ECLI:NL:GHSHE:2013:1294

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

zaaknummer HD 200.094.531/01

arrest van 19 maart 2013

in de zaak van

[de man],

wonende te [woonplaats],

appellant,

advocaat: mr. B. van Meurs te Heerlen,

tegen

Stichting Trajekt,

gevestigd te [vestigingsplaats],

geïntimeerde,

advocaat: mr.drs. C.A.H. Lemmens te Heerlen,

als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 15 november 2011 in het hoger beroep van de door de rechtbank Rechtbank Maastricht, sector kanton, locatie Maastricht, onder zaaknummer 374450 CV EXPL 10-1678 gewezen vonnissen van 19 mei 2010, 29 september 2010 en 15 juni 2011.

5 Het tussenarrest van 15 november 2011

Bij genoemd arrest heeft het hof een comparitie na aanbrengen gelast en is iedere verdere beslissing aangehouden.

6 Het verdere verloop van de procedure

6.1

De comparitie heeft op 2 december 2011 plaatsgevonden. Daarvan is proces-verbaal opgemaakt. Partijen zijn niet tot een regeling gekomen en de zaak is naar de rol verwezen voor memorie van grieven.

6.2

Bij memorie van grieven heeft [appellant] twaalf grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van de vonnissen waarvan beroep en, kort gezegd, tot het alsnog toewijzen van zijn vorderingen zoals ingesteld in eerste aanleg, voor zoveel nodig met veroordeling van Trajekt tot terugbetaling van hetgeen hij ter uitvoering van de bestreden vonnissen aan haar heeft voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente, een en ander met veroordeling van Trajekt in de proceskosten van beide instanties.

6.3

Bij memorie van antwoord met één productie heeft Trajekt de grieven bestreden. Voorts heeft zij incidenteel appel ingesteld. Zij heeft daarbij één grief aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van de vonnissen waarvan (ook) in principaal appel is geappelleerd voor zover daarin is bepaald dat dient te worden uitgegaan van het aantal verlofuren zoals door [appellant] is gesteld en tot het alsnog geheel afwijzen van de vorderingen van [appellant], met veroordeling van [appellant] in de proceskosten van beide instanties.

6.4

[appellant] heeft bij memorie van antwoord in het incidenteel appel de grief van Trajekt bestreden.

6.5

Hierna hebben partijen nog schriftelijk gepleit overeenkomstig de inhoud van de respectieve pleitnota's.

6.6

Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.

7.De gronden van het hoger beroep

Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memories van grieven.

8.De verdere beoordeling

In principaal en in incidenteel appel

8.1

Het gaat in deze zaak om het volgende.

8.1.1

[appellant] is op 1 september 2007 op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd in dienst getreden bij Trajekt als algemeen directeur-bestuurder voor 36 uur per week. Op de arbeidsovereenkomst hebben partijen de CAO Welzijn & Maatschappelijke Dienstverlening (verder te noemen: de cao) van toepassing verklaard.

Tijdens het dienstverband van [appellant] golden na elkaar de cao 2007-2008 (tot 1 mei 2008) en de cao 2008-2011 (vanaf 1 mei 2008). In beide cao’s is bepaald dat voor sommige bepalingen een andere ingangsdatum kan gelden. In dat geval wordt dit bij de desbetreffende cao-bepaling aangegeven.

Voorts zijn interne regelingen en bepalingen van toepassing verklaard.

[appellant] had op jaarbasis recht op 170 uur basisverlof en 36 uur leeftijdsverlof.

8.1.2

In de cao (2007-2008) staat in artikel 10.1 lid 2 het volgende opgenomen:

“2. De vakantie wordt in het desbetreffende kalenderjaar opgenomen, tenzij werkgever en werknemer in overleg daarvan besluiten af te wijken.”

