Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer HD 200.113.681/01
arrest van 2 juli 2013
in de zaak van
in de zaak van
1.[appellant 1.],
2.
[appellante 2.],
[appellante 2.],
beiden wonende te [woonplaats],
appellanten,
advocaat: mr. D. Sluis te Haarlem,
tegen
[geïntimeerde] q.q. en pro se,
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde,
advocaat: mr. R.M. Leeuwenburgh te Rotterdam,
op het bij exploot van dagvaarding van 10 augustus 2012 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Middelburg gewezen vonnis van 16 mei 2012 tussen appellanten
– afzonderlijk aangeduid als [appellant 1.] respectievelijk [appellante 2.] en gezamenlijk als [appellanten] (mannelijk enkelvoud) – als eisers en geïntimeerde – [geïntimeerde] – als gedaagde.
1.Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 78668/HA ZA 11-241)
Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.
2.Het geding in hoger beroep
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding in hoger beroep;
- de memorie van grieven;
- de memorie van antwoord.
Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
3.De gronden van het hoger beroep
Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.
4.De beoordeling
4.1.
In overweging 2.1. van het bestreden vonnis heeft de rechtbank vastgesteld van welke feiten in dit geschil wordt uitgegaan. Hiertegen zijn geen grieven gericht, zodat die door de rechtbank vastgestelde feiten ook het hof tot uitgangspunt strekken. Voorts staan nog enkele andere feiten, als enerzijds gesteld en anderzijds niet betwist, tussen partijen vast. Het hof zal hierna een overzicht geven van de relevante feiten.
4.1.1.
De rechtbank Middelburg heeft bij vonnis van 29 september 2004 (prod. 1 bij dagvaarding in eerste aanleg) aan de V.O.F. Aanneming en verhuur [appellant 1.] (hierna: de vennootschap) en haar vennoten ([appellant 1.] en [appellante 2.]) voorlopig surseance van betaling verleend, met benoeming van [geïntimeerde] tot bewindvoerder.
4.1.2.
Tijdens de hoorzitting van de rechtbank op 15 december 2004 werd [appellanten] vertegenwoordigd door zijn advocaat. Kort vóór die zitting had [appellanten] aan [geïntimeerde] een plan van aanpak (prod. 16 bij dagvaarding in eerste aanleg, hierna: het plan van aanpak) toegezonden.
4.1.3.
Bij beschikking van 15 december 2004 (prod. 2 bij dagvaarding in eerste aanleg) heeft de rechtbank de definitieve surseance van betaling geweigerd omdat de houders van meer dan één vierde van het bedrag van de ter vergadering vertegenwoordigde schuldvorderingen en meer dan één derde van de houders van de ter vergadering vertegenwoordigde schuldvorderingen zich tegen definitieve verlening van de surseance hadden uitgesproken. De vennootschap en [appellant 1.] en [appellante 2.] zijn in staat van faillissement verklaard, met benoeming van [geïntimeerde] tot curator.
4.1.4.
Van genoemde beschikking van de rechtbank is geen hoger beroep ingesteld.
4.1.5.
Bij beschikking van 30 juli 2008 (prod. 3 bij dagvaarding in eerste aanleg) zijn de faillissementen van de vennootschap en van [appellant 1.] en [appellante 2.] bij gebrek aan baten opgeheven.
4.2.
In eerste aanleg heeft [appellanten], samengevat, gevorderd dat de rechtbank:
voor recht verklaart dat [geïntimeerde] in de hoedanigheid als bewindvoerder en als curator jegens [appellant 1.] en [appellante 2.] onzorgvuldig en dus onrechtmatig heeft gehandeld en dientengevolge, zowel q.q. als pro se, aansprakelijk is voor de door [appellanten] geleden schade;
[geïntimeerde] beveelt om ten overstaan van [appellanten] rekening en verantwoording af te leggen over het door hem gevoerde beheer over de faillissementsboedel;
[geïntimeerde] te veroordelen tot betaling van schadevergoeding aan [appellanten], op te maken bij staat, vermeerderd met wettelijke rente daarover en met buitengerechtelijke kosten conform Rapport Voorwerk II;
[geïntimeerde] te veroordelen in de proceskosten, inclusief de kosten van de voorlopige getuigenverhoren.
4.3.
Daartoe heeft [appellanten] onder meer aangevoerd dat [geïntimeerde] in zijn hoedanigheid als bewindvoerder en als curator jegens [appellant 1.] en [appellante 2.] onrechtmatig heeft gehandeld en daardoor zowel q.q. als pro se aansprakelijk is voor de door [appellanten] geleden schade.
4.4.
