Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer HD 200.117.412/01
arrest van 25 juni 2013
in de zaak van
[appellante],
wonende te [woonplaats],
appellante,
advocaat: mr. M. Kokx te Eindhoven,
tegen:
[Zorg] Zorg BV,
gevestigd te [vestigingsplaats],
geïntimeerde,
advocaat: mr. A.P. van Knippenbergh te Best,
op het bij exploot van dagvaarding van 22 november 2012 ingeleide hoger beroep van het door de voorzieningenrechter van de Rechtbank 's-Hertogenbosch, sector civiel gewezen vonnis in kort geding van 5 november 2012 tussen appellante - [appellante] - als gedaagde en geïntimeerde - [Zorg] Zorg BV - als eiseres.
1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 254248/ KG ZA 12-733)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2 Het geding in hoger beroep
2.1.
Bij memorie van grieven met achtentwintig producties heeft [appellante] vier grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, [Zorg] Zorg BV alsnog niet ontvankelijk te verklaren in haar vorderingen althans deze alsnog als zijnde ongegrond en/of niet bewezen af te wijzen, alsook [Zorg] Zorg BV te veroordelen in de kosten van beide instanties vermeerderd met wettelijke rente.
2.2.
Bij memorie van antwoord met producties heeft [Zorg] Zorg BV de grieven bestreden.
2.3.
Partijen hebben vervolgens op 1 mei 2013 hun standpunten doen bepleiten, door respectievelijk mr. M. Kokx voor [appellante] en door mr. A.P. van Knippenbergh voor [Zorg] Zorg BV. Beide advocaten hebben gepleit aan de hand van overgelegde pleitnotities. De bij brief van 16 april 2013 door de raadsman van [appellante] aan hof en wederpartij toegezonden producties 34 en 35, inclusief bijgewerkt productieoverzicht, heeft [appellante] bij het pleidooi bij akte in het geding heeft gebracht, naast de bij brief van 24 april 2013 door de raadsman van [appellante] aan hof en wederpartij toegezonden leesbare versies van de handgeschreven producties 12, 13, 14, 19, 20, 22 ,23, 24, 25, 26, 28, 30 en 31, als reeds eerder aan de memorie van grieven gehecht.
2.4.
Partijen hebben ermee ingestemd dat het hof recht doet op de op voorhand in kopie toegezonden gedingstukken van zowel eerste aanleg als hoger beroep, inclusief de hierboven genoemde pleitnoties, brieven en aantekeningen van de griffier van het verhandelde op 1 mei 2013, en uitspraak gevraagd.
3.De gronden van het hoger beroep
Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.
4.De beoordeling
4.1.
Het gaat in deze zaak om het volgende.
4.1.1.
[appellante] is op 16 juni 2011 voor bepaalde tijd tot 30 juni 2012 bij [Zorg] Zorg BV als zorgcoördinator huishoudelijke verzorging in dienst getreden. Als zorgcoördinator van [Zorg] Zorg BV had [appellante] als taak het inplannen en contact onderhouden met een groep aan haar toebedeelde thuiszorgmedewerksters in de regio [regio]. De arbeidsovereenkomst is na mededeling door [Zorg] Zorg BV van 12 juni 2012 vanaf 30 juni 2012 voor onbepaalde tijd voortgezet.
Op de arbeidsovereenkomst is geen collectieve arbeidsovereenkomst ( cao) van toepassing. In de arbeidsovereenkomst is geen relatie -of concurrentiebeding opgenomen.
Op de arbeidsovereenkomst is geen collectieve arbeidsovereenkomst ( cao) van toepassing. In de arbeidsovereenkomst is geen relatie -of concurrentiebeding opgenomen.
4.1.2.
[appellante] heeft de arbeidsovereenkomst met [Zorg] Zorg BV op 25 juni 2012 tegen
31 augustus 2012 opgezegd. Thans is zij in dienst van Samen Verder Thuiszorg (hierna:
Samen Verder) als Cliëntadviseur Verpleging en Verzorging.
