e-mailbericht was daarbij weer onbehoorlijk.
Vervolgens heb ik u, ter informatie, per e-mail bericht dat een 12 ½ jarig diensjubileum op zichzelf geen recht geeft op enige opschaling of loonsverhoging en dat zulks ook niet door een CAO-bepaling wordt voorgeschreven, maar van ons eigen beleid afhangt.
Ook uw reactie naar aanleiding van dit bericht, heb ik weer als uitermate beledigend en volstrekt onnodig moeten ervaren.
Toen u gisteravond de opdracht kreeg om een vracht te vervoeren naar de Ardennen (België), weigerde u deze opdracht uit te voeren, zogenaamd omdat de ‘motorrem’ niet werkte. De heer [directeur 2] heeft u vervolgens medegedeeld dat u wel degelijk de betreffende vracht met deze auto zou kunnen uitvoeren en dat een dergelijke motorrem geenszins wettelijke verplicht is, zodat u gehouden was om deze alleszins redelijke werkopdracht te aanvaarden. U weigerde desalniettemin.
Vanmorgen kwam u zelfs helemaal niet op het werk opdagen, zonder u overigens af te melden.
Ik heb u daarna gebeld op de bedrijfstelefoon. U nam echter niet op. Vervolgens ben ik naar uw huisadres gegaan. U deed de voordeur open, waarna ik tegen u heb gezegd dat u binnen vijf minuten op de zaak moest zijn. U trok slechts een grote mond tegen mij op, waarna ik ben teruggekeerd naar de zaak. Daar aangekomen bleek u reeds te hebben gebeld met de mededeling dat u een afspraak had met de huisarts, iets wat u van tevoren tijdens ons gesprek aan de deur niet had medegedeeld.
Daarop heb ik u op non-actief gesteld en een loonstop ingevoerd.
Uw e-mail naar aanleiding daarvan was opnieuw shockerend en onacceptabel.
Gezien uw opstelling en uitlatingen in het verleden is dit voor mij de druppel die de emmer doet overlopen. In het verleden bent u reeds herhaaldelijk aangesproken op uw onfatsoenlijke en onbehoorlijke gedrag. Ook bent u gewaarschuwd toen u, terwijl u vanwege ernstige rugklachten in de ziektewet zat, in het dorp bent gesignaleerd terwijl u uw kinderen in een bolderkar voorttrok. In een persoonlijk gesprek is u destijds, in het bijzijn van getuigen, duidelijk gemaakt dat dergelijk gedrag en zulke uitlatingen niet meer getolereerd zullen worden. U gaf aan uw leven te zullen verbeteren.
Helaas heeft dit gesprek en uw belofte geen enkele betekenis gehad.
Wij hebben meer geduld met u gehad dan redelijkerwijs van ons kon worden gevergd. Voor ons is de maat thans vol. Een verbetering van uw gedrag blijkt gewoonweg niet mogelijk te zijn. Daar nemen wij evenwel geen genoegen mee.”
4.7. De advocaat van [appellant] heeft bij brief van 6 april 2010 de nietigheid van de opzegging ingeroepen.
4.8. Bij vonnis in kort geding van 6 juli 2010 heeft de rechtbank ’s-Hertogenbosch, sector kanton, locatie Helmond, [geïntimeerde] veroordeeld tot doorbetaling van het loon van € 2.012,44 per vier weken vanaf 9 maart 2010 tot het tijdstip waarop de dienstbetrekking tussen partijen rechtsgeldig beëindigd zal zijn, vermeerderd met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente. Voorts is [geïntimeerde] veroordeeld in de proceskosten.
4.9. Bij beschikking van 6 juli 2010 heeft de rechtbank ’s-Hertogenbosch, sector kanton, locatie Helmond, de arbeidsovereenkomst tussen partijen, voor zover deze nog zou bestaan, per 1 augustus 2010 ontbonden en aan [appellant] ten laste van [geïntimeerde] een vergoeding toegekend van € 8.000,- bruto.