In de cao (aangegaan voor het tijdvak van 1 mei 2008 tot en met 31 december 2012) is het volgende opgenomen:

“7.2 Opname vakantieverlof

1 De vakantie moet in de regel in het desbetreffende kalenderjaar worden opgenomen, tenzij werkgever en werknemer in overleg besluiten daarvan af te wijken. (…)”

8.1.3

Blijkens de brief d.d. 21 augustus 2007 van Trajekt aan haar medewerkers (productie 8 bij cva ) gold binnen Trajekt ten aanzien van het overschrijven van verlof naar 2008 het volgende:

“- verlof overschrijven naar 2008 is toegestaan tot een maximum van 36 uur op basis van een fulltime dienstverband; (…)

- medewerkers die méér dan het toegestane verlof willen overschrijven dienen hiertoe vóór 1 oktober 2007 schriftelijk een - met reden omkleed - verzoek in te dienen (via hun leidinggevende) bij hun manager. (…)”

Blijkens de brief d.d. 25 augustus 2008 van Trajekt aan haar medewerkers (productie 9 bij cva ) gold binnen Trajekt ten aanzien van het overschrijven van verlof naar 2009 het volgende:

“(…)

verlof overschrijven naar 2009 is toegestaan tot een maximum van 36 uur op basis van een fulltime dienstverband; (…)
medewerkers die méér dan het toegestane verlof willen overschrijven dienen hiertoe vóór 1 oktober 2008 schriftelijk een - met reden omkleed - verzoek in te dienen (via hun leidinggevende) bij hun manager. (…)”

8.1.4

Artikel 3.1 van de cao 2008-2011 bevat bepalingen over de arbeidsduur. Voor zover relevant voor dit geschil luidt het artikel:

“1. De arbeidsduur van de werknemer met een volledig dienstverband bedraagt gemiddeld 36 uur per week.

Vanaf 1 januari 2010 geldt het volgende:

De arbeidsduur bedraagt voor de werknemer met een volledig dienstverband 1872 uur per jaar (52 weken maal 36 uur).

2. (…)

3. (…)

4. (…)

5. (…)

De werkgever moet de werknemer in staat stellen om in het betreffende kalenderjaar

de voor hem voor dat jaar vastgestelde uren werken.

a. (…)

b. (…)

c. (…)

d. Als op 31 december blijkt dat de werknemer teveel uren heeft gewerkt in het betreffende kalenderjaar dan worden deze uren uitbetaald volgens het voor de werknemer geldende uursalaris.

7. a. (…)

b. (…)

8.1.5

Bij beschikking van de rechtbank Maastricht, sector kanton, locatie Maastricht, van 23 juli 2009 is de arbeidsovereenkomst tussen partijen ontbonden per 1 augustus 2009.

Het salaris van [appellant] bedroeg toen € 7.818,00 bruto per maand, te vermeerderen met vakantiebijslag.

8.2

Bij inleidende dagvaarding van 26 maart 2010 heeft [appellant] onderhavige procedure aanhangig gemaakt bij de rechtbank Maastricht, sector kanton, locatie Maastricht. Hij heeft gevorderd Trajekt te veroordelen tot betaling van bedragen van € 11.396,59,

€ 32.036,85 en € 6.651,50 - telkens bruto - ter zake van plusuren (inclusief vakantiebijslag) over de jaren 2007 tot en met 2009 en € 5.690,10 bruto (inclusief vakantiebijslag) ter zake van 105,12 verlofuren, alles te vermeerderen met de wettelijke verhoging en een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente, alsmede tot betaling van een bedrag van € 1.785,00 inclusief BTW ter zake van buitengerechtelijke incassokosten. Daarnaast heeft hij gevorderd

Trajekt te veroordelen tot het verstrekken van een bruto/netto-loonspecificatie/eind- afrekening en haar te veroordelen in de proceskosten.

8.3

De kantonrechter heeft, kort weergegeven, achtereenvolgens een compariti partijen gehouden, een bewijsopdracht aan [appellant] gegeven en getuigen gehoord en uiteindelijk bij eindvonnis van 15 juni 2011 de vorderingen van [appellant] afgewezen met veroordeling van [appellant] in de proceskosten.n

8.4

Beide partijen hebben de door de kantonrechter gewezen vonnissen bestreden.