4.1.3.
Na het vertrek van [appellante] heeft - ten tijde van het pleidooi in hoger beroep - een dertigtal thuiszorgmedewerksters van [Zorg] Zorg BV, van wie [appellante] voorheen de zorgcoördinator was, de arbeidsovereenkomst opgezegd en is - met medeneming van ‘hun’ respectieve cliënten - in dienst getreden van Samen Verder.
4.1.4.
Bij e-mail van 25 september 2012 schrijft mevrouw [voormalig werkneemster van Zorg] (hierna: [voormalig werkneemster van Zorg]), een voormalige werkneemster van [Zorg] Zorg BV, aan [appellante]:
"Hoi[roepnaam appellante], Het zit me niet lekker, daarom stuur ik je deze mail door. Groetjes, [roepnaam voormalig werkneemster van Zorg]".
[voormalig werkneemster van Zorg] doelt op de brief van 25 september 2012 van [Zorg] Zorg BVaan haar waarin [Zorg] Zorg BV onder andere schrijft:
"
Daar wij ons als werkgever door bepaalde omstandigheden in een bepaalde positie voelen te zijn gezet willen wij u middels dit schrijven zekerheidshalve attenderen op onderstaand artikel, dat concreet aangeeft dat cliënten binnen het tijdvak van 1 jaar na einde contract niet benaderd mogen worden om over te gaan naar een andere aanbieder ( .. ). Wij vertrouwen erop dat je de ernst van deze situatie onderschrijft en gaan er dan ook vanuit dat u op de juiste wijze afscheid zal nemen van [Zorg]".
Daar wij ons als werkgever door bepaalde omstandigheden in een bepaalde positie voelen te zijn gezet willen wij u middels dit schrijven zekerheidshalve attenderen op onderstaand artikel, dat concreet aangeeft dat cliënten binnen het tijdvak van 1 jaar na einde contract niet benaderd mogen worden om over te gaan naar een andere aanbieder ( .. ). Wij vertrouwen erop dat je de ernst van deze situatie onderschrijft en gaan er dan ook vanuit dat u op de juiste wijze afscheid zal nemen van [Zorg]".
4.1.5.
Bij brief van 1 november 2012 schrijft [Y.] (hierna [Y.]) van [Zorg] Zorg BV onder meer aan [X.] van [Zorg] Zorg BV:
"
Ik kreeg vandaag een telefoontje van [Z.] ( .. ). [Z.] is ook benaderd door[roepnaam appellante]en valt haar veel lastig. Ze vind dit erg vervelend, het wordt door[roepnaam appellante] op het hart gedrukt dat ze er niet over mag praten maar dat haar ontslagbrief en alles voor de cliënt door haar gedaan wordt. Gouden bergen worden haar beloofd en een "betere cao".
Ik kreeg vandaag een telefoontje van [Z.] ( .. ). [Z.] is ook benaderd door[roepnaam appellante]en valt haar veel lastig. Ze vind dit erg vervelend, het wordt door[roepnaam appellante] op het hart gedrukt dat ze er niet over mag praten maar dat haar ontslagbrief en alles voor de cliënt door haar gedaan wordt. Gouden bergen worden haar beloofd en een "betere cao".
4.1.6.
Bij brief van 3 november 2012 schrijft [Z.] (hierna:[Z.]) aan [X.] van [Zorg] Zorg BV onder meer:
"
onlangs werd ik gebeld door[roepnaam appellante] [appellante] met de vraag of ik wou overstappen naar de zorginstantie samen verder waar zij voor werkt. Ze vroeg of ik op kantoor langs wou komen om het een of ander op papier te zetten. Er werd gezegd dat ik meer loon zou krijgen een betere cao (want die van [Zorg] deugde van geen kant) en een eindejaarsuitkering die we nu van [Zorg] niet kregen. Ook werd er gezegd dat ze zeer zeker wist (uit betrouwbare bron) dat [Zorg] op zeer korte termijn over de kop ging en ik dan zonder werk kwam te zitten Voorwaarde van het overstappen was wel dat ik al mijn clienten mee moest nemen en mijn clienten moest benaderen dat ik over ging stappen omdat [Zorg] niet lang meer zou bestaan’ de clienten hoefden niks te doen hun regelde de gehele overstap ook het contract van mij zou zonder problemen overgenomen worden want hun regelde mijn ontslag brief Ook vertelde ze dat ik hier met niemand over mocht praten en dat het tussen ons moest blijven (…)".