4.10. In de onderhavige procedure heeft [appellant] in eerste aanleg, na vermeerdering van eis, een verklaring voor recht gevorderd dat het ontslag op staande voet nietig is en de tussen partijen bestaande arbeidsovereenkomst is blijven doorlopen tot de datum waartegen deze (voorwaardelijk) is ontbonden. Voorts heeft [appellant] gevorderd [geïntimeerde] te veroordelen tot betaling vanaf 9 maart 2010 van het salaris van € 2.012,44 bruto per vier weken, een bedrag van € 447,20 per vier weken aan gemiddelde overwerkvergoeding, te vermeerderen met 8 % vakantietoeslag, de wettelijke verhoging ex artikel 7:625 BW en de wettelijke rente. [geïntimeerde] heeft de vorderingen bestreden en in reconventie, na vermeerdering van eis, gevorderd [appellant] te veroordelen tot betaling van hetgeen [geïntimeerde] heeft voldaan aan [appellant] op grond van het vonnis in kort geding en de ontbindingsbeschikking, zijnde in totaal een bedrag van € 12.527,55 netto, alsmede een bedrag van € 557,- wegens ten bate van [appellant] aan de griffier betaalde proceskosten, alles te vermeerderen met de wettelijke rente.
4.11. Bij het vonnis waarvan beroep heeft de kantonrechter in conventie de vorderingen van [appellant] afgewezen en in reconventie de vorderingen van [geïntimeerde] toegewezen, met veroordeling van [appellant] in de proceskosten in conventie en reconventie.
4.12. [appellant] kan zich met dit vonnis niet verenigen en hij is hiervan in hoger beroep gekomen. De grieven richten zich tegen het oordeel van de kantonrechter dat er sprake is van een dringende reden als bedoeld in artikel 7:678 lid 2 aanhef en sub j BW. Daarbij voert [appellant] onder meer aan dat de kantonrechter bij zijn beoordeling niet alle omstandigheden van het geval heeft afgewogen.
4.13. [geïntimeerde] heeft de grieven van [appellant] bestreden.
4.14. Het hof zal de grieven van [appellant] gezamenlijk behandelen.
[geïntimeerde] heeft [appellant] bij brief van 9 maart 2010 op staande voet ontslagen. In de ontslagbrief worden meerdere redenen vermeld. Het hof begrijpt uit de tekst van de brief en de stellingen van [geïntimeerde] dat deze gezamenlijk de grond vormen voor het ontslag. [appellant] heeft de in de ontslagbrief vermelde redenen gemotiveerd betwist en een beroep gedaan op de vernietigbaarheid van het ontslag.
4.15. Het geschil van partijen betreft de vraag of er sprake is van een dringende reden voor het ontslag in de zin van artikel 7:677 lid 1 BW. Op grond van artikel 7:678 lid 1 BW worden voor de werkgever als dringende redenen beschouwd zodanige daden, eigenschappen of gedragingen van de werknemer, die ten gevolge hebben dat van de werkgever redelijkerwijze niet kan gevergd worden de arbeidsovereenkomst te laten voortduren. Bij de beoordeling van de vraag of er sprake is van een dringende reden moeten de omstandigheden van het geval, in onderling verband en samenhang, in aanmerking worden genomen. Daarbij behoren in de eerste plaats in de beschouwing te worden betrokken de aard en de ernst van hetgeen de werkgever als dringende reden aanmerkt, en verder onder meer de aard van de dienstbetrekking, de duur daarvan en de wijze waarop de werknemer de dienstbetrekking heeft vervuld, alsmede de persoonlijke omstandigheden van de werknemer, zoals zijn leeftijd en de gevolgen die een ontslag op staande voet voor hem zou hebben.
4.16. In de ontslagbrief wordt [appellant] kort gezegd verweten dat:
- hij tijdens een ziekteperiode herstelbelemmerende activiteiten heeft verricht;
- hij zich meermalen onfatsoenlijk jegens [geïntimeerde] heeft uitgelaten;
- hij een werkopdracht heeft geweigerd en vervolgens niet op het werk is verschenen.
Het hof zal deze verwijten in het navolgende bespreken.
