Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer HD 200.103.218/01
arrest van 2 juli 2013
in de zaak van
Bavaria N.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats],
appellante,
advocaat: mr. W.A.M. Rupert te Rotterdam,
tegen
[geïntimeerde],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde,
advocaat: mr. F.A.M. Knüppe te Arnhem,
op het bij exploot van dagvaarding van 21 maart 2011 ingeleide hoger beroep van de door de rechtbank 's-Hertogenbosch, sector kanton, locatie Helmond gewezen vonnissen van 28 februari 2007 en 12 januari 2011 tussen appellante – Bavaria – als eiseres en geïntimeerde – [geïntimeerde] – als gedaagde.
1.Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 386584 /rolnr. 575/05)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen.
2.Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep;
- de memorie van grieven met producties;
- de memorie van antwoord;
- het pleidooi, waarbij partijen hun zaak hebben doen bepleiten, Bavaria door mr. C. Banis en [geïntimeerde] door mr. R.H.J. Wildenburg. Beide advocaten hebben gepleit aan de hand van overgelegde pleitnotities.
Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg. Mr. Wildenburg heeft bij gelegenheid van het pleidooi (ook) gefourneerd. De door partijen overgelegde procesdossiers zijn identiek en bevatten (dus) ook beide de akte uitlating producties van Bavaria van 14 september 2005, welke niet is opgenomen in de opsomming van de processtukken in de memorie van antwoord.
3.De gronden van het hoger beroep
Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.
4.De beoordeling
4.1.
Het gaat in deze zaak om het volgende.
a. [geïntimeerde] exploiteerde van 1992 tot 2001 een cafébedrijf genaamd “de Struisvogel” in het pand aan de [pand 1.] en de [pand 2.] in [vestigingsplaats] (hierna: ‘het pand’).
b. [geïntimeerde] huurde (tezamen met de heer[mede-huurder van de Struisvogel]) op grond van een schriftelijke huurovereenkomst van 23 december 1992 het pand van Bavaria, dat zelf het pand weer van een derde huurde. Artikel 6 (voor zover hier van belang), 7 en 8 van de tussen Bavaria enerzijds en [geïntimeerde] en [mede-huurder van de Struisvogel] anderzijds gesloten huurovereenkomst luidden:
“6. Huurder mag:
aan de inrichting of gedaante van het gehuurde niets veranderen.
(…)
7. Alle onderhoud, herstel, vernieuwing en schoonmaken, óók van de riolen, daaronder begrepen, is voor rekening van huurder, die daarin steeds meteen zal voorzien.
8. Verhuurster is niet aansprakelijk voor de gevolgen van zichtbare of onzichtbare gebreken van het gehuurde; de huurder vrijwaart verhuurster tegen vorderingen van derden terzake van zulke gebreken.”
c. [geïntimeerde] nam voorts bier af van Bavaria. Het bier werd in vaten (zogenoemde fusten) rechtstreeks door Bavaria aan [geïntimeerde] geleverd. Deze leveringen vonden wekelijks plaats, waarbij het per week om drie à vier fusten ging. Daarnaast werd bier geleverd door een andere leverancier, Bier & Co. Bier & Co leverde eveneens wekelijks, gemiddeld twee vaten per week.
d. De geleverde fusten werden opgeslagen in de kelder onder het pand. De kelder was te bereiken via een stenen buitentrap aan de voorzijde van het pand. De treden van die trap waren – zo volgt uit het proces-verbaal van de plaatsopneming op 27 april 2006 (pagina 2) – 27 centimeter breed. De kelder van het pand was voorts te bereiken via een trap die zich in het pand bevond.
e. Vanaf 1995 werden de leveringen door Bavaria veelal verricht door een vaste chauffeur, de heer [chauffeur] (hierna: ‘[chauffeur]’). [chauffeur] had meestal iemand bij zich om hem te helpen bij het afleveren. Het ging om wisselende personen. De leveringen geschiedden (vrijwel) altijd via de stenen buitentrap aan de voorzijde van het pand. De fusten werden naar beneden getild c.q. gerold of gegooid.