onlangs werd ik gebeld door[roepnaam appellante] [appellante] met de vraag of ik wou overstappen naar de zorginstantie samen verder waar zij voor werkt. Ze vroeg of ik op kantoor langs wou komen om het een of ander op papier te zetten. Er werd gezegd dat ik meer loon zou krijgen een betere cao (want die van [Zorg] deugde van geen kant) en een eindejaarsuitkering die we nu van [Zorg] niet kregen. Ook werd er gezegd dat ze zeer zeker wist (uit betrouwbare bron) dat [Zorg] op zeer korte termijn over de kop ging en ik dan zonder werk kwam te zitten Voorwaarde van het overstappen was wel dat ik al mijn clienten mee moest nemen en mijn clienten moest benaderen dat ik over ging stappen omdat [Zorg] niet lang meer zou bestaan’ de clienten hoefden niks te doen hun regelde de gehele overstap ook het contract van mij zou zonder problemen overgenomen worden want hun regelde mijn ontslag brief Ook vertelde ze dat ik hier met niemand over mocht praten en dat het tussen ons moest blijven (…)".
4.1.7
1.7 [Zorg] Zorg BV heeft in eerste aanleg gevorderd - samengevat - [appellante] onder dwangsom te verbieden direct of indirect werknemers van [Zorg] Zorg BV te benaderen teneinde hen te bewegen hun dienstverband op te (laten) zeggen alsmede [appellante] onder dwangsom te gebieden binnen drie werkdagen een lijst van werknemers van [Zorg] Zorg BV te verstrekken die zij tot op heden heeft benaderd teneinde hen te bewegen hun dienstverband met [Zorg] Zorg BV op te (laten) zeggen, met veroordeling van [appellante] in de proceskosten. [Zorg] Zorg BV heeft hiertoe als grondslag aangevoerd dat [appellante] onrechtmatig jegens haar handelt door, ook al geldt tussen partijen geen relatie- of concurrentiebeding, stelselmatig en substantieel het duurzame bedrijfsdebiet van [Zorg] Zorg BV af te breken met behulp van kennis of kunde als bij [Zorg] Zorg BV als
ex-werkgever verkregen. [Zorg] Zorg BV vreest dat [appellante] hiermee zal doorgaan. [appellante] heeft verweer gevoerd.
ex-werkgever verkregen. [Zorg] Zorg BV vreest dat [appellante] hiermee zal doorgaan. [appellante] heeft verweer gevoerd.
4.1.8.
De voorzieningenrechter heeft uit het feit dat kort na de opzegging van de arbeidsovereenkomst door [appellante] zestien andere werknemers van [Zorg] Zorg BV eveneens de arbeidsovereenkomst hebben opgezegd en ook zij in dienst zijn getreden van Samen Verder met medeneming van hun respectieve cliënten, in combinatie met de brieven van [voormalig werkneemster van Zorg], [Y.] en[Z.] afgeleid dat [appellante] stelselmatig heeft getracht "haar" werknemers te bewegen over te stappen naar Samen Verder met medeneming van hun cliënten. Daarbij heeft [appellante] aangegeven dat Samen Verder beter zou betalen en [Zorg] Zorg BV failliet zou gaan. Deze handelwijze beoogt het bedrijfsdebiet van [Zorg] Zorg BV stelselmatig en substantieel af te breken en is onrechtmatig jegens [Zorg] Zorg BV.