Nadat [geïntimeerde] verweer had gevoerd, heeft de rechtbank de vorderingen afgewezen. De rechtbank heeft onder meer overwogen dat geen van de verwijten die [appellanten] aan [geïntimeerde] maakt, doel treft.
4.5.
De grieven zijn gericht op het verwerpen van het gestelde onrechtmatig handelen/nalaten en de daaruit voortvloeiende aansprakelijkheid van [geïntimeerde] persoonlijk (pro se). De in eerste aanleg tevens gestelde aansprakelijkheid van [geïntimeerde] in zijn hoedanigheid van bewindvoerder en curator (q.q.) -waarbij de eventueel te betalen schadevergoeding een boedelschuld zou zijn- staat in dit hoger beroep derhalve niet meer ter beoordeling.
De verwijten van [appellanten] aan [geïntimeerde] betreffen zowel de periode van de voorlopige surseance van betaling als de periode van het faillissement. Deze verwijten zullen hieronder puntsgewijs aan de orde komen.
periode voorlopige surseance van betaling
4.6.
Het hof begrijpt uit de stellingen van [appellanten] (zie onder meer dagvaarding in eerste aanleg nrs. 51 tot en met 54, conclusie van repliek nr. 31 en grieven 2 tot en met 6), dat hij betoogt dat het aan het handelen en nalaten van [geïntimeerde] te wijten is dat geen definitieve surseance is verleend (met de mogelijkheid een akkoord aan de crediteuren aan te bieden). Volgens [appellanten] zijn in plaats daarvan de vennootschap en de vennoten onnodig in staat van faillissement verklaard. Hiertoe stelt [appellanten] dat [geïntimeerde] in de periode vanaf de verlening van de voorlopige surseance tot aan de periode van de weigering van de definitieve surseance zijn taken niet naar behoren heeft vervuld en de belangen van [appellanten] onvoldoende heeft gediend.
4.7.
[geïntimeerde] betwist gemotiveerd dat hij zijn taken niet naar behoren heeft vervuld en de belangen van [appellanten] in de periode van de voorlopige surseance onvoldoende heeft gediend.
4.8.
Het hof stelt het volgende voorop. Evenals bij de beoordeling van de aansprakelijkheid van de faillissementscurator dient bij de beoordeling van de gestelde aansprakelijkheid van de bewindvoerder in surseance de vraag te worden beantwoord of een over voldoende inzicht en ervaring beschikkende bewindvoerder die zijn taak met nauwgezetheid en inzet verricht, in de gegeven omstandigheden in redelijkheid tot de desbetreffende gedragslijn zou hebben kunnen komen.
4.9.
Gelet op de door [appellanten] ingestelde vorderingen, zullen daarbij slechts die stellingen van [appellanten] in de beoordeling worden betrokken, die betrekking hebben op gesteld onzorgvuldig handelen van [geïntimeerde] jegens [appellanten] als schuldenaar. Stellingen over onzorgvuldig handelen van [geïntimeerde] jegens crediteuren van de vennootschap blijven derhalve buiten beschouwing.
Onderzoek naar levensvatbaarheid en naar mogelijkheid akkoord
4.10.1.
[appellanten] stelt onder meer dat [geïntimeerde] in de periode vanaf de verlening van de voorlopige surseance tot aan de periode van de weigering van de definitieve surseance (15 december 2004) onvoldoende heeft onderzocht of de vennootschap levensvatbaar was, terwijl [geïntimeerde] in december 2004 beschikte of in elk geval kon beschikken over een bijgewerkte administratie van de vennootschap.
4.10.2.
[geïntimeerde] voert aan dat hij zich geen volledig beeld kon vormen van de vermogenspositie van de vennootschap omdat de administratie van de vennootschap (ook op 15 december 2004 nog) niet op orde was. Volgens [geïntimeerde] heeft hij zich daarom tijdens de crediteurenvergadering van 15 december 2004 neutraal opgesteld ten opzichte van het plan van aanpak.
4.10.3.
Als eerste dient beoordeeld te worden of [geïntimeerde] verwijtbaar heeft gehandeld door zich geen compleet beeld te vormen van de levensvatbaarheid van de onderneming.
Krachtens artikel 215 lid 2 Fw Pro dient de bewindvoerder bij een (voorlopig verleende) surseance van betaling samen met de schuldenaar het beheer over diens zaken te voeren. Een van de taken van de bewindvoerder daarbij is om te onderzoeken of de schuldenaar levensvatbaar is, of dat de surseance beter kan worden omgezet in een faillissement.