f. Op 14 september 2000 vond een aflevering door [chauffeur] plaats. [chauffeur] had die dag de heer [hulp van de chauffeur] (hierna: ‘[hulp van de chauffeur]’) bij zich als hulp. [hulp van de chauffeur] was een
(vakantie-)uitzendkracht en had geen ervaring met het lossen van fusten.
g. De aflevering vond die dag (opnieuw) plaats via de stenen buitentrap. Nadat een aantal fusten (van 30 en 50 liter) waren gelost, is [hulp van de chauffeur] op de trap ten val gekomen. De val gebeurde toen [hulp van de chauffeur] een fust van 50 liter (ongeveer 65 kilogram) trede voor trede achteruitlopend naar beneden bracht c.q. rolde. [hulp van de chauffeur] heeft door de val verwondingen opgelopen.
h. [geïntimeerde] had ten tijde van het ongeval mevrouw [medewerkster van geintimeerde] (hierna: ‘[medewerkster van geintimeerde]’) in dienst. [medewerkster van geintimeerde] maakte (onder andere) de stenen trap schoon.
i. Na het ongeval is een zogenoemde transportglijbaan, waarover de fusten naar beneden kunnen worden gerold/geschoven, ter plaatse van de stenen trap (naast de treden) geplaatst. Dat is gebeurd in de periode dat [geïntimeerde] (nog) De Struisvogel uitbaatte. Nog weer later, toen Bavaria het pand had aangekocht, zijn de treden van de trap bedekt met aluminium traanplaten.
j. [hulp van de chauffeur] heeft, ter verhaal van de door hem als gevolg van het ongeval geleden schade, Bavaria aansprakelijk gesteld en (vervolgens) tegen haar een procedure aanhangig gemaakt bij de rechtbank ’s-Hertogenbosch, sector kanton (zaaknummer/rolnummer 364439 CV EXPL 04-3363). De grondslag van de vordering van [hulp van de chauffeur] was artikel 7:658 BW Pro (werkgeversaansprakelijkheid).
k. Bavaria is in die procedure bij vonnis van 13 juni 2012 – hersteld bij vonnis van 6 juli 2012 – veroordeeld tot betaling aan [hulp van de chauffeur] van een bedrag van € 332.808,05, te vermeerderen met de wettelijke rente over een bedrag van € 7.500,-- vanaf 13 juni 2004 en voorts tot betaling van de buitengerechtelijke kosten en proceskosten. Tegen dit eindvonnis is niet geappelleerd, zodat het (inmiddels) onherroepelijk is. Door de verzekeraar van Bavaria, Chubb Insurance Company Europe SE, is in totaal een bedrag van € 373.989,24 aan [hulp van de chauffeur] uitgekeerd.
4.2.
Bij inleidende dagvaarding van 8 februari 2005 heeft Bavaria onderhavige procedure aanhangig gemaakt en – samengevat weergegeven – gevorderd, zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, bij het in de procedure (in de hoofdzaak) tussen [hulp van de chauffeur] en Bavaria uit te spreken vonnis [geïntimeerde] (als gedaagde in vrijwaring) gelijktijdig te veroordelen om aan Bavaria te betalen al datgene waartoe Bavaria als gedaagde in de hoofdzaak jegens [hulp van de chauffeur] mocht worden veroordeeld, met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten van de hoofdzaak, het incident en de vrijwaringsprocedure.
4.3.
De kantonrechter heeft – na tussenvonnissen van 11 januari 2006, 8 november 2006 en 28 februari 2007 – op 12 januari 2011 eindvonnis gewezen. De kantonrechter heeft de vordering van Bavaria jegens [geïntimeerde] afgewezen onder veroordeling van Bavaria in de proceskosten. Hij overwoog daartoe, kort samengevat, dat niet gezegd kan worden dat de opstal in het algemeen en de trap in het bijzonder niet voldoen aan de eisen die men daaraan in de gegeven omstandigheden mag stellen en mitsdien gevaar voor personen of zaken opleveren.
4.4.
Bavaria heeft negen grieven tegen het vonnis van 12 januari 2011 aangevoerd.
- In grief I betoogt Bavaria dat de kantonrechter ten onrechte slechts is ingegaan op de stelling van Bavaria dat [geïntimeerde] op grond van artikel 6:174 lid Pro BW (aansprakelijkheid van de bezitter van een opstal) aansprakelijk is en de kantonrechter aldus heeft verzuimd te oordelen op de stelling dat [geïntimeerde] aansprakelijk is op grond van de huurovereenkomst danwel onrechtmatige daad (ex artikel 6:162 BW Pro).
