Uitspraak
GERECHTSHOF ‘s-GRAVENHAGE
Nevenzittingsplaats ’s-Hertogenbosch
Sector civiel recht
zaaknummer MHD 200.087.453/01
arrest van 18 december 2012
in de zaak van
[X.], h.o.d.n. SPH International Music, Artists and Events,
wonende te [woonplaats],
appellant in principaal appel,
geïntimeerde in incidenteel appel,
advocaat: mr. M.A. Breewel-Witteveen,
tegen:
1. [Produkties] Produkties v.o.f.,
gevestigd en kantoorhoudende te [vestigings- en kantoorplaats],
2. [Geintimeerde sub 2.],
wonende te [woonplaats],
3. [Geïntimeerde sub 3.],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerden in principaal appel,
appellanten in incidenteel appel,
advocaat: mr. Ph.C.M. van der Ven,
op het bij exploot van dagvaarding van 4 mei 2011 ingeleide hoger beroep van de door de rechtbank Middelburg op 16 februari 2011 gewezen eindvonnissen in de hoofdzaak (met nr. 67876 / HA ZA 09-272) tussen principaal appellant - SPH - als gedaagde en principaal geïntimeerden - [geintimeerde], in vrouwelijk enkelvoud - als eisers en in de vrijwaringzaak (met nr. 70879 / HA ZA 09-669) tussen SPH als eiser en Carnavalsvereniging De Kwakbollen - de Carnavalsvereniging - als gedaagde.
1. Het geding in eerste aanleg
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de beroepen vonnissen, het vonnis in incident van 25 november 2009 tot oproeping van de Carnavalsvereniging in vrijwaring, en het tussenvonnis van 16 december 2009 waarbij een comparitie is gelast.
2. Het geding in hoger beroep
2.1. SPH heeft bij memorie van grieven, onder overlegging van producties, vier grieven aangevoerd, en geconcludeerd in zowel de hoofdzaak als de vrijwaringzaak, zoals in de memorie nader omschreven. Voorts heeft SPH bij incident gevorderd te worden toegelaten tot oproeping van de Carnavalsvereniging in appel.
2.2. [geintimeerde] heeft bij memorie van antwoord, onder overlegging van producties, de grieven bestreden. Voorts heeft zij incidenteel appel ingesteld, daarin - naar het hof leest - één grief aangevoerd, en geconcludeerd tot alsnog toewijzing van haar vordering tot betaling door SPH van een bedrag van € 9.750,-- excl. btw, met wettelijke rente.
2.3. SPH heeft in het incidenteel appel geantwoord.
2.4. [geintimeerde] en SPH hebben vervolgens een akte inbrengen producties c.q. antwoordakte genomen, waarna zij de procesdossiers hebben overgelegd en uitspraak gevraagd.
3. De gronden van het hoger beroep
Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de beide memories van grieven.
4. De beoordeling
de omvang van het hoger beroep en de vordering in het incident
4.1.1 SPH heeft bij de dagvaarding van 4 mei 2011 te kennen gegeven in appel te komen van zowel het vonnis in de hoofdzaak (met nr. 67876 / HA ZA 09-272) tussen [geintimeerde] en SPH als het vonnis in de vrijwaringzaak (met nr. 70879 HA ZA 09-669) tussen SPH en de Carnavalsvereniging.
4.1.2 Ingevolge artikel 343 Rv Pro vangt het hoger beroep van een vonnis aan met de dagvaarding van de/een wederpartij uit de eerste aanleg, welke dagvaarding ingevolge de hoofdregel van artikel 339 Rv Pro binnen drie maanden te rekenen vanaf de dag van de uitspraak van het vonnis dient plaats te vinden op de door de wet voorgeschreven wijze. Deze regels zijn ook van toepassing in geval van hoger beroep van een vonnis in een vrijwaringzaak, met dien verstande dat indien in eerste aanleg een vordering tot vrijwaring geheel of gedeeltelijk is afgewezen op grond van de afwijzing van de vordering in de hoofdzaak, ingevolge lid 5 van artikel 339 Rv Pro het hoger beroep nog openstaat tot het moment dat in de hoofdzaak in hoger beroep de conclusie van antwoord wordt genomen.
Het voorgaande betekent in het onderhavige geval dat, nu de vordering in vrijwaring van SPH jegens de Carnavalsvereniging in eerste aanleg niet is afgewezen op grond van afwijzing van de vordering in de hoofdzaak, het hoger beroep van dat vonnis open stond tot drie maanden vanaf de datum van 16 februari 2011, derhalve tot 17 mei 2011.
