Uitspraak
Sector strafrecht
Parketnummer : 20-004237-11
Uitspraak : 21 december 2012
TEGENSPRAAK
Arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken van het gerechtshof
's-Hertogenbosch
gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de rechtbank 's-Hertogenbosch van 2 november 2011 in de strafzaak met parketnummer 01-825094-11 tegen:
[verdachte],
geboren te [geboorteplaats] op [1976],
wonende te [woonplaats], [adres].
Hoger beroep
Bij vonnis waarvan beroep:
- heeft de rechtbank zich onbevoegd verklaard tot kennisneming van feit 3 voor wat betreft de periode van 1 januari 1990 tot 7 september 1994 en is de verdachte ter zake van feit 3 voor het overige vrijgesproken;
- is de verdachte ter zake van feit 1 en feit 2 (telkens het plegen van ontucht met een persoon jonger dan 16 jaar oud) veroordeeld tot een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van twee maanden met een proeftijd van twee jaren met als bijzondere voorwaarde een contactverbod met het slachtoffer van feit 1 gedurende het eerste jaar van de proeftijd, alsmede tot het verrichten van een werkstraf voor de duur van 150 uren subsidiair 75 dagen vervangende hechtenis, met aftrek van voorarrest en met niet-ontvankelijkverklaring van de benadeelde partij in haar vordering.
De verdachte heeft tegen voormeld vonnis hoger beroep ingesteld.
Ontvankelijkheid van het hoger beroep
De ‘akte rechtsmiddel’ van 14 november 2011 houdt niet in dat het hoger beroep bij het instellen daarvan is beperkt. Het hoger beroep is later evenmin bij akte beperkt door partiële intrekking daarvan.
Blijkens het verhandelde ter terechtzitting in hoger beroep moet het hoger beroep worden begrepen als uitdrukkelijk niet te zijn gericht tegen de onbevoegdverklaring van de rechtbank tot kennisneming van het op de inleidende dagvaarding onder 3 ten laste gelegde voor wat betreft de periode van 1 januari 1990 tot 7 september 1994.
Nu de verdachte te kennen heeft gegeven geen bezwaren te hebben tegen voornoemde onbevoegdverklaring en het belang van de verdachte noch enig ander rechtens te beschermen belang gediend is met een behandeling van dit aspect in hoger beroep, zal het hof toepassing geven aan het bepaalde in artikel 416, tweede lid, van het Wetboek van Strafvordering en het door de verdachte hiertegen ingestelde hoger beroep niet-ontvankelijk verklaren.
Voorts zal het hof op grond van het bepaalde in artikel 404, eerste lid, jo. 407 van het Wetboek van Strafvordering de verdachte niet-ontvankelijk verklaren in zijn hoger beroep voor zover gericht tegen de vrijspraak van hetgeen op de inleidende dagvaarding onder 3 voor het overige is ten laste gelegd.
Al hetgeen hierna wordt overwogen en beslist heeft uitsluitend betrekking op dat gedeelte van het beroepen vonnis dat aan het oordeel van het hof is onderworpen.
Onderzoek van de zaak
Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep, alsmede het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.
Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door en namens de verdachte naar voren is gebracht.
De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof het vonnis van de rechtbank – voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen – zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, de verdachte zal vrijspreken van het onder 2 ten laste gelegde en ter zake van het onder 1 ten laste gelegde zal veroordelen tot een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van twee maanden met een proeftijd van twee jaren met als bijzondere voorwaarden een contactverbod met [slachtoffer 1] gedurende de gehele proeftijd en betaling van een schadevergoeding aan [slachtoffer 1] van € 500,-. Daarnaast heeft de advocaat-generaal gevorderd dat de verdachte ter zake van feit 1 zal worden veroordeeld tot het verrichten van een werkstraf voor de duur van 75 uren subsidiair 37 dagen vervangende hechtenis en dat de benadeelde partij niet-ontvankelijk zal worden verklaard in haar vordering.