- Grief II richt zich tegen de beoordeling door de kantonrechter van de door [hulp van de chauffeur] en [chauffeur] afgelegde getuigenverklaringen.
- Met grief III komt Bavaria op tegen hetgeen door de kantonrechter is opgemerkt ten aanzien van de huurverhouding tussen Bavaria en [geïntimeerde].
- In de grieven IV tot en met VII betoogt Bavaria dat ten onrechte is geoordeeld dat de stenen trap niet gebrekkig was.
- De grieven VIII en IX richten zich respectievelijk tegen de afwijzing van de vordering en de veroordeling van Bavaria in de proceskosten.
4.4.1.
Bavaria concludeert tot vernietiging van de bestreden vonnissen en tot het (alsnog) toewijzen van haar vorderingen met veroordeling, uitvoerbaar bij voorraad, van [geïntimeerde] in de proceskosten van beide instanties.
4.4.2.
[geïntimeerde] heeft de grieven gemotiveerd bestreden.
4.5.
Het hof stelt voorop dat tegen het tussenvonnis van 28 februari 2007 weliswaar appel is ingesteld, doch dat daartegen geen (kenbare) grieven zijn gericht. Het hof zal het hoger beroep daarom, voor zover tegen dit vonnis gericht, niet-ontvankelijk verklaren.
4.5.1.
Met de tegen het vonnis van 12 januari 2011 gerichte grieven is het geschil tussen partijen evenwel in volle omvang aan het hof voorgelegd. Beoordeeld dient te worden of [geïntimeerde] gehouden is Bavaria geheel of gedeeltelijk te vrijwaren ter zake van hetgeen waartoe Bavaria jegens [hulp van de chauffeur] is veroordeeld (als hiervoor weergegeven onder k.). Primair heeft Bavaria gesteld dat [geïntimeerde] jegens haar aansprakelijk is op grond van (artikel 8 van Pro) de tussen hen gesloten huurovereenkomst. Subsidiair heeft Bavaria gesteld dat [geïntimeerde] (naast Bavaria), als bezitter van de opstal, jegens [hulp van de chauffeur] aansprakelijk is op grond van artikel 6:174 BW Pro danwel 6:162 BW. In de onderlinge verhouding dient [geïntimeerde] Bavaria geheel, althans grotendeels te vrijwaren, aldus Bavaria.
Aansprakelijkheid op grond van de huurovereenkomst?
4.6.
De ‘kortste weg’ naar aansprakelijkheid van [geïntimeerde] jegens Bavaria voor de door [hulp van de chauffeur] geleden schade is die op grond van de huurovereenkomst. Of [geïntimeerde] aansprakelijk is c.q. zou zijn jegens [hulp van de chauffeur] is daarbij niet van belang, voldoende is dat Bavaria (met succes) door [hulp van de chauffeur] is aangesproken tot vergoeding van schade die is veroorzaakt door een (gesteld) gebrek aan het gehuurde. Bavaria heeft (derhalve) primair een beroep gedaan op deze (vrijwarings-)grond. Het hof zal die grond allereerst beoordelen.
4.6.1.
Om [geïntimeerde] jegens Bavaria aansprakelijk te achten op grond van de huurovereenkomst dient, zo volgt uit de artikelen 6 tot en met 8 van die overeenkomst (als hiervoor geciteerd onder b.), sprake te zijn van schade die het gevolg is van (zichtbare of onzichtbare) gebreken aan het gehuurde. Tegen vorderingen van dien aard dient [geïntimeerde] Bavaria te vrijwaren op grond van artikel 8 van Pro de huurovereenkomst.
4.6.2.