Om dit onderzoek naar de levensvatbaarheid van de onderneming van de vennootschap goed te kunnen uitvoeren, diende [geïntimeerde] als bewindvoerder in elk geval te kunnen beschikken over een zodanig complete en bijgewerkte administratie van de onderneming, inclusief onderliggende documenten, dat op grond daarvan de financiële situatie van de onderneming en haar rechten en verplichtingen konden worden bepaald. Daarbij mocht van [appellanten] worden verwacht dat hij alle benodigde medewerking verleende aan [geïntimeerde], mede gelet op genoemd gezamenlijk beheer door schuldenaar en bewindvoerder.
4.10.4.
Tussen partijen is niet in geschil, dat er op het moment van het verlenen van de voorlopige surseance in september 2004 geen sprake was van een bijgehouden administratie van de vennootschap over in elk geval 2004 (zoals ook in het voorlopig getuigenverhoor verklaard door [getuige 1.]). Als onvoldoende betwist door [appellanten] staat voorts vast, dat de rechter-commissaris geen toestemming gaf voor het ten laste van de boedel inschakelen van een boekhouder. [geïntimeerde] was dan ook voor zijn behoefte aan informatie afhankelijk van (medewerking door) [appellanten]
4.10.5.
Ter onderbouwing van zijn betwisting van de stelling dat hij beschikte of kon beschikken over een complete en bijgewerkte administratie in de hiervoor bedoelde zin, heeft [geïntimeerde] diverse stukken overgelegd. Voor alle duidelijkheid overweegt het hof dat op deze stukken, anders dan [appellanten] aanvoert, artikel 164 lid 2 Rv Pro alleen al niet van toepassing is omdat het niet gaat om door [geïntimeerde] ten overstaan van de rechter afgelegde getuigenverklaringen.
In het faxbericht aan de vennootschap en [appellanten] van 20 oktober 2004 (prod. 5 bij conclusie van antwoord) schrijft [geïntimeerde] dat de boekhouding van de vennootschap niet op orde is en dat [appellanten] aan [geïntimeerde] heeft toegezegd dat de boekhouder deze op orde zou brengen. [geïntimeerde] verzoekt [appellanten] met klem om er voor te zorgen dat dit gebeurt. In het faxbericht dat [geïntimeerde] op 20 december 2004, derhalve na de faillietverklaring, aan de vennootschap heeft gestuurd (prod. 1 bij conclusie van antwoord), noemt hij diverse ontbrekende onderdelen van de administratie van de vennootschap. Daarbij gaat het om debiteurenlijsten, een overzicht van onderhanden werk, recente jaarrekeningen, polissen van levensverzekeringen en rekeningnummers en banksaldi van buitenlandse rekeningnummers. [geïntimeerde] verzoekt [appellanten] deze gegevens aan hem te verstrekken. Dit verzoek heeft [geïntimeerde] herhaald in latere faxberichten, onder meer het faxbericht van 28 januari 2005 aan [appellant 1.] (prod. 20 bij conclusie van antwoord).
4.10.6.
Tegenover deze gemotiveerde betwisting door [geïntimeerde], had het op de weg van [appellanten] gelegen om zijn stellingen over het door [geïntimeerde] beschikken of kunnen beschikken over een complete en bijgewerkte administratie van de vennootschap nader concreet te onderbouwen. De enkele getuigenverklaring van [getuige 1.], dat hij tussen 4 oktober en 14 december 2004 voortdurend aan de administratie heeft gewerkt en dat die administratie bijgewerkt was tot 15 december 2004 brengt, nog daargelaten of dit juist is, niet zonder meer mee dat [geïntimeerde] beschikte of kon beschikken over een complete en bijgewerkte administratie in de hiervoor bedoelde zin. De getuigenverklaring van [getuige 2.] levert naar het oordeel van het hof op dit punt evenmin een concrete onderbouwing op van de stelling van [appellanten] Ook het verslag van 9 december 2004 van [geïntimeerde] aan de rechter-commissaris (prod. 13 bij dagvaarding in eerste aanleg) waarnaar [appellanten] verwijst, kan niet worden beschouwd als onderbouwing van de stelling van [appellanten], integendeel. In dit verslag is vermeld dat de administrateur van [appellant 1.] werkzaamheden heeft verricht maar dat hij gehinderd werd omdat de accountant van [appellanten] weigerde bepaalde stukken af te geven vanwege een vordering op de vennootschap. Tevens wordt hier vermeld dat de door de administrateur opgestelde debiteuren- en crediteurenlijsten nog diverse manco’s vertonen. [appellanten] heeft geen concrete feiten of omstandigheden aangevoerd waaruit blijkt dat de inhoud van de hierboven bedoelde brieven van [geïntimeerde] en van bedoeld verslag niet juist was.
4.10.7.