4.1.3 Het hof stelt vast dat SPH de Carnavalsvereniging niet binnen voormelde termijn op de door de wet voorgeschreven wijze heeft gedagvaard, zodat een appel in de vrijwaringzaak niet aanhangig is. De vermelding in de appeldagvaarding en in de memorie van grieven in de hoofdzaak dat ook van het vonnis in de vrijwaringzaak in appel wordt gekomen, laat het voorgaande onverlet. Bijgevolg is hetgeen door SPH in die memorie met betrekking voor wat betreft de vrijwaring wordt geconcludeerd in dit appel niet aan de orde. Het hof zal daaraan dan ook voorbijgaan.
4.1.4 Nu voor SPH het rechtsmiddel van hoger beroep tegen het vonnis in de vrijwaringzaak open stond, en zij daarvan geen gebruik heeft gemaakt, is het rechtens niet meer mogelijk om de Carnavalsvereniging alsnog bij wege van incident in het hoger beroep tegen het vonnis in de hoofdzaak - tussen [geintimeerde] en SPG - in vrijwaring op te roepen, zodat het hof om die reden de vordering in het incident zal afwijzen.
Het hof zal SPH als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het incident veroordelen.
voorts in principaal en incidenteel appel
4.2. In onderdeel 2 van het beroepen vonnis heeft de rechtbank vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. De door de rechtbank vastgestelde feiten, welke niet zijn betwist, vormen ook in hoger beroep het uitgangspunt.
4.3. Het gaat in deze zaak om het volgende:
a) [geintimeerde] is bij overeenkomst van 24 mei 2007 (prod. 1 bij inleidende dagvaarding) met SPH overeengekomen dat [geintimeerde], tegen betaling door SPH, zou zorg dragen voor een optreden van de Return Showband (hierna: de Showband) op zaterdag 26 januari 2008 in Recreatiecentrum H2O te [vestigingsplaats] ter gelegenheid van een te organiseren feestavond van de Carnavalsvereniging.
b) In artikel 15 van Pro de op de overeenkomst toepasselijke “Algemene voorwaarden [Produkties] produkties” (in de versie zoals overgelegd als prod. 8 bij conclusie van antwoord) is het volgende bepaald:
“Van en naar het optreden zal de artiest zich op eigen risico verplaatsen. Doch gedurende zijn of haar verblijf in de optredens locatie is contractant (SPH, hof) verantwoordelijk voor de veiligheid van de artiest en diens eigendommen, evenals die van ingehuurde geluidsfirma’s”.
c) Op 26 januari 2008 heeft ’s avonds een brand gewoed in voormeld recreatiecentrum.
d) Blijkens een daarvan opgemaakt proces-verbaal d.d. 30 januari 2008 (prod. 3 bij inleidende dagvaarding) is door dhr. [lid van de Showband], mede namens de overige leden van de Showband, aangifte gedaan van diefstal van zes op maat gemaakte oordoppen, twee draadloze microfoons en een elektrische gitaar in de avond/nacht van 26 januari op 27 januari 2008 in het recreatiecentrum.
e) [geintimeerde] is door de leden van de Showband gemachtigd om namens hen de op 26 januari 2008 geleden schade op SPH te verhalen (prod. 7 bij inleidende dagvaarding)
4.4. [geintimeerde] heeft SPH in rechte betrokken. Na vermindering van haar eis, heeft zij in eerste aanleg gevorderd - kort gezegd - veroordeling van SPH tot betaling van een bedrag van € 24.231,20 en een bedrag van € 9.750,-- in hoofdsom, met wettelijke rente, alsmede een bedrag van € 1.788,-- aan buitengerechtelijke kosten, eveneens met wettelijke rente.
4.5. [geintimeerde] heeft aan haar vordering - kort gezegd - ten grondslag gelegd dat de Showband ten gevolge van de brand op 26 januari 2008 schade heeft geleden, bestaande uit door derden gestolen zaken die eigendom zijn van de bandleden, ad in totaal € 10.653,30 incl. btw, alsmede kosten van reconditionering van door rook en roet beschadigde apparatuur en elektronica van de bandleden, ad in totaal € 13.577,90 incl. btw. Voorts heeft [geintimeerde] zelf schade geleden ten belope van een bedrag groot € 9.750,-- excl. btw wegens misgelopen gages en uitkoopbedragen over de periode dat ten gevolge van de beschadigde apparatuur door de Showband geen optredens konden worden gegeven (door [geintimeerde] bepaald op een periode van twee weken, zijnde de periode waarin de betreffende apparatuur gereconditioneerd had kunnen worden).