Tegen het tussenvonnis van 19 mei 2010 is door geen van partijen een grief gericht, zodat beide partijen in het beroep daarvan niet-ontvankelijk zijn.

(niet-genoten) vakantie-uren:

8.5

Partijen hebben in eerste aanleg gedebatteerd over de vraag of de regeling (zie hierboven onder 8.1.2/8.1.3) strijdig is met artikel 7:642 BW (althans met de tot 1 januari 2012 geldende versie van dat artikel). De kantonrechter heeft bij tussenvonnis van 29 september 2010 onder meer overwogen dat, zelfs al zou sprake zijn van strijdigheid van de cao/interne regeling met artikel 7:642 BW, [appellant] dan nog in redelijkheid geen beroep op vernietiging zou toekomen, omdat het niet zo kan zijn dat een regeling, waarvoor hij als algemeen directeur/bestuurder verantwoordelijkheid droeg, wel wordt toegepast op alle andere werknemers binnen Trajekt en niet op hem. In verband met het beroep van [appellant] op een van de interne regeling afwijkende afspraak met de heer [voormalig voorzitter van de Raad van Toezicht], (destijds) voorzitter van de Raad van Toezicht, - welke afspraak, indien vaststaand, er volgens de kantonrechter toe zou moeten leiden dat Trajekt alsnog niet genoten verlofuren zou moeten vergoeden - is [appellant] bij tussenvonnis van 29 september 2010 toegelaten tot bewijs.

Bij eindvonnis van 15 juni 2011 heeft de kantonrechter [appellant] niet geslaagd geacht in het bewijs van bedoelde afspraak en (onder meer) de vordering tot betaling van 105,12 verlofuren afgewezen.

8.6

De grief 1 (en de grieven 2 en 8 tot en met 10) - van [appellant] - en de incidentele grief - van Trajekt - zien (deels mede) op de kwestie van de (niet-genoten) vakantie-uren. Deze grieven lenen zich in zoverre voor gezamenlijke behandeling.

8.7

[appellant] maakt op grond van artikel 7:641, eerste lid, BW aanspraak op uitkering in geld tot een bedrag van € 5.690,10 bruto (inclusief vakantiebijslag) van opgebouwde maar niet-genoten vakantie-uren. Hij heeft aangevoerd dat hij vanwege de drukte op het werk niet in staat is geweest om alle vakantie-uren op te nemen. Per einde dienstverband was sprake van in totaal 141,12 (33,12 over 2007 en 108 over 2008) niet-genoten vakantie-uren, waarvan door Trajekt 36 uren zijn vergoed, zodat een saldo van 105,12 uren resteert.

[appellant] stelt primair dat artikel 7:642 BW (waarbij volgens [appellant], gezien artikel 7:645 BW dwingendrechtelijk, is bepaald dat een vordering op basis van artikel 7:641 BW eerst na verloop van vijf jaren na afloop van het jaar van ontstaan van de aanspraak verjaart) zich verzet tegen een interne regeling met als inhoud dat slechts vijf verlofdagen per jaar mogen worden meegenomen naar het volgend jaar. [appellant] betwist dat zijn vakantieaanspraken zouden zijn vervallen. De recuperatiefunctie van het verlof doet aan een en ander volgens [appellant] niet af. Aan een bewijsopdracht aan hem met betrekking tot de gestelde, van de regeling afwijkende, afspraak hoeft niet te worden toegekomen, aldus [appellant].

In reactie op de incidentele grief heeft [appellant] voor wat betreft de bewijslast terzake van het eventueel in geld uit te betalen aantal uren aangevoerd dat, bij gebrek aan uit de administratie blijkende gegevens, sprake is van onvoldoende gemotiveerde betwisting van de kant van Trajekt.

8.8

Het verweer van Trajekt in principaal appel houdt in dat de vakantieaanspraken zijn komen te vervallen op basis van de cao, althans op basis van de interne regeling van Trajekt. Die regeling doet recht aan de recuperatiefunctie van vakantie en is niet in strijd met de artikelen 7:640 tot en met 7:642 BW. Van een verzoek van [appellant] om meer dan 36 verlofuren mee te mogen nemen naar het volgende kalenderjaar of enige anders (dan de regeling) luidende afspraak is geen sprake.