[appellanten] heeft zijn stelling, dat [geïntimeerde] ten tijde van de voorlopige surseance beschikte of kon beschikken over een complete en bijgewerkte administratie, onvoldoende onderbouwd. Nu [appellanten] op dit punt ook geen voldoende specifiek bewijsaanbod heeft gedaan, wordt niet aan bewijs op dit punt toegekomen. Het hof komt tot de conclusie dat [geïntimeerde] tijdens de voorlopige surseance niet beschikte en ook niet kon beschikken over een complete en bijgewerkte administratie in de hierboven bedoelde zin. Het voorgaande brengt met zich dat [geïntimeerde] niet in staat was om zich een volledig beeld van de levensvatbaarheid van de onderneming van de vennootschap te vormen en dat hem daarvan geen verwijt kan worden gemaakt. Van persoonlijke aansprakelijkheid van [geïntimeerde] op dit punt kan daarom geen sprake zijn.
4.10.8.
Voor zover [appellanten] [geïntimeerde] verwijt, dat hij niet samen met [appellanten] onderzoek heeft gedaan naar de mogelijkheid van een aan de crediteuren aan te bieden akkoord, geldt het volgende. Nog daargelaten of een dergelijk onderzoek ondanks de hierboven geschetste moeilijkheden mogelijk was en in de rede lag, staat als onvoldoende betwist door [appellanten] vast: a) dat [appellanten] oorspronkelijk een ontwerpakkoord wilde opstellen maar dat de beoogde geldschieters (de heer [beoogde geldschieter 1.], de heer [getuige 2.] en de vader en broer van [appellant 1.]) zich achtereenvolgens terugtrokken, b) dat een akkoord mede daardoor steeds verder uit beeld raakte en c) dat definitieve surseance op basis van het plan van aanpak de nieuwe inzet van [appellanten] werd (conclusie van antwoord nrs. 3.18 en 3.19.). Van een verwijtbaar nalaten van [geïntimeerde] op dit punt is geen sprake.
Crediteurenvergadering van 15 december 2004
4.11.1.
Ten aanzien van de verwijten van [appellanten] jegens [geïntimeerde] over zijn optreden in de crediteurenvergadering van 15 december 2004 overweegt het hof als volgt. In de memorie van grieven (nr. 23) voert [appellanten] uitdrukkelijk aan dat hij niet heeft gesteld dat [geïntimeerde] zich positief had dienen uit te laten over het definitief verlenen van de surseance. Naar het hof begrijpt, spitst het betoog van [appellanten] (grieven 3 t/m 6) zich toe op het gegeven, dat [geïntimeerde] niet heeft verzocht om aanhouding van de stemming over de definitieve verlening van de surseance. Volgens [appellanten] zouden de crediteuren in ieder geval met aanhouding hebben ingestemd.
4.11.2.
[geïntimeerde] voert onder meer aan dat aanhouding van bedoelde stemming op de crediteurenvergadering niet zou zijn toegestaan, dat het plan van aanpak veel te rooskleurig was en gebaseerd was op onjuiste gegevens en dat uitstel van de stemming niet tot een andere uitkomst zou hebben geleid.
4.11.3.
Tussen partijen staat als onweersproken vast, dat [geïntimeerde] [appellanten] herhaaldelijk heeft gemaand om spoedig met een concreet plan van aanpak voor de crediteurenvergadering te komen. Er was (ook) in dat verband sprake van een mogelijk door familieleden van [appellanten] ten behoeve van de crediteuren beschikbaar te stellen bedrag van € 100.000,--. [geïntimeerde] heeft de vennootschap en [appellanten] dringend verzocht om tijdig duidelijkheid over deze punten te geven omdat anders een eventuele definitieve verlening van de surseance in gevaar zou komen en een faillissement onvermijdelijk zou worden. Hiertoe heeft [geïntimeerde] faxberichten aan de vennootschap (en een enkele maal ook aan de vennoten) verstuurd op 20 oktober, 12 november, 16 november, 20 november, 24 november en 26 november 2004 (respectievelijk producties 5, 6, 7, 8, 9 en 10 bij conclusie van antwoord).
4.11.4.
Zoals hierboven onder 4.1.2. al vermeld, is [appellanten] er uiteindelijk toe overgegaan het plan van aanpak op te (laten) stellen. Tussen partijen is niet in geschil dat genoemd bedrag van € 100.000,-- daarin niet was opgenomen en ook niet beschikbaar was. Nu [appellanten] niet heeft gegriefd tegen het door de rechtbank vastgestelde feit, dat [appellanten] het plan van aanpak de dag vóór de crediteurenvergadering aan [geïntimeerde] beschikbaar heeft gesteld, gaat het hof hier ook vanuit. Door het plan van aanpak ondanks de waarschuwingen van [geïntimeerde] zo laat aan te leveren, heeft [appellanten] zelf de omstandigheid in het leven geroepen dat [geïntimeerde], de crediteuren en de rechter-commissaris weinig tijd hadden om het plan van aanpak te bestuderen. Als onvoldoende betwist door [appellanten] staat overigens vast, dat [geïntimeerde] het plan van aanpak op de dag van ontvangst per fax aan de rechter-commissaris en aan de grootste crediteuren heeft doorgestuurd.