4.17. [geïntimeerde] verwijt [appellant] dat hij in 2008, tijdens een ziekteperiode met rugklachten, is gezien terwijl hij zijn kinderen in een bolderkar voorttrok en dat hij daardoor zijn herstel heeft belemmerd. [geïntimeerde] heeft [appellant] daar destijds op aangesproken. [appellant] heeft aangevoerd dat indien [geïntimeerde] twijfelde over zijn rugklachten zij een arbo-arts had moeten inschakelen en dat hij zich indertijd bereid heeft verklaard een arbo-arts te bezoeken.
Tijdens de pleidooizitting heeft [geïntimeerde] bij monde van haar directeur mevr. [directeur 1] erkend dat zij geen arbo-arts heeft ingeschakeld. Het hof is van oordeel dat [geïntimeerde] daarmee niet gehandeld heeft als een goed werkgever. [geïntimeerde] kon en mocht als werkgever niet beoordelen welke handelingen [appellant] met zijn rugklachten kon verrichten en of hij door het trekken van de bolderkar zijn herstel belemmerde. Het had op de weg van [geïntimeerde] gelegen om een arbo-arts in te schakelen, juist om discussies hierover tussen partijen te voorkomen.
[geïntimeerde] vermeldt in de ontslagbrief voorts dat [appellant] in het verleden reeds herhaaldelijk is aangesproken op zijn onfatsoenlijke en onbehoorlijke gedrag. Voor zover [geïntimeerde] hiermee doelt op de wijze waarop [appellant] zich in de e-mailwisseling tussen partijen naar aanleiding van het “bolderkarincindent” heeft uitgelaten en [appellant] dit ook zo heeft mogen begrijpen, overweegt het hof het volgende. De betreffende e-mailwisseling is door [geïntimeerde] in eerste aanleg overgelegd als productie 2 tot en met 4 bij de conclusie van antwoord in conventie en conclusie van eis in reconventie. Het hof constateert dat [appellant] zich in bepaalde passages ongepast heeft uitgelaten. Deze uitlatingen dienen echter te worden gezien in het licht van het handelen van [geïntimeerde] als werkgever. [geïntimeerde] heeft een belangrijk aandeel gehad in het ontstaan van het conflict door geen arbo-arts in te schakelen, zelfs niet toen [appellant] die mogelijkheid had genoemd. Voorts hebben ook de als reactie op de e-mails van [appellant] verzonden e-mails van mevrouw [directeur 1], waarvan de toonzetting, mede gezien het hoofdlettergebruik, niet getuigt van enige distantie, bijgedragen aan de escalatie tussen partijen op dit punt.
4.18. In juni 2009 heeft [appellant] zich opnieuw ziek gemeld wegens rugklachten. Voor zover [geïntimeerde] [appellant] verwijt dat hij tijdens deze ziekteperiode in september 2009 een reis naar Ghana wilde maken en [appellant] dit uit de ontslagbrief heeft moeten begrijpen, is het hof ook hier van oordeel dat dit verwijt geen ontslag op staande voet kan dragen, ook niet wanneer dat verwijt wordt beschouwd in verband met de andere aan [appellant] gemaakte verwijten. Immers, hoewel begrijpelijk is dat [geïntimeerde] vraagtekens zette bij het verzoek van [appellant], had van [geïntimeerde] als werkgever verwacht mogen worden dat zij een arbo-arts inschakelde om te beoordelen of de voorgenomen reis naar Ghana het herstel van [appellant] zou belemmeren. Dat heeft [geïntimeerde] niet gedaan en [appellant] heeft de reis uiteindelijk niet gemaakt.
4.19. Vanaf oktober 2009 heeft [appellant] zijn werkzaamheden langzaam opgebouwd en op 8 maart 2010 heeft hij zich beter gemeld. Diezelfde ochtend heeft hij per e-mail om een loonsverhoging gevraagd. Hij vermeldt dat hij van collega’s begrepen heeft dat na een dienstverband van 12,5 jaar het loon automatisch wordt verhoogd maar de hoogste schaal. Mevrouw [directeur 1] antwoordt per e-mail dat deze regeling alleen geldt voor een vast dienstverband van 12,5 jaar. [geïntimeerde] verwijt [appellant] in de ontslagbrief dat de toon van zijn reactie per e-mail op de e-mail van mevrouw [directeur 1] onbehoorlijk was. Deze reactie luidde als volgt: “De 3 x 11 maanden in de jaren 96-99 en de 7 maanden worden door jullie niet gewaardeerd. Erg zwak, maar wel verwacht van jou.”