De voorzieningenrechter acht voldoende aannemelijk dat is voldaan aan de criteria aan het arrest Boogaard/ Vestia (HR 9 december 1955, NJ 1956, 157) en dat sprake is van onrechtmatig handelen van [appellante] jegens [Zorg] Zorg BV. Dit handelen rechtvaardigt toewijzing van het door [Zorg] Zorg BV gevorderde verbod om werknemers van [Zorg] Zorg BV te benaderen teneinde hen ertoe te bewegen hun dienstverband met [Zorg] Zorg BV te laten opzeggen.
Daarbij heeft de voorzieningenrechter aan [appellante] een dwangsom opgelegd van € 5.000,- per overtreding, met een maximum van € 50.000,-.
De voorzieningenrechter acht voldoende aannemelijk dat is voldaan aan de criteria aan het arrest Boogaard/ Vestia (HR 9 december 1955, NJ 1956, 157) en dat sprake is van onrechtmatig handelen van [appellante] jegens [Zorg] Zorg BV. Dit handelen rechtvaardigt toewijzing van het door [Zorg] Zorg BV gevorderde verbod om werknemers van [Zorg] Zorg BV te benaderen teneinde hen ertoe te bewegen hun dienstverband met [Zorg] Zorg BV te laten opzeggen.
Daarbij heeft de voorzieningenrechter aan [appellante] een dwangsom opgelegd van € 5.000,- per overtreding, met een maximum van € 50.000,-.
Het tweede onderdeel van de vordering die strekt tot afgifte door [appellante] van een lijst met werknemers die zij inmiddels heeft benaderd is afgewezen omdat [appellante] aldus gedwongen zou worden bewijs te leveren tegen zichzelf, hetgeen de voorzieningenrechter te ver vindt gaan. De kosten van de procedure zijn vervolgens gecompenseerd.
4.1.9.
[appellante] is van het vonnis in kort geding tijdig in appel gekomen. [Zorg] Zorg BV heeft niet incidenteel geappelleerd.
4.1.10.
[appellante] heeft ondermeer ten behoeve van het pleidooi als productie 34 een lijst overgelegd met de volgende tekst:
“
Hierbij verklaar ik, door middel van ondertekening van deze verklaring uitdrukkelijk en uit vrije wil dat[roepnaam appellante] [appellante] mij niet benaderd heeft in verband met mijn overstap naar Samen Verder en dat de betrokkenheid van[roepnaam appellante] [appellante] beperkt is gebleven tot het (in enkele gevallen) aanwezig zijn bij sollicitatiegesprekken”.Hieronder staan 24 handtekeningen bij namen van degenen van wie verklaringen zijn overgelegd bij de memorie van grieven
Hierbij verklaar ik, door middel van ondertekening van deze verklaring uitdrukkelijk en uit vrije wil dat[roepnaam appellante] [appellante] mij niet benaderd heeft in verband met mijn overstap naar Samen Verder en dat de betrokkenheid van[roepnaam appellante] [appellante] beperkt is gebleven tot het (in enkele gevallen) aanwezig zijn bij sollicitatiegesprekken”.Hieronder staan 24 handtekeningen bij namen van degenen van wie verklaringen zijn overgelegd bij de memorie van grieven
4.2.1.
De door [Zorg] Zorg BV gevraagde voorziening strekt tot - voor zover in hoger beroep nog aan de orde - een verbod jegens [appellante] tot het verrichten van bepaalde handelingen, kort gezegd ronselen van personeel van [Zorg] Zorg BV. In kort geding is een dergelijke vordering slechts toewijsbaar als het bestaan van de door [Zorg] Zorg BV gestelde en gewraakte gedragingen van [appellante] in voldoende mate aannemelijk zijn, terwijl uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening vereist is. Met (het merendeel van) de geformuleerde grieven verzoekt [appellante] in wezen haar verweren, inhoudende dat zij geen onrechtmatige gedragingen als door [Zorg] Zorg BV gesteld heeft verricht en dat onvoldoende waarschijnlijk is dat in een bodemprocedure zal worden geoordeeld dat deze door [Zorg] Zorg BV gestelde gedragingen zich hebben voorgedaan, opnieuw te beoordelen.