4.11.5.
Nog daargelaten of uitstel van stemming over de definitieve verlening van surseance zou zijn toegestaan, kan in het licht van de hierboven geschetste moeizame gang van zaken rondom het van [appellanten] verkrijgen van de administratie van de vennootschap en van het plan van aanpak (en duidelijkheid over de eventueel beschikbare € 100.000,--), niet worden geoordeeld dat [geïntimeerde] door ter vergadering niet te verzoeken om uitstel van de stemming jegens [appellanten] in strijd met de in 4.8. genoemde maatstaf voor persoonlijke aansprakelijkheid van de bewindvoerder heeft gehandeld. Dit geldt te meer nu [appellanten] zelf niet bij de crediteurenvergadering aanwezig was en zijn wel aanwezige advocaat (Cambier) evenmin om uitstel heeft gevraagd.
4.11.6.
Daar komt nog het volgende bij. [geïntimeerde] voert ter onderbouwing van zijn betwisting gemotiveerd aan (onder andere conclusie van antwoord nrs 3.37 tot en met 3.42.) dat in het plan van aanpak: (i) niet duidelijk werd aangegeven waar de middelen voor het voldoen van de crediteuren vandaan dienden te komen, (ii) geen concreet betalingsschema was opgenomen, (iii) was vermeld dat met crediteur SFB een betalingsregeling getroffen diende te worden terwijl deze crediteur zich tegenover [geïntimeerde] al tegen een betalingsregeling had uitgesproken, (iv) de verhouding met de Belastingdienst niet was meegenomen, (v) de schuldenlast te laag en het actief te hoog werd gewaardeerd en (vi) een niet realistisch jaarlijks aflossingsbedrag was opgenomen. Volgens [geïntimeerde] zouden de crediteuren dan ook niet hebben ingestemd met uitstel van stemming. Ook zouden zij volgens hem bij een toegestaan uitstel niet vóór definitieve verlening van de surseance hebben gestemd.
Tegenover deze gemotiveerde en onderbouwde betwisting van de kant van [geïntimeerde] had het op de weg van [appellanten] gelegen om concrete feiten en omstandigheden te stellen op grond waarvan aannemelijk zou kunnen worden geacht: dat de crediteuren zich vóór uitstel van stemming zouden hebben uitgesproken, welke crediteuren zich aldus zouden hebben uitgesproken en welke crediteuren uiteindelijk om welke redenen vóór definitieve verlening van de surseance zouden hebben gestemd.
De enkele getuigenverklaringen van [getuige 1.] en [getuige 2.] -die het plan van aanpak hebben opgesteld respectievelijk er aan hebben meegewerkt- dat het plan realistisch was, zijn daartoe onvoldoende.
Slotsom periode surseance
4.12.
Op grond van al het voorgaande, oordeelt het hof dat er van het gestelde onrechtmatig handelen van [geïntimeerde] jegens [appellanten] ten tijde van de periode van de voorlopige surseance geen sprake is geweest. De daarop gerichte vorderingen zijn door de rechtbank terecht en op goede gronden afgewezen.
periode faillissement
4.13.
Ten aanzien van het faillissement van de vennootschap en van de vennoten, stelt [appellanten] dat [geïntimeerde] door een onzorgvuldige afwikkeling onrechtmatig jegens [appellanten] heeft gehandeld. De verwijten die [appellanten] aan [geïntimeerde] maakt, hebben betrekking op de volgende, hieronder te behandelen aspecten: de duur van het faillissement (4.16.), drie leaseauto’s (4.17.), de incasso van de debiteuren (4.18.), het fiscale aspect (4.19.), de gestelde bedrijfsvoortzetting door [beoogde geldschieter 1.] (4.20.) en het afleggen van rekening en verantwoording (4.21.). Daarnaast stelt [appellanten] c.s. nog aan de orde: een erkenning van onrechtmatig handelen (4.22.) en de verklaringen in het voorlopig getuigenverhoor (4.24.).
4.14.
[geïntimeerde] betwist de door [appellanten] gemaakte verwijten gemotiveerd.
4.15.