Gelet op de inhoud van de tussen partijen gesloten overeenkomst en artikel 15 van Pro de op die overeenkomst toepasselijke algemene voorwaarden van [geintimeerde] is SPH gehouden om de geleden schade te vergoeden.
4.6. SPH heeft de vordering gemotiveerd betwist, op gronden als hierna - voor zover in dit appel relevant - bij de bespreking van de grieven weergegeven.
4.7. De rechtbank heeft de vordering voor wat betreft de door de leden van de Showband geleden diefstalschade en roet-/rookschade, ten belope van een totaal bedrag van € 24.231,20, toegewezen. De vordering tot vergoeding van door [geintimeerde] geleden schade wegens misgelopen gages c.q. uitkoopbedragen en ter zake de buitengerechtelijke kosten heeft de rechtbank, als onvoldoende onderbouwd, afgewezen.
in principaal appel
4.8.1 De grieven I en II in principaal appel hebben betrekking op de door [geintimeerde] gehanteerde algemene voorwaarden, en wel in de versie zoals door SPH bij conclusie van antwoord overgelegd. De rechtbank heeft in eerste aanleg vastgesteld dat deze versie van de algemene voorwaarden (en niet de versie zoals door [geintimeerde] bij inleidende dagvaarding was overgelegd, hof) op de tussen partijen gesloten overeenkomst van toepassing is. Tegen deze overweging is geen grief gericht, zodat daarvan ook in appel wordt uitgegaan.
Met grief I komt SPH op tegen het verwerpen door de rechtbank van het beroep op onredelijk bezwarendheid van het bepaalde in artikel 15 van Pro de betreffende voorwaarden. Grief II is gericht tegen de uitleg die de rechtbank aan dat artikel heeft gegeven.
4.8.2 Het hof zal eerst grief II bespreken, aangezien de uitleg die aan het betreffende beding wordt gegeven, mede bepalend is voor het oordeel over het al dan niet onredelijk bezwarend zijn van het daarin bepaalde.
4.8.3 SPH stelt zich met de grief, naar het hof begrijpt, op het standpunt dat de rechtbank bij de uitleg van artikel 15 ten Pro onrechte geen aansluiting heeft gezocht bij de Haviltexnorm en de bedoeling van partijen.
Het hof stelt voorop dat bij de uitleg van bedingen in een schriftelijk contract ingevolge de jurisprudentie van de Hoge Raad steeds moet worden uitgegaan van de omstandigheden van het concrete geval, gewaardeerd naar hetgeen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen. Een uitwerking van deze grondslag is de maatstaf van het Haviltexarrest (de Haviltexnorm zoals als door SPH genoemd). In de maatstaf van die norm
komt het (op de eerste plaats) aan op hetgeen partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen overeenkomstig de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten toekennen, hebben afgeleid en van hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Indien evenwel, zoals in het onderhavige geval, niet beide partijen betrokken waren bij de totstandkoming van het beding, maar dit beding eenzijdig door een partij is opgesteld om te gelden in (meerdere) door die partij met derden te sluiten overeenkomsten, kan niet over en weer vertrouwen zijn gewekt met betrekking tot de betekenis die partijen aan het beding hebben gegeven, en kan evenmin van de bedoeling van partijen worden uitgegaan, zodat een meer objectieve uitleg van het beding in de rede ligt. Aan het beroep van SPH op de bedoeling van partijen zal dan ook worden voorbijgegaan. Voor een meer objectieve uitleg (waarbij beslissend gewicht moet worden toegekend aan de meest voor de hand liggende taalkundige uitleg van het beding, gelezen in het licht van de overige relevante bepalingen) is voorts aanleiding in het onderhavige geval, nu - zoals de rechtbank terecht heeft overwogen - de overeenkomst in casu tussen twee gelijkwaardig te achten professionele partijen is aangegaan en betrekking heeft op een zuiver commerciële transactie.