De verdediging heeft vrijspraak bepleit van het onder 1 en 2 ten laste gelegde.
Vonnis waarvan beroep
Het beroepen vonnis zal – voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen – worden vernietigd omdat in hoger beroep de tenlastelegging, en aldus de grondslag van het onderzoek, is gewijzigd.
Tenlastelegging
Aan verdachte is – na wijziging van de tenlastelegging ter terechtzitting in hoger beroep – ten laste gelegd dat:
1.
hij op een of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode van 4 juni 1999 tot en met 31 december 2002 te Eindhoven, in elk geval in Nederland, met [slachtoffer 1] (geboren op [1991]), die toen de leeftijd van zestien jaren nog niet had bereikt, buiten echt, (telkens) een of meer ontuchtige handeling(en) heeft gepleegd, bestaande uit het (meermalen) betasten van, althans in de (directe) nabijheid van, de (ontblote) vagina en/of haar schaamstreek;
2.
hij op een of meer tijdstip(pen) in of omstreeks de periode 1 januari 2007 tot en met 31 december 2008 te Eindhoven, in elk geval in Nederland, met [slachtoffer 2] (geboren op [1997]), die toen de leeftijd van zestien jaren nog niet had bereikt, buiten echt, (telkens) een of meer ontuchtige handeling(en) heeft gepleegd, bestaande uit het (meermalen) betasten en/of wrijven van/over de (ontblote) borsten en/of het (over de kleding heen) betasten van de vagina/schaamstreek van die [slachtoffer 2].
Vrijspraak van feit 2
Zoals door de verdediging is bepleit en door de advocaat-generaal is gevorderd, zal het hof de verdachte vrijspreken van het onder 2 ten laste gelegde, nu het hof uit het onderzoek ter terechtzitting door de inhoud van wettige bewijsmiddelen niet de overtuiging heeft bekomen dat verdachte het onder 2 tenlastegelegde heeft begaan.
Bewezenverklaring van feit 1
Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat verdachte het onder 1 tenlastegelegde heeft begaan, met dien verstande dat:
hij in de periode van 4 juni 1999 tot en met 31 december 2002 te Eindhoven met [slachtoffer 1] (geboren op [1991]), die toen de leeftijd van zestien jaren nog niet had bereikt, buiten echt, een ontuchtige handeling heeft gepleegd, bestaande uit het betasten van haar schaamstreek.
Het hof acht niet bewezen hetgeen verdachte meer of anders is tenlastegelegd dan hierboven is bewezenverklaard, zodat hij daarvan zal worden vrijgesproken.
Door het hof gebruikte bewijsmiddelen
Indien tegen dit verkorte arrest beroep in cassatie wordt ingesteld, worden de door het hof gebruikte bewijsmiddelen die redengevend zijn voor de bewezenverklaring opgenomen in een aanvulling op het verkorte arrest. Deze aanvulling wordt dan aan het verkorte arrest gehecht.
Bijzondere overwegingen omtrent het bewijs
De beslissing dat het bewezen verklaarde door de verdachte is begaan berust op de
feiten en omstandigheden als vervat in de hierboven bedoelde bewijsmiddelen, in onderlinge samenhang beschouwd.
Bewijsverweren
I. Verklaringen van verdachte afgelegd bij de politie
De verdediging heeft betoogd dat de drie verklaringen die de verdachte bij de politie heeft afgelegd (dossierpagina 74 e.v.) op grond van het bepaalde in artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering dienen te worden uitgesloten van het bewijs, nu sprake is van een onherstelbaar vormverzuim aangezien deze verklaringen door de politie zijn ontlokt waardoor niet kan worden vastgesteld in hoeverre de papieren werkelijkheid de materiële waarheid benadert.