Het hof stelt het volgende voorop. De faillissementscurator kan wegens een onzorgvuldige uitoefening van zijn wettelijke taak tot beheer en vereffening van de boedel persoonlijk aansprakelijk zijn jegens degenen in wier belang hij die taak uitoefent, te weten de (gezamenlijke) schuldeisers, en jegens derden met de belangen van wie hij bij de uitoefening van die taak rekening heeft te houden, zoals de gefailleerde. Voor zover de faillissementscurator bij de uitoefening van zijn taak niet is gebonden aan regels, komt hem in beginsel een ruime mate van vrijheid toe. De curator dient zich te richten naar het belang van de boedel maar het is in beginsel aan zijn inzicht overgelaten op welke wijze en langs welke weg dat belang het beste kan worden gediend. Hetzelfde geldt voor de wijze waarop hij rekening houdt met andere bij het beheer en de afwikkeling van de boedel betrokken belangen en voor de wijze waarop hij bij dat beheer of die afwikkeling uiteenlopende, soms tegenstrijdige belangen tegen elkaar afweegt. Bij het te gelde maken van het actief van de boedel, komt de faillissementscurator de hier bedoelde vrijheid toe. De rechter heeft de vraag te beantwoorden of, uitgaande van meergenoemde vrijheid, een over voldoende inzicht en ervaring beschikkende curator die zijn taak met nauwgezetheid en inzet verricht, in de gegeven omstandigheden in redelijkheid tot de desbetreffende gedragslijn zou hebben kunnen komen. Bij deze toetsing past terughoudendheid. Voor persoonlijke aansprakelijkheid is immers vereist dat de curator ook persoonlijk een verwijt kan worden gemaakt van zijn handelen. Daarvoor is vereist dat hij gehandeld heeft terwijl hij het onjuiste van zijn handelen inzag dan wel redelijkerwijze behoorde in te zien (HR 16 december 2011, LJN BU 4204).
Duur van het faillissement
4.16.1.
Nog daargelaten de vraag, of [appellanten] de als gevolg van de duur van het faillissement gestelde schade voldoende concreet heeft onderbouwd, overweegt het hof over de gestelde te lange duur van het faillissement als volgt. Zoals [geïntimeerde] ook in het voorlopig getuigenverhoor heeft verklaard, staat vast dat het hier om een relatief eenvoudig faillissement ging. Eveneens kan worden vastgesteld dat een termijn van drie en een half jaar voor de afwikkeling van een dergelijk faillissement in beginsel lang is. Echter, dit brengt niet zonder meer mee, dat de curator in strijd met de norm zoals genoemd in 4.15. en daarmee persoonlijk onrechtmatig heeft gehandeld.
4.16.2.
Anders dan [appellanten] stelt, is het aan hem om voldoende concrete feiten en omstandigheden te stellen en - bij voldoende betwisting - te bewijzen die de conclusie te rechtvaardigen dat [geïntimeerde] persoonlijk aansprakelijk is jegens hem vanwege de duur van het faillissement. [appellant 1.] wijst -zoals hij zelf stelt, indicatief- onder meer op de correspondentie van [geïntimeerde] met de rechter-commissaris over de diverse lopende gerechtelijke procedures van de vennootschap. Verder voert hij aan dat, gezien de ondernemingsvorm van de vennootschap, ook [appellant 1.] en [appellante 2.] persoonlijk failliet zijn verklaard, hetgeen in een gezin met een meervoudig gehandicapte zoon uiterst problematisch is. Ook voert hij aan dat de artikelen 6 en 8 EVRM niet in acht zijn genomen.
4.16.3.
[geïntimeerde] voert aan dat de doorlooptijd van het faillissement onder meer is veroorzaakt door de omstandigheid dat [appellanten] zich door tal van adviseurs ([adviseur 1.]en de advocaten Cambier, Huisman, Wind en Sluis) heeft laten bijstaan. Huisman heeft zich volgens [geïntimeerde] verzet tegen opheffing van het faillissement met het oog op het onderzoeken van de mogelijkheden een akkoord aan te bieden. Ook de voortdurende discussie over de debiteurenincasso en het uitblijven van informatie van de kant van [appellanten] heeft tot vertraging geleid volgens [geïntimeerde].
4.16.4.