Het hof is van oordeel dat de rechtbank, uitgaande van de bewoordingen van de tweede volzin van artikel 15 van Pro de algemene voorwaarden - welke moeten worden gelezen in onderling verband en samenhang met de eerste volzin van die bepaling - terecht en op goede gronden heeft overwogen dat het er in rechte voor moet worden gehouden dat het risico voor de eigendommen van de Showband gedurende het verblijf in het recreatiecentrum is overgegaan op SPH. Het hof verenigt zich met het oordeel van de rechtbank dat artikel 15 een Pro aansprakelijkheid ten laste van SPH vestigt die inhoudt dat SPH, ook zonder dat haar een verwijt treft, aansprakelijk is voor schade aan de eigendommen van (de leden van) de Showband die is ontstaan tijdens het verblijf in het recreatiecentrum, en dat, nu niet is gesteld of gebleken dat er een voorbehoud is gemaakt voor situaties van overmacht, SPH daarop derhalve in rechte geen beroep toekomt. Voor zover SPH nog heeft aangevoerd dat in artikel 15 van Pro de toepasselijke voorwaarden, anders dan in de latere door [geintimeerde] gehanteerde versie van de voorwaarden, niet expliciet is opgenomen dat de wederpartij aansprakelijk is voor diefstal en/of schade aan apparatuur en instrumentarium, volgt daaruit naar het oordeel van het hof niet, althans is onvoldoende onderbouwd, dat zulks niet in de onderhavige bepaling van de voorwaarden is begrepen.
Het voorgaande brengt mee dat het oordeel van de rechtbank in r.o. 4.3 in stand wordt gelaten, waarmee grief II faalt.
4.8.4 Bij grief I betoogt SPH allereerst dat artikel 15 gezien Pro de ruime formulering niet voldoet aan de eisen die aan algemene voorwaarden mogen en dienen te worden gesteld, te weten dat de inhoud en de bedoeling van de bepalingen voor beide partijen kenbaar en duidelijk zijn. Deze stelling kan SPH niet baten, nu onvoldoende is onderbouwd dat voor SPH - die als professionele partij in dezelfde bedrijfstak als [geintimeerde] optrad - de inhoud en strekking van de betreffende bepaling bij het aangaan van de overeenkomst en het accepteren van de voorwaarden niet duidelijk of onvoldoende kenbaar zijn geweest. Het hof overweegt voorts dat de door SPH herhaalde stelling dat, nu de algemene formulering van artikel 15 meebrengt Pro dat SPH ook in geval van overmacht gehouden is de schade te vergoeden, de bepaling als onredelijk bezwarend in de in zin artikel 6:233 sub a BW Pro moet worden aangemerkt, ook in appel onvoldoende is onderbouwd.
Voor zover SPH zich er voorts op beroept dat het voor haar niet mogelijk was ter beveiliging van de artiesten en hun eigendommen dan wel ter zake de locatie een verzekering af te sluiten, overweegt het hof dat SPH slechts heeft verwezen naar de brief van 15 januari 2009 van [Assurantiën] Assurantiën (prod.12 bij memorie van grieven) waarin wordt meegedeeld dat onder de door SPH gesloten (aansprakelijkheids-)verzekering de onderhavige aansprakelijkheid uit hoofde van artikel 15 niet Pro wordt gedekt. SPH heeft evenwel niet gemotiveerd weersproken de stelling van [geintimeerde] dat de schade voor haar met een evenementenverzekering te verzekeren was geweest, en is evenmin ingegaan op de overweging van de rechtbank in het beroepen vonnis dat, indien SPH zich inderdaad niet heeft kunnen verzekeren, zij de gelegenheid heeft gehad om met de Carnavalsvereniging overeen te komen dat de aansprakelijkheid bij de Carnavalsvereniging zou liggen, en dat deze zich dan tegen zodanige aanspraken had kunnen verzekeren. Bijgevolg zal het hof het beroep op het niet verzekerbaar zijn van de schade - daargelaten of dit bedoeld artikel van de voorwaarden in de contractuele verhouding tussen [geintimeerde] en SPH onredelijk bezwarend doet zijn - als onvoldoende onderbouwd passeren. Het vooroverwogene brengt mee dat ook de stelling van SPH dat artikel 15 in Pro ieder geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, zal worden gepasseerd, nu daaraan geen andere feiten of omstandigheden dan hiervoor besproken ten grondslag zijn gelegd.