Volgens Trajekt heeft [appellant] steeds voldoende verlof opgenomen. Zij stelt in incidenteel appel dat de bewijslast ter zake het gevorderde aantal verlofuren bij [appellant] ligt, in het bijzonder ook gelet op zijn grote zelfstandigheid in zijn functie als algemeen directeur/bestuurder. [appellant] heeft nagelaten inzichtelijk te maken op welke wijze hij deze uren heeft berekend, aldus Trajekt.

8.9

Het hof overweegt ten aanzien van de gevorderde uitbetaling van vakantie-ur volgt.s

8.9.1

De verjaring van vakantieaanspraken is geregeld in artikel 7:642 BW. Deze aanspraken verjaren na verloop van vijf jaren na de laatste dag van het kalenderjaar waarin de aanspraak is ontstaan. Op grond van artikel 7:645 BW kan van artikel 7:642 BW (zoals deze laatste bepaling gold tot 1 januari 2012) niet ten nadele van de werknemer worden afgeweken. De meerbedoelde regeling van de cao c.q. de interne regeling, op grond waarvan Trajekt stelt dat de vakantieaanspraken van [appellant], voor zover deze meer dan 36 verlofuren betreffen, zijn vervallen, omdat overschrijven naar een volgend jaar slechts is toegestaan tot een maximum van 36 uur (op basis van een fulltime dienstverband), is - ook indien moet worden aangenomen dat de CAO voor een dergelijke interne regeling al ruimte liet - naar het oordeel van het hof dan ook niet rechtsgeldig. [appellant] heeft zich terecht beroepen op de vernietigbaarheid ervan. In verband hiermee is - in het kader van de vordering inzake verlofuren - de door [appellant] ter onderbouwing van zijn vordering nog gestelde nadere afspraak met de heer [voormalig voorzitter van de Raad van Toezicht] dan ook niet (meer) van belang, zodat bewijs daarvan als niet ter zake doende achterwege kan blijven.

Dat de interne regeling zou samenhangen met de recuperatiefunctie van vakantie doet aan bovenstaande niet af. Een werkgever kan (in verband met die functie en gelet op de eis van goed werkgeverschap) trachten de werknemer te bewegen zijn aanspraak op vakantie te realiseren, maar – nu het per 1 januari 2012 ingevoerde artikel 7:640a BW gezien artikel 225 Overgangswet Nieuw Burgerlijk Wetboek (Stb 2011,318) op de onderhavige aanspraken niet van toepassing is - bij einde van de arbeidsovereenkomst geldt het uiteindelijke saldo met inachtneming van de verjaringstermijn van artikel 7:642 BW.

De niet genoten vakantie-uren over 2007 en 2008 zijn - gezien de in 2007 tot en met 2009 van toepassing zijnde wetgeving - niet vervallen. In het bijzonder grief 1 van [appellant] slaagt.

8.9.2

[appellant] vordert de betaling in geld van 105,12 niet genoten vakantie-uren.

Trajekt stelt dat [appellant] voldoende verlofuren heeft genoten en betwist derhalve dat aan [appellant] nog verlofuren toekomen.

Naar het oordeel van het hof zal [appellant], indien de betwisting door Trajekt voldoende gemotiveerd te achten is, het door hem gestelde tegoed aan niet genoten vakantie-uren moeten bewijzen.

Bij beantwoording van de vraag of de betwisting voldoende gemotiveerd is, speelt het bepaalde in artikel 7:641, lid 2 BW, een rol. In dit artikellid wordt ervan uitgegaan dat de werkgever verplicht is een administratie bij te houden van de door werknemer genoten vakantiedagen. Dit brengt mee dat Trajekt in beginsel haar betwisting mede moet motiveren aan de hand van de uit een dergelijke administratie blijkende gegevens die dan ook door haar in het geding moeten worden gebracht.