Het hof stelt voorop dat op Bavaria, nu zij zich beroept op de artikelen van de huurovereenkomst, op grond van artikel 150 Rv Pro de bewijslast rust van het bestaan van een gebrek aan het gehuurde dat heeft geleid tot de schade van [hulp van de chauffeur]. Bavaria heeft daartoe gesteld dat de afwezigheid van een transportglijbaan de trap reeds gebrekkig maakte. Daarnaast stelt zij dat de trap (ten tijde van het ongeval) bedekt was met bladeren en alg. De treden van de trap waren smal, lagen niet meer waterpas en waren bovendien uitgesleten. Bavaria heeft haar stellingen ter zake onderbouwd met de verschillende verklaringen van de in eerste aanleg als getuigen gehoorde personen, met name de verklaringen van [chauffeur] en [hulp van de chauffeur].
4.6.3.
Naar het oordeel van het hof maakte het ontbreken van een transportglijbaan niet (reeds) dat sprake was van een in de zin van de huurovereenkomst relevant gebrek aan (de trap van) het gehuurde. Het gaat, gelet op de omschrijving van het begrip ‘gebrek’ in het op de huurovereenkomst toepasselijke artikel 7A:1588 BW (oud), immers om een gebrek aan het gehuurde dat aan het gebruik daarvan in de weg staat. In het onderhavige geval gaat het derhalve in het kader van het in het huurrecht bedoelde gebrek om de (technische) staat van de trap zelf en de vraag of deze (goed) te gebruiken was om naar boven en beneden te lopen. In dit kader is derhalve niet van belang het ontbreken van enige voorziening ten behoeve van het doel waarvoor de trap op dat moment feitelijk werd gebruikt, te weten het transport van fusten.
4.6.4.
Op grond van de diverse getuigenverklaringen en het proces-verbaal van de plaatsopneming in eerste aanleg staat naar het oordeel van het hof voldoende vast dat de (treden van de) trap – die volgens partijen evenals het gehuurde rond 1930 gebouwd is – (normale) slijtage vertoonde, met name op het zogenoemde ‘klimspoor’, derhalve het meest belopen deel van de treden. Dat uit de trap stukjes ontbraken, zoals Bavaria stelt, neemt het hof ook aan, voor zover daarmee (bijvoorbeeld) stukjes voeg en steensplinters zijn bedoeld. Dat er echter relevante delen van de trap ontbraken, met andere woorden gaten waren ontstaan, waardoor de trap moeilijk beloopbaar was, is niet gesteld en evenmin gebleken. Op grond van het proces-verbaal van plaatsopneming in eerste aanleg (pagina 2) wordt aangenomen dat de traptreden voldoende breed waren, namelijk 27 centimeter. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat door [geïntimeerde] onweersproken is gesteld dat voor nieuwbouw geldt dat de breedte van een traptrede tenminste 23 centimeter dient te bedragen.
4.6.5.
Naar het oordeel van het hof is niet komen vast te staan dat de trap ten tijde van het ongeval bedekt was met bladeren en/of alg. [chauffeur] en [hulp van de chauffeur] hebben dat verklaard, doch daar staan (met name) de verklaringen van [medewerkster van geintimeerde] en [geïntimeerde] tegenover. Zonder in te gaan op de bewijskracht van de verklaringen van [chauffeur] en/of [hulp van de chauffeur], is het hof reeds gelet op de uiteenlopende verklaringen van oordeel dat de aanwezigheid van bladeren en/of alg (ten tijde van het ongeval) niet als vaststaand kan worden aangenomen (bewezen kan worden geacht).
4.6.6.
Gelet daarop is naar het oordeel van het hof geen sprake van een (huurrechtelijk relevant) technisch c.q. fysiek gebrek aan de trap. Er was sprake van een ongeveer zeventig jaar oude trap die normale slijtage door gebruik vertoonde, doch geen gebreken die de stevigheid van de trap negatief beïnvloedden. De trap was geschikt om als trap te gebruiken en leverde bij dat gebruik geen bijzonder gevaar op. Gelet daarop is de door [hulp van de chauffeur] geleden schade geen gevolg van een gebrek aan het gehuurde als bedoeld in (artikel 8 van Pro) de huurovereenkomst, zodat [geïntimeerde] niet gehouden is Bavaria (reeds) op grond van de huurovereenkomst daarvoor te vrijwaren.
Aansprakelijkheid op grond van artikel 6:174 BW Pro
4.7.