SPH heeft zich ten slotte nog beroepen op het bepaalde in de artikelen 6:236 sub h en artikel 6:237 sub b en Pro f BW. Het hof overweegt dat dit beroep reeds hierom niet kan slagen, omdat - afgezien van de vraag of in casu een situatie als bedoeld in die artikelen aan de orde is - deze bepalingen slechts gelden in de verhouding tussen een gebruiker en een wederpartij die niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf, terwijl in rechte heeft te gelden dat SPH het onderhavige contract met [geintimeerde] in het kader van haar bedrijfsvoering is aangegaan.
Concluderend komt het hof tot het oordeel dat SPH het beroep op onredelijk bezwarend zijn van artikel 15 van Pro de voorwaarden onvoldoende heeft onderbouwd, zodat dit wordt gepasseerd. Ook grief I faalt derhalve.
4.9. Nu de grieven I en II falen, is voldaan aan de voorwaarde waaronder de grieven III en IV zijn aangevoerd.
4.10.1 Met grief III in principaal appel komt SPH op tegen de toewijzing door de rechtbank van de vordering ter zake de door de (leden van de) Showband geleden diefstalschade en roet-/rookschade. Het hof overweegt dienaangaande als volgt.
diefstalschade
4.10.2 SPH stelt bij de grief allereerst dat niet is komen vast te staan dat het instrumentarium dat in het overgelegde proces-verbaal van aangifte is vermeld, daadwerkelijk is gestolen.
Het hof overweegt dat met deze enkele ontkenning de door [geintimeerde] gestelde diefstal in de nacht van 26 op 27 januari van instrumentarium toebehorende aan de leden van de Showband, waarvan aangifte is gedaan, onvoldoende gemotiveerd is weersproken. Voor zover SPH bij akte van 5 juni 2012 nog een brief van de teamleider Ondersteuning Repressie van de Veiligheidsregio Utrecht (prod. 18) heeft overgelegd, overweegt het hof dat de inhoud van deze brief te weinig concludent is om de betwisting van de diefstal van instrumentarium van de Showband op 26 januari 2008 te staven. Het hof zal derhalve de betwisting van de diefstal, als onvoldoende gemotiveerd, passeren.
Voor wat betreft de omvang van de ten gevolge van de diefstal opgetreden schade overweegt het hof dat SPH de vermelde aanschafprijs van € 7.104,30 voor de 6 paar oordoppen, welke met een factuur d.d. 7 januari 2008 is onderbouwd, niet heeft betwist. SPH betwist wel het bedrag als gevorderd voor de gitaar, stellende dat deze blijkens de overgelegde factuur van 23 april 2007 reeds een jaar oud was, en daarmee fors in waarde is gedaald, terwijl ter zake de twee microfoons, bij gebreke van een factuur, niet kan worden bepaald wanneer deze zijn gekocht en wat de oorspronkelijke aanschafprijs is geweest.
Het hof zal [geintimeerde] in de gelegenheid stellen bij akte een taxatierapport ter zake de gitaar en de microfoons per datum 26 januari 2008 in het geding te brengen, en zal in afwachting daarvan de beoordeling van de omvang van de diefstalschade aanhouden.
roet-/rookschade
4.10.3 [geintimeerde] heeft bij inleidende dagvaarding (prod. 5) ter onderbouwing van de gestelde schade als gevolg van rook en roet een itemlijst/offerte van Arepa BV d.d. 30 januari 2008 overgelegd voor de kosten van reconditionering (reiniging) van de aangetaste instrumenten en apparatuur, sluitend op een bedrag van (€ 6. 395,-- + € 13.395,-- =) € 19.790,--. [geintimeerde] heeft ter zake de geoffreerde kosten van reconditionering bij inleidende dagvaarding een bedrag van € 23.550,10 incl. btw gevorderd. Bij akte vermindering van eis van 14 oktober 2010 heeft [geintimeerde] vervolgens, onder verwijzing naar een door de Showband onder haar instrumentenverzekering ontvangen schade-uitkering van € 9.972,20 incl. btw het bedrag van de gevorderde kosten voor reconditionering van de instrumenten en apparatuur verminderd tot een bedrag van € 13.577, 90 incl. btw. De rechtbank heeft dit bedrag, nu dit door SPH onvoldoende was weersproken, toegewezen.
SPH heeft in de toelichting op de grief allereerst aangevoerd dat uit de offerte van Arepo niet blijkt dat het om een totaalbedrag excl. btw gaat, zodat uitgegaan dient te worden van een totaalbedrag voor reconditionering op grond van de offerte ad € 19.790,--.