Het hof is van oordeel dat de toon van dit e-mailbericht ongepast is, waarbij deze echter wel bezien moet worden in het kader van de destijds reeds verstoorde verhouding tussen mevr. [directeur 1] voornoemd en [appellant].
In de ontslagbrief staat vermeld dat mevrouw [directeur 1] nog een reactie heeft gestuurd op deze e-mail van [appellant] en wordt gesproken over de reactie van [appellant] naar aanleiding van dit bericht, die [geïntimeerde] weer als uitermate beledigend en volstrekt onnodig heeft ervaren. Bij de overgelegde e-mailwisseling over de loonsverhoging bevindt zich echter geen andere reactie van [appellant] dan de e-mail waarvan de tekst hierboven is weergegeven. Tijdens het pleidooi heeft mevrouw [directeur 1] verklaard dat er ook geen andere reactie van [appellant] is geweest. Volgens haar slaat haar opmerking, dat zij de reactie van [appellant] als uitermate beledigend en volstrekt onnodig heeft moeten ervaren, terug op de e-mail van [appellant] waarvan de tekst hierboven staat weergeven.
4.20. Het meest ernstige verwijt dat [geïntimeerde] [appellant] maakt, is dat hij hardnekkig een redelijke werkopdracht heeft geweigerd. [geïntimeerde] voert in dat kader het volgende aan. [appellant] heeft op 8 maart 2010 de opdracht gekregen de volgende dag een vracht naar de plaats Malonne in België te vervoeren. Dit heeft [appellant] geweigerd, zogenaamd omdat de motorrem van de vrachtwagen niet werkte. De heer [directeur 2], één van de directeuren van [geïntimeerde], heeft [appellant] meegedeeld dat het ontbreken van de motorrem geen gevaar oplevert, dat de vrachtwagen ondanks de defecte motorrem bij de APK-keuring was goedgekeurd en dat een motorrem voor vrachtwagens in Nederland en België niet verplicht is. [appellant] is nogmaals te verstaan gegeven dat hij deze rit moest rijden, omdat er geen andere chauffeurs voor de rit beschikbaar waren. [appellant] weigerde desalniettemin en is naar huis gegaan. De volgende ochtend is [appellant] niet op het werk verschenen. Omdat hij de telefoon niet opnam, is mevrouw [directeur 1] naar zijn huisadres gegaan en heeft gezegd dat hij binnen vijf minuten op de zaak moest zijn. Terug op de zaak bleek [appellant] te hebben gebeld met de mededeling dat hij een afspraak met de huisarts had, iets wat hij tijdens het gesprek aan de deur niet had meegedeeld, aldus [geïntimeerde].
4.21. [appellant] betwist dat hij hardnekkig een werkopdracht heeft geweigerd. Hij voert het volgende aan. Op 8 maart 2010 is hem door de planner van [geïntimeerde], de heer [planner], gevraagd de volgende dag een rit naar de Ardennen te rijden. [appellant] gaf aan deze rit in verband met de veiligheid niet te willen doen, aangezien de motorrem van zijn vrachtwagen defect was en hij daarmee niet in heuvelachtig gebied wilde rijden. [appellant] had al meerdere malen bij [geïntimeerde] aangekaard dat de motorrem defect was. De planner heeft [appellant] vervolgens naar één van de directeuren gestuurd voor overleg. Deze deelde [appellant] mee dat een reparatie van de motorrem te duur was en dat er zonder motorrem kon worden gereden. Samen zijn ze vervolgens naar de planner gegaan, om te kijken of een rit binnenland mogelijk was. Er werd [appellant] meegedeeld dat er geen andere rit beschikbaar was, waarna tegen hem werd gezegd: “dan rijd je de rit toch niet”. [appellant] is vervolgens naar huis gegaan en heeft die avond nog een SMS naar de planner gestuurd om te informeren of er nog een alternatief was de volgende dag. Hier is niet op gereageerd.