Gelet op het voorgaande dient te worden beoordeeld of aansprakelijkheid van [geïntimeerde] jegens [hulp van de chauffeur] kan worden aangenomen. [geïntimeerde] moet alsdan immers naast Bavaria (jegens [hulp van de chauffeur] hoofdelijk) aansprakelijk worden geacht, waarna eventueel de onderlinge draagplicht kan worden vastgesteld.
4.7.1.
Bij de beoordeling of [geïntimeerde] jegens [hulp van de chauffeur] aansprakelijk zou zijn op grond van artikel 6:174 BW Pro dient, zo volgt uit het eerste lid van dat artikel, nadrukkelijk betrokken te worden welke eisen aan de opstal mogen worden gesteld “in de gegeven omstandigheden”. De te stellen eisen zijn objectafhankelijk, relevant is onder meer welk gebruik van de opstal wordt gemaakt.
4.7.2.
Naar het oordeel van het hof voldeed de trap niet aan de eisen die daaraan in de gegeven omstandigheden mochten worden gesteld. De trap werd met toestemming van [geïntimeerde] veelvuldig en stelselmatig (wekelijks) gebruikt voor het plaatsen van (veelal zware) fusten in de kelderruimte van het café. Aan de trap mocht dus niet alleen de eis worden gesteld dat daarover zonder gevaar naar beneden kon worden gelopen, via de trap diende ook het afleveren van zware fusten op veilige wijze plaats te kunnen vinden. Daartoe was de trap echter ongeschikt. Naar het oordeel van het hof was het objectief bezien niet mogelijk om, zonder enig hulpmiddel of enige voorziening, op veilige wijze fusten van zelfs 65 kilogram via deze trap naar beneden te vervoeren. In die zin was de trap gebrekkig hoewel, zoals hiervoor (in rechtsoverweging 4.6. tot en met 4.6.6.) overwogen, niet kan worden gezegd dat de (fysieke) staat (van onderhoud) van de trap onvoldoende was. De omstandigheid dat kennelijk jarenlang zonder ongevallen fusten naar boven en beneden zijn gebracht, doet daaraan niet af. Het hof overweegt daarbij dat het gebrek aan de trap ondermeer zou kunnen worden opgeheven door het aanbrengen van een voorziening, bijvoorbeeld een transportglijbaan voor de fusten, doch zonder een dergelijke voorziening voldeed de trap niet aan de daaraan in de zin van artikel 6:174 BW Pro te stellen is, met andere woorden de trap was (intrinsiek) ongeschikt voor het doel waarvoor deze veelvuldig en stelselmatig werd gebruikt.
4.7.3.
De ongeschiktheid van de trap voor het gebruik dat daarvan werd gemaakt, leverde een gevaar op voor de personen die daarvan op de genoemde wijze feitelijk gebruik maakten, te weten de werknemers van de bierleveranciers, waaronder die van Bavaria. Het gevaar heeft zich verwezenlijkt, nu [hulp van de chauffeur] op de trap ten val is gekomen en daarbij letsel heeft opgelopen. Hoe die val precies is veroorzaakt, is daarbij niet relevant. Immers, de trap was naar het oordeel van het hof ongeschikt voor het vervoer van dergelijke zware fusten, op welke wijze dan ook. Er is dan anders dan door het treffen van voorzieningen in de hiervoor genoemde zin geen normaal te achten wijze van (voldoende veilig) vervoer van de fusten over deze trap waarvan moet worden aangenomen dat, wanneer [hulp van de chauffeur] die manier zou hebben toegepast, die het ongeval zou hebben (kunnen) voorkomen. Er bestaat, anders dan [geïntimeerde] stelt, derhalve causaal verband tussen voornoemd gebrek aan de trap en het ongeval.
4.7.4.