4.2.2.
Het hof stelt in dit verband voorop dat ook in hoger beroep de door [Zorg] Zorg BV gevorderde voorziening nog steeds als voldoende spoedeisend is aan te merken. De aard van de vordering gericht op een verbod wegens gesteld onrechtmatig handelen en de vrees voor voortzetting daarvan draagt dat als zodanig ook in zich.
4.2.3.
Beide partijen zijn voorts met de voorzieningenrechter terecht van oordeel dat - bij gebreke van de gelding van een zogenaamd non - concurrentiebeding tussen [appellante] en [Zorg] Zorg BV - aan de hand van de zogenaamde Boogaard/Vesta criteria moet worden geoordeeld of [appellante] zich schuldig maakt althans heeft gemaakt aan onrechtmatig handelen jegens [Zorg] Zorg BV.
In genoemde uitspraak van de Hoge Raad van 9 december 1955 (NJ 1956, 157), waarbij een ex-werknemer van een verzekeringsmaatschappij uitspannen van verzekeringsposten werd verweten, zijn als relevante omstandigheden genoemd:
“
dat Boogaard, na vroeger in dienst van Vesta en tegen beloning te haren behoeve verzekeringsposten te hebben afgesloten, welke in beginsel bestemd waren een duurzaam karakter te hebben, na gebruikmaking van de kennis en gegevens, die hij in dienst van Vesta omtrent de bij haar verzekerde posten en personen heeft verkregen, zich erop toelegt verzekerden van Vesta,, te haren nadele, over te halen de lopende verzekeringen op te zeggen en zich elders te verzekeren”.
“
dat Boogaard, na vroeger in dienst van Vesta en tegen beloning te haren behoeve verzekeringsposten te hebben afgesloten, welke in beginsel bestemd waren een duurzaam karakter te hebben, na gebruikmaking van de kennis en gegevens, die hij in dienst van Vesta omtrent de bij haar verzekerde posten en personen heeft verkregen, zich erop toelegt verzekerden van Vesta,, te haren nadele, over te halen de lopende verzekeringen op te zeggen en zich elders te verzekeren”.
In de literatuur en latere jurisprudentie is deze uitspraak aldus opgevat dat - wil onrechtmatig concurreren door de ex-werknemer aan de orde zijn - derhalve sprake moet zijn van het stelselmatig en substantieel afbreken van het duurzame bedrijfsdebiet van de gewezen werkgever met gebruikmaking van kennis en gegevens die bij de voormalige werkgever vertrouwelijk zijn verkregen door de aldus handelende ex-werknemer.
4.3.1.
[Zorg] Zorg BV heeft in dit verband gewezen op de volgende feiten en omstandigheden:
. het vertrek van (inmiddels) 30 werknemers naar Samen Verder sinds [appellante] bij [Zorg] Zorg BV is vertrokken om bij Samen Verder te gaan werken;
. de verklaring van[Z.] en de daarop aansluitende verklaring van [Y.];
. de e-mail van [voormalig werkneemster van Zorg] aan [appellante].
4.3.2.
[Zorg] Zorg BV heeft voorts de verklaringen als door [appellante] overgelegd als producties 7 tot en met 9 en 11 tot en met 30 bij memorie van grieven - als deels nogmaals in het kader van het pleidooi overgelegd, zie onderdeel 2.3. - betwist. [Zorg] Zorg BV heeft zich daarbij onder meer op het standpunt gesteld dat uit de verklaringen niet blijkt welke rol [appellante] bij het respectieve vertrek van de betreffende werknemer bij [Zorg] Zorg BV althans indiensttreding bij Samen Verder heeft vervuld, maar voorts wel blijkt dat is gesproken over het feit dat bij [Zorg] Zorg BV de CAO niet werd gehanteerd en geen eindejaarsuitkering werd verstrekt.