[appellant] wist de volgende dag niet wat hij met de situatie aan moest. Mevrouw [directeur 1] verscheen aan zijn deur met de mededeling dat hij meteen op kantoor moest verschijnen. [appellant] heeft daarop een afspraak met de huisarts gemaakt en heeft contact gezocht met de planning en aangegeven de situatie te willen oplossen. Het was voor [appellant] niet duidelijk dat hem een werkopdracht was gegeven met mogelijke gevolgen (bij weigering) voor het voortbestaan van de arbeidsovereenkomst.
4.22. Het hof overweegt als volgt. Niet geoordeeld kan worden dat [appellant] hardnekkig een werkopdracht geweigerd heeft. [geïntimeerde] heeft onvoldoende betwist dat tegen [appellant] door één van de directeuren, te weten [directeur 2], in het bijzijn van de planner [planner] is gezegd: “dan rijd je de rit toch niet” of woorden van gelijke strekking. [planner] voornoemd heeft tijdens het pleidooi verklaard dat [directeur 2] dit misschien wel heeft gezegd, maar dat dit dan met een lach is gezegd. Het hof is van oordeel dat van een werkgever duidelijkheid verwacht mag worden. Het gaat in dit geval om een mededeling van een directeur. Als een directeur tegen een werknemer zegt “dan rijd je de rit toch niet”, of woorden van gelijke strekking, moet hij er rekening mee houden dat bij de werknemer de indruk wordt gewekt dat hij de rit niet hoeft te rijden. Er is dan geen sprake van een duidelijke werkopdracht, waarbij het voor de werknemer helder is dat het niet rijden van de rit als een werkweigering zal worden beschouwd. Nu er geen sprake was van een duidelijke werkopdracht, valt [appellant] ook niet te verwijten dat hij de volgende ochtend niet op het werk is verschenen. Bij [geïntimeerde] werden – blijkens een verklaring van [planner] voornoemd tijdens het pleidooi - namelijk steeds pas aan het einde van de dag de opdrachten voor de volgende dag te rijden ritten gegeven en een situatie als deze had [appellant], en ook [geïntimeerde], niet eerder meegemaakt. Het lag dus niet voor de hand dat [geïntimeerde] ook zonder dat hij wist welke rit hij moest rijden, zich op de werkplek zou melden. Dat [appellant] vervolgens niet naar het werk is gekomen, nadat mevrouw [directeur 1] hem daartoe had gesommeerd, is niet voldoende om het ontslag op staande voet te rechtvaardigen. Mede gezien de reeds verstoorde verhouding tussen mevrouw [directeur 1] en [appellant], had van [geïntimeerde] uit oogpunt van goed werkgeverschap verwacht mogen worden het initiatief te nemen om de verhoudingen weer te normaliseren, bijvoorbeeld door (pas op een moment dat de gemoederen wat waren bedaard) een gesprek aan te gaan met [appellant]. [appellant] was hiertoe ook bereid gezien de inhoud van zijn e-mail van 9 maart 2010, waarvan de tekst hierboven onder 4.5. is weergegeven. Nu [geïntimeerde] zelf aanvankelijk ‘slechts’ aan de weigering om na sommatie te verschijnen de sanctie van non-actiefstelling heeft verbonden, kan dit verwijt op zichzelf geen dringende reden opleveren voor een ontslag op staande voet. Het hof acht dit verwijt ook in het licht van de overige verwijten (zie ook hierna) onvoldoende om een ontslag op staande voet te rechtvaardigen, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen over de verhoudingen tussen partijen en de omstandigheden waaronder een en ander heeft plaatsgevonden.
Gezien het voorgaande kan de discussie van partijen over de noodzakelijkheid van een werkende motorrem en de vraag of [appellant] door heuvelachtig gebied diende te rijden in het midden blijven.