[geïntimeerde] was (als huurder) bezitter van een opstal die niet voldeed aan de daaraan te stellen eisen in voornoemde zin. Op haar rust derhalve in de verhouding tot [hulp van de chauffeur], die schade heeft geleden als gevolg van het door het gebrek (de ongeschiktheid) veroorzaakte gevaar, een risicoaansprakelijkheid op grond van artikel 6:174 BW Pro. Gelet op hetgeen hiervoor (in rechtsoverweging 4.7.3.) is overwogen, faalt het beroep van [geïntimeerde] op eigen schuld (ex artikel 6:101 BW Pro) aan de zijde van [hulp van de chauffeur]. Nu wordt geoordeeld dat op veilige wijze het vervoeren van fusten over de trap niet mogelijk was, kan [hulp van de chauffeur] niet worden verweten dat hij op een ‘verkeerde’ manier het fust naar beneden heeft trachten te vervoeren. Daaraan doet ook niet af dat [hulp van de chauffeur] mogelijk de handigheid en ervaring miste om aldus met minder kans op ongelukken de fusten veilig in de kelder te brengen. Immers die omstandigheid is voor de beoordeling van de aansprakelijkheid van [geïntimeerde] niet (meer) van belang.
Onderlinge draagplicht
4.8.
Op grond van het voorgaande moet [geïntimeerde] naast Bavaria jegens [hulp van de chauffeur] hoofdelijk aansprakelijk worden geacht. Ter bepaling van de onderlinge draagplicht van Bavaria en [geïntimeerde] dient te worden beoordeeld welk gedeelte van de schuld ieder van hen in hun onderlinge verhouding aangaat (artikelen 6:102 juncto 6:10 BW).
4.8.1.
Het hof acht in dat kader van belang dat Bavaria in de verhouding tot [geïntimeerde] zowel verhuurder was als leverancier van bier dat [geïntimeerde] op grond van een contractuele verplichting diende af te nemen. Bavaria wist dus c.q. moest weten dat de trap naar de kelder werd gebruikt voor het vervoeren van (zware) fusten en voorts om wat voor soort trap het daarbij ging. De feitelijke wetenschap hiervan bij Bavaria kan ook worden afgeleid uit de door [chauffeur] in eerste aanleg als getuige afgelegde verklaring. [chauffeur] heeft verklaard:
“Ik heb de staat van de trap ook meermalen aan mijn leidinggevende[leidinggevende van chauffeur] gemeld. Die zei dat hij er niet zoveel mee kon doen, dat ze toch bier moesten hebben en dat het naar beneden moest.”
4.8.2.
In de (als productie 4 bij conclusie van repliek overgelegde) fax van 18 september 2000 van (de heer [medewerker van appellante] van) Bavaria aan de Arbeidsinspectie heeft Bavaria geschreven:
“De slechte toegankelijkheid van het bovengenoemde pand is helaas is niet uniek in de Horeca wereld. Wij zijn als organisatie bezig om onze klanten die slechte voorzieningen hebben voor het laden en lossen van goederen nadrukkelijk te wijzen op hun tekortkomingen. In een aantal gevallen heeft dit al geleid tot verbetermaatregelen of het afstoten van klanten die geen verbetermaatregelen willen nemen.
In het onderhavige geval waren al afspraken gemaakt over het verbeteren van de trap en het aanleggen van een goederenglijbaan. Helaas waren deze verbeteringen nog niet uitgevoerd. Wij lossen geen goederen meer in de kelder van café de Struisvogel totdat de situatie verbeterd is.”
4.8.3.
Gelet op de verklaring van [chauffeur], die door Bavaria niet is weersproken of genuanceerd, en voorts op voornoemde fax van Bavaria moet het er voor worden gehouden dat Bavaria wist dat (zware) fusten, bovendien met een gewicht hoger dan de (ook toen) geldende tilnormen, over de trap naar beneden moesten worden vervoerd en dat haar werknemers die dat feitelijk dienden uit te voeren daarbij problemen ondervonden. Bavaria heeft echter, ondanks de wetenschap dat jarenlang wekelijks (en dus stelselmatig) op deze potentieel gevaarlijke wijze werd geleverd, geen maatregelen getroffen om ongevallen te voorkomen. Dit terwijl zowel de wijze van leveren als de situatie ter plaatse bij de Struisvogel tot haar invloedssfeer behoorden. Immers, Bavaria had de wijze van leveren kunnen aanpassen aan de situatie (bijvoorbeeld levering via een bierslang of gebruik van kleinere fusten) en/of haar werknemers hulpmiddelen kunnen aanreiken om het vervoer van de fusten naar de kelder te vergemakkelijken. Tevens had zij bij de Struisvogel een voorziening (zoals de goederenglijbaan) kunnen aanbrengen of, nu zij ten opzichte van [geïntimeerde] als verhuurder optrad, [geïntimeerde] kunnen verplichten dat te doen. Wanneer [geïntimeerde] daaraan dan niet zou voldoen, had Bavaria kunnen weigeren tot in de kelder van de Struisvogel te leveren. Dat Bavaria een dergelijke maatregel heeft genomen is echter niet gesteld. Sterker, onweersproken is dat zij na het ongeval op dezelfde wijze als voorheen aan [geïntimeerde] is blijven leveren. De enige door Bavaria gestelde maatregel is het in voornoemde fax van 18 september 2000 genoemde overleg met [geïntimeerde]. [geïntimeerde] heeft echter gemotiveerd betwist dat het door Bavaria bedoelde overleg heeft plaatsgevonden en de mededeling in de fax daarover wordt niet nader onderbouwd door enig ander feit of enige andere omstandigheid, terwijl [medewerker van appellante] er in zijn getuigenverklaring evenmin nader over heeft verklaard. Hoe dat ook zij, niet gesteld is dat door Bavaria concrete maatregelen zijn getroffen ter voorkoming van ongevallen. Nadere bewijslevering door Bavaria is dan ook niet aan de orde.