Echter van een voldoende motivering van de betwisting kan ook sprake zijn indien concrete omstandigheden worden gesteld waaruit kan volgen dat de werkgever niet over gegevens kán beschikken met betrekking tot het aantal opgenomen verlofuren in verband met de wijze waarop partijen aan de arbeidsovereenkomst invulling hebben gegeven (Hoge Raad 12 september 2003, LJN AF8560).

Het betoog dat Trajekt uiteindelijk blijkens haar pleitnotitie tot uitgangspunt heeft genomen, te weten dat het pas nádat de werknemer zijn aanspraak heeft onderbouwd en aangetoond/bewezen (hetgeen volgens Trajekt bij [appellant] uitdrukkelijk niet het geval is) aan de werkgever zou zijn om de stellingen van de werknemer te betwisten aan de hand van de eigen administratie, volgt het hof niet. Een dergelijk uitgangspunt volgt ook niet uit de jurisprudentie van de Hoge Raad, zoals in HR 12 september 2003, LJN: AF8560.

Trajekt heeft er verder op gewezen dat [appellant] zijn functie als algemeen directeur/bestuurder met grote zelfstandigheid verrichtte en dat hij een grote mate van vrijheid had met betrekking tot het inrichten van zijn werkzaamheden. Volgens Trajekt was het de eigen verantwoordelijkheid van [appellant] om bij te houden hoeveel verlofuren hij exact opnam en wanneer.

Naar het oordeel van het hof staan de stellingen van Trajekt inzake de zelfstandigheid van [appellant] in zijn functie en zijn grote mate van vrijheid er niet aan in de weg dat desalniettemin de administratie van verlofuren door Trajekt kon worden bijgehouden. Anders dan in HR 12 september 2009 LJN: AF8560 was in ieder geval [appellant] wel tot een urenverantwoording gehouden en verrichtte hij zijn taken op het kantoor van Trajekt (en niet in het buitenland). Voor het tegendeel heeft Trajekt onvoldoende concrete bijzondere omstandigheden aangevoerd. Dat zij niet over de noodzakelijke gegevens kón beschikken met betrekking tot het aantal opgenomen verlofuren in verband met de wijze waarop partijen aan de arbeidsovereenkomst invulling hebben gegeven, is onvoldoende concreet onderbouwd. Ter zake heeft Trajekt ook geen specifiek bewijs aangeboden.

Op grond van bovenstaande concludeert het hof dat Trajekt haar betwisting van het gestelde aantal niet-genoten vakantie-uren onvoldoende heeft gemotiveerd nu dit niet is gedaan aan de hand van door Trajekt in het geding gebrachte, uit haar administratie blijkende gegevens van de momenten waarop wel vakantie-uren door [appellant] zouden zijn genoten.

De kantonrechter is naar het oordeel van het hof terecht uitgegaan van het aantal verlofuren zoals door [appellant] gesteld. De incidentele grief faalt.

8.9.3

Nu de grieven van [appellant] inzake de verlofuren doel treffen en de incidentele grief van Trajekt faalt, zal het vonnis waarvan beroep dienen te worden vernietigd. De vordering van [appellant] tot betaling aan hem door Trajekt van een bedrag van € 5.690,10 bruto (inclusief vakantiebijslag) ter zake van niet-genoten vakantie-uren, als rekenkundig niet door Trajekt betwist, zal alsnog bij eindarrest worden toegewezen.

8.9.4

[appellant] vordert dat de vordering tot betaling van niet-genoten verlofuren bij einde dienstverband wordt vermeerderd met de wettelijke verhoging ad 50%.

Trajekt heeft een matiging tot nihil verzocht gezien de omstandigheid dat zij er op goede gronden van uit mocht gaan dat zij niet gehouden was de verlofuren aan [appellant] te vergoeden.