Tegenover deze gemotiveerde betwisting van [geïntimeerde] had [appellanten] zijn stellingen nader met concrete feiten en omstandigheden dienen te onderbouwen. [appellanten] heeft in hoger beroep volstaan met een verwijzing naar danwel herhaling van zijn stellingen in eerste aanleg. Over die stellingen oordeelt het hof als volgt. De enkele constatering dat de gerechtelijke procedures al vermeld waren in het faillissementsverslag van 26 maart 2006 en dat de correspondentie met de rechter-commissaris daarover plaatsvond vanaf november 2007, is onvoldoende om tot het oordeel te komen dat [geïntimeerde] op dit punt verwijtbaar heeft gehandeld. Ook de stelling (in reactie op het door [geïntimeerde] aangevoerde punt van de vele adviseurs) dat [geïntimeerde] de regie miste, is zeer algemeen en daarmee onvoldoende specifiek. Verder kan de onaangename situatie in het gezin van [appellanten] als zodanig evenmin leiden tot het oordeel dat [geïntimeerde] onrechtmatig heeft gehandeld en dit geldt eveneens voor de stellingen van [appellanten] over het niet kunnen opzetten van een nieuwe onderneming, wat er verder ook zij van dat laatste. Tot slot heeft [appellanten] in het geheel niet toegelicht in hoeverre zijn verwijzing naar (schending van) de artikelen 6 en 8 EVRM kan leiden tot het oordeel dat [geïntimeerde] in persoon onrechtmatig heeft gehandeld, zodat ook dit betoog faalt.
De rechtbank heeft dan ook terecht en op goede gronden geoordeeld dat alleen de lange duur van het faillissement onvoldoende is om te oordelen dat er sprake is van een onrechtmatige daad van [geïntimeerde] in persoon en dat van relevante bijkomende omstandigheden op dit punt niet is gebleken. Gelet op het voorgaande, heeft [appellanten] zijn stellingen ten aanzien van dit verwijt ook in hoger beroep onvoldoende concreet onderbouwd. Voor nader -door [appellanten] c.s. op dit punt bovendien niet specifiek aangeboden- bewijs is daarom geen grond. Het betoog van [appellanten] dat de lange looptijd van het faillissement is te wijten aan een aan [geïntimeerde] persoonlijk te verwijten onrechtmatige daad, faalt.
Drie leaseauto’s
4.17.1.
Het aspect van de drie leaseauto’s heeft betrekking op een Toyota, een Mercedes type CLK en een Mercedes Sprinter.
Nu geen grief is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat [geïntimeerde] voldoende heeft onderbouwd dat het beter was de Toyota aan de leasemaatschappij terug te geven en nu ook overigens in hoger beroep geen specifiek verwijt over de afwikkeling inzake de Toyota is aangevoerd, gaat het hof ervan uit dat een verwijt terzake de Toyota niet (meer) aan de orde is.
Met betrekking tot de verkoop door [geïntimeerde] van de beide Mercedessen, geldt het volgende. Het staat vast dat de leasemaatschappij deze auto’s terugvorderde en dat in totaal voor beide auto’s nog aan te betalen leasetermijnen een bedrag van € 25.471,80 openstond. [geïntimeerde] heeft de Mercedes CLK verkocht voor een bedrag van € 26.000,-- en de Mercedes Sprinter voor een bedrag van € 10.500,--. Derhalve is voor de boedel een bate van € 11.028,20 gerealiseerd.
4.17.2.
Volgens [appellanten] heeft [geïntimeerde] nagelaten zich in te spannen om een zo hoog mogelijke opbrengst voor de Mercedessen te realiseren en de mogelijkheden daarvoor te onderzoeken. [appellanten] heeft een rapport overgelegd van [taxateur/autobedrijf] B.V. te [vestigingsplaats] (prod. 29 bij dagvaarding in eerste aanleg). In dit rapport wordt de maximale inkoopwaarde van de Mercedes CLK per eind 2004 geschat op € 33.021,-- (verkoopwaarde landelijk € 38.200,--) en de waarde van de Mercedes Sprinter per december 2004 op
€ 22.500,-- (zonder vermelding verkoop- of inkoopwaarde). In een brief van 21 januari 2009 van de advocaat van [appellanten] aan [taxateur/autobedrijf] (prod. 30 bij dagvaarding in eerste aanleg) worden de prijzen € 33.000,-- en € 22.500,-- aangeduid als inkoopprijzen en wordt aan[taxateur/autobedrijf] B.V. gevraagd te bevestigen dat zij bereid was de Mercedessen voor genoemde bedragen over te nemen. [vertegenwoordiger taxateur/autobedrijf] heeft handgeschreven op genoemde brief bevestigd dat hetgeen in de brief is gesteld, correct is. [appellanten] stelt dat hij [geïntimeerde] bij diverse gelegenheden er op heeft gewezen dat er aanzienlijk betere mogelijkheden tot verkoop van de auto’s waren, hetgeen door de overgelegde stukken zou worden bevestigd.
4.17.3.