4.8.4.
[geïntimeerde] kan worden verweten dat zij wist van de (potentieel) gevaarlijke situatie en desalniettemin, net als Bavaria, geen maatregelen heeft getroffen om die op te heffen. Het hof passeert daarbij haar verweer dat zij gelet op artikel 6 van Pro de huurovereenkomst (als hiervoor geciteerd onder b.) geen goederenglijbaan mocht aanbrengen. Door [geïntimeerde] is onvoldoende gesteld om te onderbouwen dat het aanbrengen van een dergelijke voorziening een wijziging in de gedaante van het gehuurde zou inhouden, althans dat Bavaria (als verhuurder van [geïntimeerde]) dat aldus zou opvatten. De stelling van [geïntimeerde] valt, zonder nadere toelichting die niet is gegeven, ook niet te rijmen met het feit dat zij enige tijd na het ongeval wel een goederenglijbaan heeft laten aanbrengen. Klaarblijkelijk achtte zij dat niet in strijd met (artikel 6 van Pro) de huurovereenkomst, althans liet zij zich daardoor niet weerhouden.
4.8.5.
Het aan [geïntimeerde] te maken verwijt is naar het oordeel van het hof echter van zeer geringe betekenis in vergelijking met het verwijt dat aan Bavaria kan worden gemaakt. Gezien het vorenstaande was het immers Bavaria die het volledig in haar macht had om de gevaarlijke situatie op te heffen nu zij als leverancier invloed kon uitoefenen op de wijze van levering van de bierfusten en als verhuurder van het cafépand op de situatie ter plaatse. Voorts is van belang dat [geïntimeerde] contractueel verplicht was bier van Bavaria af te nemen. Anders dan Bavaria heeft gesteld kon [geïntimeerde] derhalve niet (zonder meer) de leveranties door Bavaria weigeren indien deze op ongewijzigde (en dus potentieel gevaarlijke) wijze zouden (blijven) plaatsvinden. Gelet daarop is het hof van oordeel dat Bavaria in de onderlinge verhouding met [geïntimeerde] de volledige schade dient te dragen. Derhalve zal de vordering jegens [geïntimeerde] worden afgewezen.
Slotsom
4.9.
Het hof zal het bestreden vonnis van 12 januari 2011 bekrachtigen, onder aanvulling van gronden. Bavaria zal, als de in het ongelijk te stellen partij, worden veroordeeld in de proceskosten in hoger beroep.
5.De uitspraak
Het hof:
verklaart Bavaria niet-ontvankelijk in het hoger beroep tegen het vonnis van 28 februari 2007;
bekrachtigt het vonnis van 12 januari 2011, onder aanvulling van gronden;
veroordeelt Bavaria in de proceskosten in hoger beroep, tot deze uitspraak aan de zijde van [geïntimeerde] begroot op € 1.475,-- aan griffierecht en € 6.526,-- aan salaris advocaat;
verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. C.M. Aarts, I.B.N. Keizer en M.J.H.A. Venner-Lijten en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 2 juli 2013.