Het hof deelt de visie van Trajekt op dit punt niet. De vordering wordt door het hof toegewezen op grond van artikel 7:641 BW in verband met de regeling in de artikelen 7:642 en 7:645 BW. Het enkele feit dat over de uitleg tussen partijen dispuut bestond is onvoldoende reden voor matiging (tot nihil). De niet-tijdige betaling valt binnen de risicosfeer van Trajekt en is aan haar toe te rekenen. Het is aan Trajekt, als relatief grote werkgever met een eigen afdeling P&O, te verwijten dat zij regelingen van dwingend recht heeft genegeerd.

Het hof zal de wettelijke verhoging niet matigen.

De gevorderde vermeerdering met wettelijke rente is als zodanig niet betwist en derhalve toewijsbaar vanaf de aan de orde zijnde vervaldatum, zijnde 1 augustus 2009 (einde dienstverband).

Grief 12 slaagt in zoverre (gedeeltelijk zie 8.10.6).

8.9.5

De wettelijke rente over het toe te wijzen bedrag, vermeerderd met 50 % wettelijke verhoging, is toewijsbaar.

Overuren

8.1

[appellant] heeft aan zijn vorderingen tot betaling van bedragen ad € 11.396,59,

€ 32.036,85 en € 6.651,50 - telkens bruto - ter zake van overuren (inclusief vakantiebijslag) over de jaren 2007 tot en met 2009 ten grondslag gelegd dat hij gedurende zijn dienstverband aanzienlijk meer uren heeft gewerkt dan de overeengekomen 36 uur per week en dat hij vanwege de drukte op het werk deze extra uren, deze overuren (door [appellant] in eerste aanleg nog aangeduid als plusuren), niet heeft kunnen opnemen. Hij stelt dat Trajekt gehouden is tot uitbetaling van de overuren, op basis van bruto uurloon vermeerderd met de onregelmatigheidstoeslag.

Trajekt heeft verschillende verweren gevoerd, welke in het navolgende aan de orde zullen komen.

8.10.1

Primair grondt [appellant] het gevorderde op de cao 2008-2011, meer in het bijzonder artikel 3.1 lid 6 sub d, welk artikellid volgens [appellant] al direct vanaf 1 mei 2008 op hem van toepassing is (vgl. grief 3).

Trajekt stelt dat bedoeld artikellid pas geldt vanaf 1 januari 2010 en derhalve pas in werking is getreden nadat de arbeidsovereenkomst met [appellant] is beëindigd.

Het gaat hier om uitleg van een cao-bepaling.

Bij de cao-norm is sprake van een uitleg naar objectieve maatstaven, waarbij in beginsel de bewoordingen en ook de bewoordingen van de eventueel bij de cao behorende schriftelijke toelichting, gelezen in het licht van de gehele tekst van de overeenkomst, van doorslaggevende betekenis zijn. Bij deze uitleg kan onder meer acht worden geslagen op de elders in de cao gebruikte formuleringen en op de aannemelijkheid van de rechtsgevolgen waartoe de onderscheiden, op zichzelf mogelijke tekstinterpretaties zouden leiden (o.m. HR 2 april 2004,
LJNAO3857). Bovendien kan, indien de bedoeling van de partijen bij de cao naar objectieve maatstaven volgt uit de bepalingen van de cao en de eventueel daarbij behorende schriftelijke toelichting, ook daaraan bij de uitleg betekenis worden toegekend (vgl. o.m. HR 20 februari 2004,
LJNAO1427).

Teneinde hierover te kunnen beslissen wenst het hof door partijen nader geïnformeerd te worden.

Het hof draagt [appellant] op de tekst van de cao met de daarbij behorende toelichting(en) in het geding te brengen bij memorie na tussenarrest en voorts zich in die memorie over de uitleg uit te laten.

Trajekt zal vervolgens in de gelegenheid worden gesteld bij (antwoord-)memorie zich eveneens over de uitleg uit te laten.

In verband met een en ander zal een verdere beslissing inzake de meerbedoelde uitleg worden aangehouden.

8.10.2

Subsidiair, voor het geval artikel 3.1 van de cao 2008-2011 pas vanaf 1 januari 2010 toepasselijk zou zijn, stelt [appellant] dat op hem hoofdstuk 9 van de cao 2007-2008 toegepast moet worden.