4.23. [geïntimeerde] verwijt [appellant] in de ontslagbrief tot slot dat zijn e-mail naar aanleiding van de op non-actiefstelling en de loonstop “shockerend en onacceptabel” was. Dit betreft de e-mail van 9 maart 2010, waarvan de tekst hierboven onder 4.5. is weergegeven. In de ontslagbrief wordt vermeld dat deze e-mail voor [geïntimeerde] de druppel was die de emmer deed overlopen. Mevrouw [directeur 1] heeft echter tijdens het pleidooi verklaard dat zij [appellant] ook zou hebben ontslagen zonder deze e-mail. Dat [appellant] niet verscheen op het werk was voor haar de druppel. Mede gelet op deze mededeling, acht het hof de tekst van de e-mail onvoldoende om het ontslag op staande voet te rechtvaardigen. Weliswaar is de tekst van de e-mail ongepast en onfatsoenlijk, echter deze e-mail moet gezien worden in het licht van de reeds verstoorde verhouding tussen partijen en de escalerende gebeurtenissen die zich op 8 en 9 maart 2010 hebben voorgedaan, zodat ook indien deze e-mail wordt betrokken bij de overige omstandigheden als hierboven reeds besproken, geen rechtvaardiging voor een ontslag op staande voet te vinden is.
4.24. Op grond van het bovenstaande is het hof van oordeel dat de verwijten die [geïntimeerde] [appellant] in de ontslagbrief maakt, geen dringende reden voor ontslag vormen in de zin van artikel 7:677 lid 1 BW. Dit betekent dat het hoger beroep van [appellant] slaagt.
4.25. Met betrekking tot de vorderingen van [appellant] in conventie overweegt het hof het volgende. Het beroep van [appellant] op de nietigheid van de opzegging van de arbeidsovereenkomst, wegens het ontbreken van de vereiste toestemming van het UWV, slaagt. De arbeidsovereenkomst tussen partijen is derhalve doorgelopen tot de dag waarop de arbeidsovereenkomst is ontbonden, zijnde 1 augustus 2010. De door [appellant] gevorderde verklaring voor recht kan gezien het voorgaande worden toegewezen.
Met betrekking tot de loonvordering van [appellant] heeft [geïntimeerde] in eerste aanleg aangevoerd dat [appellant] loon vordert over een periode waarin hij niet heeft aangeboden zich beschikbaar te houden voor werk, een uitkering heeft genoten en inkomsten heeft genoten uit werkzaamheden verricht bij derden. [appellant] zou bij toewijzing van zijn vordering “dubbel loon” krijgen. Dit is volgens [geïntimeerde] in strijd met de strekking van artikel 7:628 en 7:629 BW, alsmede met de redelijkheid en billijkheid.
Dit verweer faalt. [appellant] heeft de bedongen arbeid voor [geïntimeerde] niet verricht, omdat hij door [geïntimeerde] niet is toegelaten tot het werk. [appellant] heeft zich in zijn e-mail van 9 maart 2010, zijn brief van 9 maart 2010 en de brief van zijn advocaat van 6 april 2010 steeds bereid verklaard zijn werk te hervatten, mits hij daartoe werd opgeroepen. Weliswaar heeft [appellant] in de betreffende periode werkzaamheden bij derden verricht, echter dit betrof werk op uitzendbasis. Gezien de aard van dit soort werkzaamheden, die op korte termijn kunnen worden beëindigd, mocht [geïntimeerde] hier niet uit afleiden dat de bereidheid van [appellant] tot het verrichten van de bedongen arbeid niet langer aanwezig was.
4.26. [geïntimeerde] stelt voorts dat [appellant] een uitkering heeft genoten en doet een beroep op artikel 7:628 lid 2 BW. Dit beroep is onvoldoende onderbouwd. [geïntimeerde] heeft onder meer niet aangegeven wat voor uitkering [appellant] heeft ontvangen en wanneer hij deze zou hebben ontvangen. Het hof acht het ook niet aannemelijk dat [appellant] een uitkering heeft ontvangen, nu hij uitzendwerk heeft verricht en een WW-uitkering in een situatie na ontslag op staande voet gewoonlijk slechts bij wijze van voorschot wordt verstrekt. [appellant] heeft derhalve in beginsel aanspraak op loon over de periode vanaf 9 maart 2010 tot 1 augustus 2010, de dag waarop de arbeidsovereenkomst is ontbonden.