De als productie 34 bij pleidooi overgelegde lijst met handtekeningen (zie onderdeel 4.1.10) heeft [Zorg] Zorg BV betwist nu onduidelijk is met welke vraagstelling of verzoek deze lijst ter tekening aan de betreffende ex-werknemers van [Zorg] Zorg BV en thans werknemers van Samen Verder is voorgelegd. [Zorg] Zorg BV heeft bepleit dat alle ex-werknemers dienen te worden gehoord alvorens een beslissing kan worden genomen.
De als productie 34 bij pleidooi overgelegde lijst met handtekeningen (zie onderdeel 4.1.10) heeft [Zorg] Zorg BV betwist nu onduidelijk is met welke vraagstelling of verzoek deze lijst ter tekening aan de betreffende ex-werknemers van [Zorg] Zorg BV en thans werknemers van Samen Verder is voorgelegd. [Zorg] Zorg BV heeft bepleit dat alle ex-werknemers dienen te worden gehoord alvorens een beslissing kan worden genomen.
4.3.3.
[appellante] heeft ieder actief ronselen van werknemers van [Zorg] Zorg BV stellig ontkend. De verklaring van[Z.] heeft zij stellig betwist. De verklaring van [Y.] betreft een ‘van horen zeggen’ verklaring van de zijde van[Z.], aldus [appellante]. De overgelegde mail van [voormalig werkneemster van Zorg] heeft haar nimmer bereikt en bevat geen relevante inhoud. Toen [appellante] van een vorige werkgever in dezelfde branche, Actief Zorg, naar [Zorg] Zorg BV is gegaan zijn ook vele van de zorgverleners met wie zij als zorgcoördinator bij Actief Zorg regelmatig contact had, mee overgegaan naar [Zorg] Zorg BV. [appellante] heeft met de diverse zorgverleners een vertrouwensband en komt deze personen ook in [plaatsnaam] tegen, onder meer op of bij het voetbalveld. In dat kader vindt dan contact plaats, aldus [appellante]. Door haar is geen gebruik gemaakt van vertrouwelijke gegevens van [Zorg] Zorg BV en zij heeft slechts aan één sollicitatiegesprek, te weten van mevrouw [A.] bij Samen Verder, deelgenomen, dit omdat betreffende medewerkster mogelijk voortaan voor haar in het kader van de afdeling ‘Verpleging en verzorging’, al waar [appellante] werkzaam is bij Samen Verder, zou gaan werken.
De overige van [Zorg] Zorg BV overgekomen werknemers werken bij Samen Verder niet met [appellante] samen, want zij zijn werkzaam bij de afdeling ‘Huishoudelijke Verzorging’, aldus [appellante].
4.3.4.
Het hof oordeelt als kortgeding rechter voorlopig als volgt. Aan [Zorg] Zorg BV kan worden toegegeven dat in de vele door [appellante] overgelegde verklaringen weinig tot geen melding wordt gemaakt van de (of een) rol van [appellante] in het kader van de keuze van de respectieve ex-medewerkster van [Zorg] Zorg BV om bij [Zorg] Zorg BV te vertrekken en naar Samen Verder te gaan althans te proberen daar in dienst te treden. Het is echter niet [appellante] die moet bewijzen, dan wel in het kader van onderhavig kortgeding voldoende aannemelijk moet maken, dat zij geen actieve rol in het kader van de overgang van de diverse personeelsleden heeft vervuld. Het is daarentegen juist [Zorg] Zorg BV die moet bewijzen, althans in voldoende mate aannemelijk moet maken dat [appellante] wel een actieve rol heeft gespeeld en dan ook nog op een wijze die voldoet aan de Boogaard/Vesta vereisten als in onderdeel 4.2.3. weergegeven.