Met partijen is het hof van oordeel dat alsdan het bepaalde in artikel 9.3 lid 6 cao 2007-2008 op [appellant] van toepassing is. Dit luidt:

“Als het tijdstip waarop de werknemer de extra gewerkte uren opneemt niet voortvloeit uit de werktijdenregeling, stelt de werkgever de werknemer in de gelegenheid de extra gewerkte uren binnen het desbetreffende kalenderjaar op te nemen. Dit gebeurt in de vorm van doorbetaalde uren extra vrije tijd. Als de werknemer geen gebruik maakt van deze gelegenheid, stelt de werkgever na afloop van het kalenderjaar vast wanneer de extra gewerkte uren als doorbetaalde uren extra vrije tijd kunnen worden opgenomen.”

De in voorkomend geval verrichte overuren zouden zo onder omstandigheden als doorbetaalde uren extra vrije tijd in een volgend kalenderjaar terecht kunnen komen.

Van conversie naar verlofuren (in de zin van vakantieaanspraken in de zin van boek 7 BW), zoals [appellant] in verband met grief 4 lijkt te stellen, is echter naar het oordeel van het hof geen sprake, zodat de vordering van [appellant] tot het uitbetalen van overuren niet kan worden gegrond op artikel 7:641 BW in verbinding met artikel 9.3 lid 6 van de cao 2007-2008. De regeling van artikel 7:641 BW heeft uitsluitend betrekking op vakantiedagen/-uren en niet op andere op grond van een cao bestaande vrije dagen/uren, niet zijnde vakantiedagen/-uren (vergelijk HR 6 februari 1998, LJN: ZC2572).
Voor zover met de toelichting op grief 4 (zie mvg 5.3.7.) wordt betoogd dat compensatie-uren als deel uitmakend van overwerkuren niet zijn vervallen en uiteindelijk zijn geconverteerd in te vergoeden niet-genoten vakantie-uren, stuit dit betoog af op het hiervoor gegeven oordeel dat van een dergelijke conversie geen sprake is.

Voor zover [appellant] voorts heeft willen betogen dat ten onrechte door de kantonrechter is uitgegaan van de door hem gepleegde erkenning ter comparitie dat niet opgenomen compensatie-uren kwamen te vervallen aan het einde van het betreffende kalenderjaar, omdat [appellant] dat niet heeft erkend, geldt het volgende.
Veronderstellenderwijs aannemend dat [appellant] niet de door de kantonrechter waargenomen erkenning heeft gepleegd - en waartegen [appellant] in eerste aanleg overigens ondanks gelegenheid daartoe niet heeft geprotesteerd - betekent zulks niet dat derhalve aan het eind van het dienstverband deze uren, voor zover niet opgenomen, automatisch zouden moeten worden uitgekeerd. Hiertoe is een afspraak vereist tussen [appellant] en Trajekt (vergelijk het hiervoor genoemde arrest van de Hoge Raad uit 1998).

8.10.3

[appellant] heeft zich in dit kader beroepen op afspraken die hij heeft gemaakt met de heer [voormalig voorzitter van de Raad van Toezicht], (destijds) voorzitter van de Raad van Toezicht van de Trajekt. Hij stelt dat is afgesproken dat door [appellant] gemaakte overuren door hem op een later tijdstip alsnog door hem opgenomen zouden mogen worden, gezien de gigantische werkdruk inzake de veranderprocessen binnen Trajekt. Voordat daartoe de gelegenheid was, is het dienstverband echter middels een ontbinding van de arbeidsovereenkomst beëindigd. [appellant] stelt dat deze gang van zaken en de omstandigheden dat Trajekt zich volgens [appellant] niet aan de bepalingen van de cao heeft gehouden door aan [appellant] uitbetaling van de overuren te onthouden, maken dat Trajekt aldus heeft gehandeld in strijd met goed werkgeverschap.

De consequentie die [appellant] hieraan verbindt is (wederom) dat Trajekt op basis van artikel 7:641 BW in verbinding met artikel 9.3 lid 6 van de cao 2007-2008 gehouden is om de overuren van [appellant] uit te betalen bij einde dienstverband.