Dit verweer wordt verworpen. [geintimeerde] heeft nader aangevoerd dat de itemlijst/offerte van Arepa is beoordeeld door EMN Expertise BV, en dat in het door dit expertisebureau uitgebrachte rapport (prod. 12 bij akte van14 oktober 2010) de reconditioneringskosten zijn vastgesteld op € 9.972,-- incl. btw (verzekerde zaken) respectievelijk op € 13.577,90 incl. btw (niet verzekerde zaken), waaruit blijkt dat de bedragen voorkomend op de offerte van Arepa excl. btw waren. Het hof acht hiermee genoegzaam aannemelijk dat de ter zake de reconditionering van de apparatuur te maken kosten (na aftrek van de schade-uitkering door de verzekeraar van de Showband) een bedrag van € 13.577,90 incl. btw beloopt, en zal daarvan in rechte uitgaan.
SPH heeft voorts aangevoerd dat er in werkelijkheid geen kosten voor reconditionering zijn gemaakt, nu naar eigen zeggen van [geintimeerde], de kosten van reconditionering niet konden worden gedragen, en de instrumenten en apparatuur door Arepa ongereinigd zijn geretourneerd aan de Showband. Ook dit verweer treft geen doel. Het hof overweegt daartoe als volgt. [geintimeerde] heeft in eerste aanleg te kennen gegeven dat er bij gebrek aan geld niet tot de geadviseerde reconditionering van de aangetaste apparatuur is overgaan, waardoor er apparatuur verloren is gegaan, en dat derhalve de schade in werkelijkheid hoger is dan thans in de procedure wordt gevorderd. [geintimeerde] vordert in verband met haar schadebeperkingsplicht alleen de kosten die gemoeid zouden zijn geweest met de noodzakelijke reconditionering, verminderd met het bedrag dat reeds onder de instrumentenverzekering van de Showband is uitgekeerd, derhalve het door EMN vastgestelde bedrag van € 13.577,90. Het hof overweegt dat als uitgangspunt voor berekening van de omvang van de verplichting tot schadevergoeding dient dat de benadeeelde zoveel mogelijk in de toestand wordt gebracht waarin hij zou hebben verkeerd indien de schadeveroorzakende gebeurtenis zou zijn uitgebleven. Het hof is van oordeel dat, gelet op de aard van de onderhavige schade, en in het licht van voormelde omstandigheden van het geval, het bedrag van de noodzakelijke reconditionering zoals door EMN Expertise vastgesteld om redenen van billijkheid toewijsbaar is, en dat de omstandigheid dat reconditionering in feite niet heeft plaatsgevonden daar niet aan in de weg staat.
Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de toewijzing van de schadevordering voor wat betreft de roet- en rookschade in stand blijft, waarmee grief III in zoverre faalt.
in incidenteel appel
4.11.1 Met de grief in incidenteel appel komt [geintimeerde] op tegen de afwijzing door de rechtbank van de vordering ter zake misgelopen gages c.q. uitkoopbedragen wegens het niet kunnen optreden van de Showband in de periode van twee weken waarin de beschadigde instrumenten/elektronica gereconditioneerd hadden kunnen worden, en bijgevolg niet voor de optredens van de band beschikbaar waren. De rechtbank heeft ter afwijzing van die vordering overwogen dat, daargelaten of gevolgschade als deze op grond van de algemene voorwaarden van [geintimeerde] voor vergoeding door SPH in aanmerking komt, [geintimeerde] het verweer van SPH dat de optredens (bij [Y.] en zaal [zaal]) in de betreffende periode gewoon doorgang hadden kunnen vinden omdat de apparatuur waarover de band nog wel beschikte een toereikend vermogen had, niet heeft weersproken, zodat [geintimeerde] haar vordering op dit punt onvoldoende heeft onderbouwd.
Het hof stelt vast dat [geintimeerde] ook in appel niet gemotiveerd heeft betwist dat de Showband met de nog beschikbare apparatuur gedurende de periode dat de instrumenten zouden worden gereconditioneerd de betreffende optredens bij [Y.] en zaal [zaal] had kunnen verzorgen. Met de enkele stelling dat door het ontbreken van de instrumenten en elektronica (die in de droogkamer van Arepa stonden) de bedoelde optredens van de Showband niet konden doorgaan, en dat dit niets van doen had met het aantal personen dat de betreffende optredens zouden gaan bijwonen en/of het voorhanden zijnde vermogen, is de vordering wegens gemiste gages c.q. uitkoopbedragen onvoldoende onderbouwd. Bijgevolg wordt aan bewijslevering ter zake, zoals door [geintimeerde] aangeboden, niet toegekomen.