4.27. Voor zover [geïntimeerde] met een beroep op de redelijkheid en billijkheid de vordering heeft bestreden en heeft verzocht om loonmatiging geldt het volgende uitgangspunt, als door de Hoge Raad onlangs verwoord (HR 28 september 2012, LJN BW9867):
“De rechter is derhalve zowel op grond van art. 6:248 lid 2 BW als op grond van art. 7:680a BW slechts bevoegd een vordering tot doorbetaling van loon te matigen indien toewijzing in de gegeven omstandigheden tot onaanvaardbare gevolgen zou leiden. Daarbij dient hij de terughoudendheid te betrachten die met deze maatstaf strookt en van die terughoudendheid in zijn motivering te doen blijken en dient hij alle bijzonderheden van het geval in aanmerking te nemen bij zijn oordeel omtrent de aanvaardbaarheid van de gevolgen van toewijzing van de vordering tot doorbetaling van loon (vgl. HR 16 april 2010, LJN BL1532, NJ 2010/228, rov. 3.5, en HR 1 juni 2012, LJN BV7347, NJ 2012/343, rov. 3.4).
Omstandigheden in de zin van dat arrest zijn niet gesteld, althans niet gebleken, zodat van onaanvaardbare gevolgen geen sprake is. In dit verband verdient nog opmerking dat het (slechts) om een loonperiode van ca. vijf maanden gaat.
4.28. Voor het overige heeft [geïntimeerde] de vorderingen van [appellant] niet betwist. Het hof zal deze vorderingen toewijzen als na te melden.
De wettelijke verhoging zal het hof toewijzen. Het hof ziet geen aanleiding om tot matiging over te gaan, nu daarop geen beroep is gedaan en ook ambtshalve geen redenen hiertoe worden gezien, zodat de wettelijke verhoging van 50%, gezien de inmiddels verstreken tijd, over de gehele loonvordering inclusief overwerkvergoeding zal worden toegewezen. De wettelijke rente is gevorderd vanaf iedere dag van opeisbaarheid van alle gevorderde bedragen. Ook deze vordering zal worden toegewezen.
4.29. De vorderingen van [geïntimeerde] in reconventie zijn gebaseerd op een rechtsgeldig gegeven ontslag op staande voet. Nu hiervan geen sprake is, zal het hof deze vorderingen afwijzen.
4.30. Op grond van het voorgaande zal het hof het vonnis waarvan beroep vernietigen en [geïntimeerde] als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de kosten in van de procedure in eerste aanleg en in hoger beroep.
5. De uitspraak
Het hof:
vernietigt het vonnis waarvan beroep;
en opnieuw rechtdoende:
verklaart voor recht dat het door [geïntimeerde] aan [appellant] gegeven ontslag op staande voet nietig is en de arbeidsovereenkomst tussen partijen is blijven doorlopen tot het moment dat deze rechtsgeldig is geëindigd, te weten tot 1 augustus 2010;
veroordeelt [geïntimeerde] aan [appellant] tegen behoorlijk bewijs van kwijting te betalen over de periode van 9 maart 2010 tot 1 augustus 2010:
a. het bruto salaris van € 2.012,44 per vier weken, vermeerderd met 8%
vakantietoeslag;
b. € 447,20 bruto aan gemiddeld overwerk per vier weken, vermeerderd met 8%
vakantietoeslag;
c. de wettelijke verhoging van 50% ex artikel 7:625 BW over de onder a. en b. genoemde posten;
d. de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW jo. 6:120 BW over de onder a. tot en met c.
genoemde posten telkens vanaf de datum van opeisbaarheid tot de dag der algehele
voldoening;
veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten van de eerste aanleg, welke kosten tot op heden aan de zijde van [appellant] worden begroot op € 295,93 aan verschotten en op € 1.350,- aan salaris gemachtigde, waarvan € 900,- in conventie en € 450,- in reconventie;
veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van [appellant] worden begroot op € 387,90 aan verschotten en op € 2.682,- aan salaris advocaat;
verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders in conventie gevorderde af;
wijst de vorderingen van [geïntimeerde] in reconventie af.
Dit arrest is gewezen door mrs. C.A.M. Walsteijn, R.R.M. de Moor en M. van Ham en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 18 december 2012.