Zoals hiervoor reeds door het hof is beslist kan de vordering tot uitbetaling van overuren niet worden gegrond op artikel 7:641 BW, omdat dit artikel is beperkt tot vakantie-uren/verlofuren.

[appellant] heeft niet gesteld dat zijn gestelde afspraken met de heer [voormalig voorzitter van de Raad van Toezicht] ook zouden zien op omzetting van overuren in verlofuren of uitbetaling van niet genoten overuren.

In onderhavig kader gaat het hof dan ook niet in op hetgeen [appellant] heeft opgemerkt en aangeboden te bewijzen inzake gemaakte afspraken en aantekeningen op urenstaten, nu hetgeen in dat kader is aangevoerd niet kan leiden tot toewijzing van het op dit punt gevorderde.

Het enkele feit dat [appellant] vanwege het einde van het dienstverband mogelijk gemaakte overuren - waar partijen uitvoerig van mening verschillen - niet heeft kunnen opnemen, maakt niet reeds dat Trajekt gehouden was zonder daartoe strekkende afspraak deze uren te vergoeden.

Ten overvloede is het hof, alsdan onder aanvulling van rechtsgronden,- ook afgezien van de vraag of de overwerkuren zijn of kunnen worden omgezet naar verlofuren - van oordeel dat [appellant] geen aanspraak kan maken op vergoeding van die uren. Immers, zoals hiervoor is overwogen volgt uit de cao dat vergoeding in tijd dient te geschieden. De stelling van [appellant] dat dit niet mogelijk was, betekent niet hij daarom recht heeft op betaling. Juist vanwege het uitgangspunt in de cao dient daaraan een afspraak ten grondslag te liggen. [appellant] heeft niet gesteld een dergelijke afspraak te hebben gemaakt. Voor zover [appellant] bedoelt dat de eisen van goed werkgeverschap of de redelijkheid en billijkheid meebrengen dat hij recht heeft op betaling van de overwerkuren, stuit dat af op het verweer van Trajekt dat overwerk inherent was aan de door hem uitgeoefende functie.

8.10.4 De hiervoor vanaf 8.10 behandelde vordering van [appellant] betreft overuren (in eerste aanleg ook plus-uren genoemd).

Nu de uitleg van de term ‘plusuren’ in hoger beroep niet aan de orde is, omdat het betoog van [appellant] in hoger beroep uitgaat van overuren en van de regeling van artikel 9.3 lid 6 van de cao 2007-2008 met betrekking tot die overuren en het hier in het geheel niet gaat over compensatie-uren, in welke zin dan ook, kunnen de grieven 4, 5 en 6 naar het oordeel van het hof verder onbesproken blijven en kan er - los van hetgeen is opgemerkt onder 8.10.2 - aan voorbij worden gegaan of de kantonrechter al dan niet terecht de door [appellant] (vgl. de grieven 4 en 6 en voorts mvg onder 5.3.7 en 5.3.12) aangehaalde passage in het proces-verbaal van de comparitie zitting in eerste aanleg heeft opgenomen.

8.11.

Alvorens verder te beslissen zal het hof partijen in de gelegenheid stellen het hof nader te informeren als hierboven onder 8.10.1 aangegeven.

Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.

9. De uitspraak

Het hof:

In principaal en in incidenteel appel

alvorens verder te beslissen

verwijst de zaak naar de rol van dinsdag 16 april 2013 voor memorie na tussenarrest aan de zijde van [appellant] teneinde de tekst van de cao met de daarbij behorende toelichting(en) in het geding te brengen en voorts zich in die memorie over de uitleg als bedoeld onder 8.10.1 van dit tussenarrest uit te laten;

stelt vervolgens Trajekt in de gelegenheid bij (antwoord-)memorie zich eveneens over bedoelde uitleg uit te laten;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. A.P. Zweers-van Vollenhoven, R.R.M. de Moor en M. van Ham en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 19 maart 2013.