Het hof heeft uit het onderzoek ter terechtzitting geen enkele aanwijzing verkregen dat de politie de verdachte op een dusdanige wijze heeft ondervraagd dat zijn verklaringen op grond van het bepaalde in artikel 359a van het Wetboek van Strafrecht niet tot het bewijs zouden kunnen en mogen worden gebruikt. Daar komt nog bij dat de verdachte bij de rechter-commissaris een nagenoeg gelijkluidende verklaring heeft afgelegd. Dat de verdachte mogelijk uit zonde- dan wel schuldbesef bij de politie uitgebreid heeft verklaard, betekent niet dat deze verklaringen niet in vrijheid zijn afgelegd of dat deze verklaringen onwaar zijn. Ook vermag het hof niet in te zien dat deze verklaringen gezien de wijze van verhoren minder dan wel onvoldoende overtuigingskracht zouden hebben.
Het hof verwerpt mitsdien het verweer.
11. Informatief gesprek [slachtoffer 1]
De verdediging heeft voorts betoogd dat de politie in strijd heeft gehandeld met de Aanwijzing opsporing en vervolging inzake seksueel misbruik (2010A26, Stcrt. 2010, nr. 19123), die op 1 januari 2011 in werking trad, nu de verbalisanten vooruit hadden dienen te lopen op het nieuwe voorschrift in deze aanwijzing dat het informatief gesprek met een vermeend slachtoffer auditief dient te worden geregistreerd, hetgeen niet is gebeurd ter zake van het informatief gesprek met [slachtoffer 1].
Het hof volgt de verdediging niet in dit standpunt, nu naar het oordeel van het hof van de verbalisanten niet behoefde te worden gevergd dat zij voortijdig toepassing zouden geven aan het nieuwe voorschrift van de aanwijzing. Van enig vormverzuim is naar het oordeel van het hof in zoverre dan ook geen sprake.
III. Betasten schaamstreek en ontuchtig karakter
Het hof acht wettig en overtuigend bewezen dat de verdachte de schaamstreek van [slachtoffer 1] heeft betast en dat deze handeling, gezien de uit de gebezigde bewijsmiddelen blijkende specifieke omstandigheden van het geval, kan worden aangemerkt als een ontuchtige handeling in de zin van artikel 247 van Pro het Wetboek van Strafrecht.
Het gedeelte van het verweer inhoudende dat niet wettig en overtuigend kan worden bewezen dat de verdachte de ontblote vagina van [slachtoffer 1] heeft betast, behoeft geen bespreking omdat dit onderdeel van de tenlastelegging onder 1 niet is bewezen verklaard.
Voorts heeft de verdediging zich op het standpunt gesteld dat het door verdachte met de vingertoppen onder (het elastiek van) de onderbroek aanraken van [slachtoffer 1] geen betasting van haar schaamstreek behelst, omdat verdachte daarmee enkel haar (onder)buik heeft aangeraakt, welk gedeelte van het lichaam niet behoort tot de schaamstreek, zodat aan de handeling het ontuchtig karakter ontbreekt.
Het hof is met de raadsman van oordeel dat de schaamstreek wordt begrensd door de onderkant van de buik en het begin van de bovenbenen aan de voorzijde van het lichaam.
Een onderbroek is een kledingstuk dat direct op de huid wordt gedragen en aan de voorzijde van het lichaam dient ter bedekking van de schaamstreek. Anders dan de verdediging en met de advocaat-generaal, is het hof dan ook van oordeel dat het niet anders kan zijn dan dat de verdachte de schaamstreek van [slachtoffer 1] heeft betast door met zijn vingertoppen onder (het elastiek van) haar onderbroek te gaan. Het hof heeft hierbij in aanmerking genomen dat [slachtoffer 1] destijds een meisje was van hooguit elf jaar oud en geenszins aannemelijk is geworden dat de specifiek door haar gedragen onderbroek op dat moment van een zodanige omvang was dat deze veel meer dan alleen haar schaamstreek zou hebben bedekt.
Dat deze handeling onbewust zou hebben plaatsgevonden en daarmee niet ontuchtig zou zijn, zoals door de verdediging subsidiair nog is betoogd, vindt zijn weerlegging in de door het hof voor het bewijs gebezigde bewijsmiddelen.