4.11.2 Het hof overweegt voorts dat het door [geintimeerde] gedane bewijsaanbod ook niet ter beslissing van de zaak kan dienen, omdat ook indien het bewijs ter zake zou worden geleverd, de gevorderde gevolgschade niet toewijsbaar is, bij gebreke van een rechtens geldige grondslag van de vordering. De door SPH aangevoerde bepaling uit de algemene voorwaarden van [geintimeerde] en de genoemde artikelen 7:406 BW en 6:74 BW kunnen die vordering niet dragen. Het hof volgt SPH in zijn stelling dat in artikel 15 van Pro de algemene voorwaarden van [geintimeerde] niets staat vermeld over een verantwoordelijkheid voor gevolgschade, niet zijnde de schade aan de artiest of diens eigendommen dan wel gevolgen elders als op de locatie van optreden. Nu [geintimeerde] haar stelling dat ook direct toerekenbare gevolgschade wegens het annuleren van optredens voor vergoeding op grond van artikel 15 van Pro de voorwaarden in aanmerking komt, niet nader heeft uitgewerkt en onderbouwd, zal het hof daaraan voorbij gaan. Voor zover [geintimeerde] zich voorts heeft beroepen op artikel 7:406 BW Pro merkt het hof op dat, anders dan [geintimeerde] kennelijk meent, het ontstaan van brand op locatie van het optreden niet als een aan de opdracht verbonden bijzonder gevaar in de zin van artikel 7:406 BW Pro kan worden aangemerkt, zodat genoemd artikel toepassing mist. Ten slotte heeft [geintimeerde] zich beroepen op toerekenbare tekortkoming door SPH in haar verplichtingen uit hoofde van de met [geintimeerde] gesloten overeenkomst, stellende dat door SPH niet voor een veilige omgeving is gezorgd. Ook deze bepaling kan niet tot toewijzing van de vordering leiden, nu, daargelaten of er sprake is van een tekortkoming aan de zijde van SPH, er voor toewijzing van de vordering op grond van tekortkoming tevens vereist is dat deze aan de schuldenaar is toe te rekenen, en [geintimeerde] daartoe onvoldoende heeft gesteld. Bij gebreke van nadere onderbouwing die tot een ander oordeel kan leiden, gaat het hof er van uit dat het ontstaan van de brand op de bewuste avond als overmacht dient te worden aangemerkt. Bijgevolg wordt aan beoordeling van de gestelde tekortkoming zijdens SPH in de nakoming van zijn verplichtingen, en aan bewijslevering op dit punt niet toegekomen.
Het voorgaande brengt mee dat de vordering ter zake gemiste gages en uitkoopbedragen, bij gebreke van een rechtens geldige grondslag, dient te worden afgewezen, waarmee de incidentele grief faalt.
rolverwijzing
4.12. Het hof zal de zaak, zoals in r.o. 4.10.2 overwogen, naar de rol verwijzen voor het nemen van een akte aan de zijde van [geintimeerde], en in de tussentijd elke verdere beslissing aanhouden.
Het hof overweegt evenwel reeds nu voor alsdan dat, gelet op hetgeen hiervoor is geoordeeld, de proceskostenbeslissing uit de eerste aanleg in stand zal worden gelaten, en dat SPH bij eindarrest in de kosten van het principaal appel en [geintimeerde] in de kosten van het incidenteel appel zal worden veroordeeld.
Het hof geeft partijen in overweging om de zaak thans zelf in onderling overleg te regelen.
5. De uitspraak
Het hof:
in het incident
wijst de vordering af;
veroordeelt SPH in de kosten van het incident, aan de zijde van [geintimeerde] begroot op een bedrag van € 894,--;
op het principaal en incidenteel appel
verwijst de zaak naar de rol van 22 januari 2013 voor het nemen van een akte aan de zijde van [geintimeerde] als in r.o. 4.9.1 van dit arrest bedoeld;
houdt elke verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. Th.C.M. Hendriks-Jansen, C.N.M. Antens en S. Riemens en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 18 december 2012.