4.3.5.
In het licht van de overgelegde verklaringen en gebleken feiten en omstandigheden is dat laatste niet althans niet in voldoende mate gebleken. Zelfs als de verklaring van[Z.] juist blijkt te zijn duidt dit nog niet op een stelmatig optreden van [appellante].
De e-mail van [voormalig werkneemster van Zorg] - zelfs als die is ontvangen door [appellante], hetgeen zij betwist - geeft aan dat [voormalig werkneemster van Zorg] klaarblijkelijk niet blij is met de wijze waarop [Zorg] Zorg BV haar heeft benaderd althans aangeschreven. Van enig handelen of ronselen door [appellante] blijkt uit de e-mail niet.
De e-mail van [voormalig werkneemster van Zorg] - zelfs als die is ontvangen door [appellante], hetgeen zij betwist - geeft aan dat [voormalig werkneemster van Zorg] klaarblijkelijk niet blij is met de wijze waarop [Zorg] Zorg BV haar heeft benaderd althans aangeschreven. Van enig handelen of ronselen door [appellante] blijkt uit de e-mail niet.
Dat vele ex-werknemers van [Zorg] Zorg BV inmiddels [appellante] zijn gevolgd naar Samen Verder vormt - anders dan de voorzieningenrechter klaarblijkelijk heeft geoordeeld - als zodanig geen bewijs voor een daarop gericht stelselmatig optreden van [appellante]. Dit klemt temeer nu door [Zorg] Zorg BV in de persoon van mevrouw Smulders tijdens pleidooi is erkend dat met de komst van [appellante] in 2011 van Actief Zorg naar [Zorg] Zorg BV destijds vele werknemers van Actief Zorg [appellante] zijn gevolgd naar [Zorg] Zorg BV. Dat de projecten waarop deze werknemers bij Actief Zorg werkten in onderaanneming werden verricht ten behoeve van [Zorg] Zorg BV - zoals [Zorg] Zorg BV nader heeft aangevoerd - laat deze migratie en de reden daarvoor als zodanig onverlet. Blijkbaar waren de betreffende werknemers - zoals [appellante] heeft gesteld - aan samenwerking met [appellante] gehecht althans hadden zij vertrouwen in de keuze van [appellante] voor een andere werkgever.
Gebruik van vertrouwelijke gegevens is evenmin gebleken. Door mevrouw[X.] is namens [Zorg] Zorg BV tijdens pleidooi aangegeven dat al bij indiensttreding aan de respectieve (later vertrokken) personeelsleden is gezegd dat [Zorg] Zorg BV de CAO Verzorging Verpleging Thuiszorg niet (volledig) volgde en dat er geen eindejaarsuitkering zou zijn. Aldus kan [appellante] - zelfs als zij deze gegevens later na haar vertrek bij [Zorg] Zorg BV aan de vertrokken werknemers zou hebben medegedeeld - geen vertrouwelijke informatie hebben benut want de werknemers wisten dit blijkbaar al. Informatie omtrent het geoorloofde niet volgen door een werkgever van een cao kan overigens naar het oordeel van het hof bezwaarlijk worden aangemerkt als het verschaffen van vertrouwelijke gegevens. Het mogelijk door [appellante] aan de werknemers mededelen dat bij Samen Verder wel de betreffende CAO werd gevolgd en wel een eindejaarsuitkering te verwachten viel - van welke mededelingen niets althans amper is gebleken - vormt, zo het heeft plaatsgevonden, veeleer adequate informatieverstrekking aan betreffende werknemers en is als zodanig niet onrechtmatig jegens [Zorg] Zorg BV.
Van een door [appellante] benaderen van door haar geworven zorgvragers/patiënten - zo al aan de orde - is evenmin iets gebleken.