Het hof verwerpt mitsdien ook dit verweer in al zijn onderdelen.
Strafbaarheid van het bewezenverklaarde
Het bewezen verklaarde levert op:
Met iemand beneden de leeftijd van zestien jaren buiten echt ontuchtige handelingen plegen.
Er zijn geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden die de strafbaarheid van het feit uitsluiten.
Strafbaarheid van de verdachte
Er zijn geen feiten of omstandigheden aannemelijk geworden die de strafbaarheid van verdachte uitsluiten.
De verdachte is daarom strafbaar voor het hiervoor bewezen verklaarde.
Op te leggen straf of maatregel
Bij de bepaling van de op te leggen straf is gelet op de aard en de ernst van hetgeen bewezen is verklaard, op de omstandigheden waaronder het bewezen verklaarde is begaan en op de persoon van de verdachte, zoals een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting naar voren is gekomen.
Bij de straftoemeting heeft het hof in het bijzonder rekening gehouden met de omstandigheid dat de verdachte zich in een oppassituatie schuldig heeft gemaakt aan een zedenmisdrijf waardoor hij de lichamelijke integriteit van de destijds hooguit elf jaar oude [slachtoffer 1] heeft aangetast, terwijl zij zich op dat moment bij hem juist veilig moest kunnen voelen.
Anderzijds heeft het hof bij de straftoemeting rekening gehouden met de omstandigheden dat de verdachte blijkens het hem betreffend uittreksel Justitiële Documentatie d.d. 5 december 2012 niet eerder met justitie in aanraking is geweest en nadien evenmin voor enig strafbaar feit is veroordeeld.
Alles afwegende, acht het hof oplegging van een voorwaardelijke gevangenisstraf voor de duur van twee maanden met een proeftijd van twee jaren en een werkstraf voor de duur van 75 uren subsidiair 37 dagen vervangende hechtenis passend en geboden.
Met de advocaat-generaal is het hof van oordeel dat uit het verhandelde ter terechtzitting in hoger beroep genoegzaam is gebleken dat het bewezen verklaarde feit [slachtoffer 1] schade heeft berokkend, nu zij – onder meer – te kennen heeft gegeven dat zij een tijd lang depressief is geweest naar aanleiding van het gebeurde. Mitsdien zal het hof bij de oplegging van de voorwaardelijke gevangenisstraf de bijzondere voorwaarde stellen dat de verdachte een schadevergoeding aan [slachtoffer 1] dient te betalen van € 500,- ter (gedeeltelijk) vergoeding van de door het bewezen verklaarde feit veroorzaakte immateriële schade, en wel binnen drie maanden na aanvang van de proeftijd. Anders dan de advocaat-generaal heeft gevorderd, acht het hof het niet geboden dat voorts een contactverbod met [slachtoffer 1] als bijzondere voorwaarde wordt gesteld.
Met oplegging van een gedeeltelijk voorwaardelijke straf wordt enerzijds de ernst van het bewezen verklaarde tot uitdrukking gebracht en wordt anderzijds de strafoplegging dienstbaar gemaakt aan het voorkomen van nieuwe strafbare feiten.
Vordering van de benadeelde partij [slachtoffer 1]
De benadeelde partij heeft zich in eerste aanleg in het strafproces gevoegd met een vordering tot schadevergoeding. Deze bedraagt € 512,64 aan materiële schade (loonderving). De benadeelde partij is bij vonnis waarvan beroep niet-ontvankelijk verklaard in haar vordering. De benadeelde partij heeft zich ter terechtzitting in hoger beroep opnieuw gevoegd voor het bedrag van haar oorspronkelijke vordering.
Het hof is van oordeel dat de behandeling van deze vordering een onevenredige belasting van het strafgeding zou opleveren, aangezien de vaststelling van de hoogte van de vooralsnog onvoldoende onderbouwde vordering ten koste zou gaan van de vlotte afhandeling van de strafzaak, terwijl de benadeelde partij naar het oordeel van het hof in voldoende mate in de gelegenheid is geweest om naar voren te brengen wat zij ter staving van de vordering kan aanvoeren en daarvan bewijs te leveren. De benadeelde partij kan daarom thans in haar vordering niet worden ontvangen en kan haar vordering slechts bij de burgerlijke rechter aanbrengen.
Toepasselijke wettelijke voorschriften
De beslissing is gegrond op de artikelen 9, 14a, 14b, 14c, 22c, 22d en 247 van het Wetboek van Strafrecht, zoals deze luidden ten tijde van het bewezenverklaarde.
BESLISSING
Het hof:
Verklaart de verdachte niet-ontvankelijk in het hoger beroep, voor zover gericht tegen de beslissingen ter zake van het onder 3 ten laste gelegde.
Vernietigt het vonnis voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen en doet in zoverre opnieuw recht:
Verklaart niet bewezen dat de verdachte het onder 2 ten laste gelegde heeft begaan en spreekt de verdachte daarvan vrij.
Verklaart zoals hiervoor overwogen bewezen dat de verdachte het onder 1 ten laste gelegde heeft begaan.
Verklaart niet bewezen hetgeen de verdachte meer of anders is ten laste gelegd dan hierboven is bewezen verklaard en spreekt de verdachte daarvan vrij.
Verklaart het onder 1 bewezen verklaarde strafbaar, kwalificeert dit als hiervoor vermeld en verklaart de verdachte strafbaar.
Veroordeelt de verdachte tot een gevangenisstraf voor de duur van 2 (twee) maanden.
Bepaalt dat de gevangenisstraf niet ten uitvoer zal worden gelegd, tenzij de rechter later anders mocht gelasten omdat de verdachte zich voor het einde van een proeftijd van 2 (twee) jaren aan een strafbaar feit heeft schuldig gemaakt dan wel de hierna te noemen bijzondere voorwaarde(n) niet heeft nageleefd.
Stelt als bijzondere voorwaarde dat de verdachte aan het slachtoffer [slachtoffer 1] heeft te voldoen een bedrag van € 500,- (vijfhonderd euro) ter (gedeeltelijk) vergoeding van de door het onder 1 bewezen verklaarde feit veroorzaakte schade en bepaalt dat dit bedrag dient te worden betaald binnen een termijn van drie maanden na ingang van de onderhavige op twee jaar gestelde proeftijd.
Veroordeelt de verdachte tot een taakstraf voor de duur van 75 (vijfenzeventig) uren, indien niet naar behoren verricht te vervangen door 37 (zevenendertig) dagen hechtenis.
Beveelt dat de tijd die door de verdachte vóór de tenuitvoerlegging van deze uitspraak in enige in artikel 27, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht bedoelde vorm van voorarrest is doorgebracht, bij de uitvoering van de opgelegde taakstraf in mindering zal worden gebracht, volgens de maatstaf van twee uren taakstraf per in voorarrest doorgebrachte dag, voor zover die tijd niet reeds op een andere straf in mindering is gebracht.
Verklaart de benadeelde partij [slachtoffer 1] in haar vordering tot schadevergoeding niet-ontvankelijk en bepaalt dat zij haar vordering slechts bij de burgerlijke rechter kan aanbrengen.
Verwijst de benadeelde partij in de door verdachte gemaakte en ten behoeve van de tenuitvoerlegging nog te maken kosten, tot aan de datum van deze uitspraak begroot op nihil.
Aldus gewezen door
mr. K.J. van Dijk, voorzitter,
mr. Y.G.M. Baaijens- van Geloven en mr. M.I.A. Schlaghecke-Bouman, raadsheren,
in tegenwoordigheid van mr. J.A.G.W.M. van der Vleuten, griffier,
en op 21 december 2012 ter openbare terechtzitting uitgesproken.