Dat tenslotte het vertrek van zorgverleners er onvermijdelijk toe leidt dat ook zorvragers/patiënten - juist vanwege de band zorgverlener - zorvrager/patiënt, als door [Zorg] Zorg BV tijdens pleidooi erkend - wensen te veranderen van zorgkantoor en daardoor het debiet van [Zorg] Zorg BV is verminderd, vormt - wat er verder zij van de omvang van deze vermindering - in de gegeven omstandigheden onvoldoende grond voor een verbod.
Gebruik van vertrouwelijke gegevens is evenmin gebleken. Door mevrouw[X.] is namens [Zorg] Zorg BV tijdens pleidooi aangegeven dat al bij indiensttreding aan de respectieve (later vertrokken) personeelsleden is gezegd dat [Zorg] Zorg BV de CAO Verzorging Verpleging Thuiszorg niet (volledig) volgde en dat er geen eindejaarsuitkering zou zijn. Aldus kan [appellante] - zelfs als zij deze gegevens later na haar vertrek bij [Zorg] Zorg BV aan de vertrokken werknemers zou hebben medegedeeld - geen vertrouwelijke informatie hebben benut want de werknemers wisten dit blijkbaar al. Informatie omtrent het geoorloofde niet volgen door een werkgever van een cao kan overigens naar het oordeel van het hof bezwaarlijk worden aangemerkt als het verschaffen van vertrouwelijke gegevens. Het mogelijk door [appellante] aan de werknemers mededelen dat bij Samen Verder wel de betreffende CAO werd gevolgd en wel een eindejaarsuitkering te verwachten viel - van welke mededelingen niets althans amper is gebleken - vormt, zo het heeft plaatsgevonden, veeleer adequate informatieverstrekking aan betreffende werknemers en is als zodanig niet onrechtmatig jegens [Zorg] Zorg BV.
Van een door [appellante] benaderen van door haar geworven zorgvragers/patiënten - zo al aan de orde - is evenmin iets gebleken.
Dat tenslotte het vertrek van zorgverleners er onvermijdelijk toe leidt dat ook zorvragers/patiënten - juist vanwege de band zorgverlener - zorvrager/patiënt, als door [Zorg] Zorg BV tijdens pleidooi erkend - wensen te veranderen van zorgkantoor en daardoor het debiet van [Zorg] Zorg BV is verminderd, vormt - wat er verder zij van de omvang van deze vermindering - in de gegeven omstandigheden onvoldoende grond voor een verbod.
4.3.6.
De aard van een kort geding brengt met zich dat het horen van getuigen thans niet in de rede ligt. Nader feitenonderzoek zal dienen plaats te vinden in een zogenaamde bodemprocedure, eventueel voorafgegaan door een voorlopig getuigenverhoor als door [Zorg] Zorg BV reeds verzocht.
4.3.7.
De grieven 1 en 2 slagen. Derhalve slagen eveneens grieven 3 en 4, als ziende op respectievelijk het gegeven verbod en de proceskostenveroordeling.
4.3.8.
Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd en de door [Zorg] Zorg BV gevorderde voorziening - voor zover voorwerp van hoger beroep - zal worden afgewezen.
4.3.9.
[Zorg] Zorg BV zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten in beide instanties. Deze veroordeling zal, hoewel niet verzocht, ambtshalve op de voet van artikel 258 Rv Pro uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.
5.De uitspraak
Het hof:
vernietigt het vonnis waarvan beroep,
en opnieuw rechtdoende als voorzieningenrechter op de voet van artikel 254 Rv Pro:
wijst het gevorderde af;
veroordeelt [Zorg] Zorg BV in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van [appellante] worden begroot op € 267,= aan verschotten en op € 816,= aan salaris advocaat in eerste aanleg en op € 383,17 aan verschotten en € 2.682,= aan salaris advocaat in hoger beroep , en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van betekening van deze uitspraak moeten zijn voldaan, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW Pro vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;
verklaart de hiervoor opgenomen veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. Chr. M. Aarts, R.R.M. de Moor en J.M.M.B. Maes en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 25 juni 2013.