[geïntimeerde] voert aan dat er sprake was van tijdsdruk omdat de leasemaatschappij afgifte van de auto’s vorderde, dat hij in de boedel geen middelen had om een taxatie te laten uitvoeren en dat hij op andere wijze (onder meer door onderzoek via internet) een berekening heeft gemaakt van een naar verwachting te realiseren verkoopopbrengst. Volgens [geïntimeerde] heeft [appellant 1.] hem voorafgaand aan de verkoop van de Mercedessen nooit gewezen op[taxateur/autobedrijf] als mogelijke koper of op het eventuele bestaan van genoemd rapport. [geïntimeerde] betwist dat[taxateur/autobedrijf] op het moment van verkoop van de Mercedessen daadwerkelijk bereid zou zijn geweest deze auto’s te kopen voor de genoemde prijzen. Hij betwist tevens dat[taxateur/autobedrijf] dan bovendien ook bereid zou zijn geweest deze prijzen voor te schieten, wat nodig was om de resterende leasetermijnen te kunnen aflossen. [geïntimeerde] voert verder nog aan dat [appellanten] noch zijn toenmalige belangenbehartiger mr Cambier ten tijde van de verkoop van de auto’s bezwaren tegen zijn aanpak hebben geuit.
4.17.4.
Gelet op deze betwisting van de zijde van [geïntimeerde] had het op de weg van [appellanten] gelegen om nadere feiten en omstandigheden te stellen die de conclusie kunnen rechtvaardigen dat [geïntimeerde] persoonlijk onrechtmatig handelen valt te verwijten ten aanzien van de verkoop van de Mercedessen, in aanmerking genomen de in 4.15. vermelde vrijheid van de curator en de terughoudende toepassing van de in 4.15. vermelde maatstaf. Het enkele feit dat[taxateur/autobedrijf] in 2009 schriftelijk heeft verklaard dat zij in 2004 de Mercedessen voor een hogere prijs, zoals genoemd in haar taxatierapport (van onbekende datum) had willen kopen is daartoe onvoldoende. Dit geldt te meer nu als onvoldoende betwist door [appellanten] vaststaat, dat hij [geïntimeerde] ten tijde van de verkoop niet heeft gewezen op[taxateur/autobedrijf] als mogelijke koper. Daar komt nog bij dat [appellanten] niet heeft gesteld dat[taxateur/autobedrijf] die prijs ook had willen voorschieten om aflossing van de leasetermijnen mogelijk te maken. Naar het oordeel van het hof heeft [appellanten] zijn stellingen ten aanzien van de verkoop van de Mercedessen dan ook onvoldoende onderbouwd, zodat zijn betoog op dit punt faalt. Ook op dit punt is voor nader
-door [appellanten] ook niet specifiek aangeboden- bewijs daarom geen grond.
Incasso van debiteuren
4.18.1.
Met betrekking tot de incasso van de debiteuren voert [appellanten] aan (grief 9) dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat [appellanten] niet concreet heeft onderbouwd wat de schade is die veroorzaakt is doordat [geïntimeerde] te traag is geweest met de incasso van de debiteuren. Ter onderbouwing verwijst [appellanten] onder meer naar zijn in eerste aanleg naar voren gebrachte stellingen en stelt hij dat het niet althans zeer laat treffen van maatregelen ter incasso van de debiteuren [appellant 1.] uiteraard schade heeft berokkend, waarvoor hij [geïntimeerde] aansprakelijk kan houden. Verder stelt [appellanten] dat [geïntimeerde] nalaat te onderbouwen waarom kredietverzekeraar Atradius weigerde dekking te geven voor de niet te incasseren debiteuren.
4.18.2.
[geïntimeerde] betwist dat er sprake was van een trage incasso van de debiteuren. Voorts voert hij aan dat het ging om een zeer moeilijk te incasseren debiteurenportefeuille en dat [appellanten] hem niet van de gevraagde, benodigde informatie voorzag. Vorderingen waren volgens [geïntimeerde] onder andere oud, niet onderbouwd, of al betaald (zonder verwerking in de administratie). Verder stelt hij (conclusie van antwoord nr. 3.57 tot en met 3.60.) dat hij over de debiteuren overleg heeft gehad met Wind (de toenmalige advocaat van [appellanten]), met [appellanten] en met incassobureau JBS (dat voor [appellanten] bepaalde debiteuren incasseerde). Wind zou [geïntimeerde], na enige correspondentie, op 18 september 2007 hebben laten weten dat het volgens [appellant 1.] geen zin meer had om de debiteuren te innen en dat het faillissement wat Wind betreft opgeheven kon worden. Volgens [geïntimeerde] heeft [appellanten] geen schade geleden en is er geen sprake van debiteuren die wel geïncasseerd hadden kunnen worden als [geïntimeerde] voor een andere aanpak had gekozen. In dat verband stelt [geïntimeerde] dat hij geen fouten heeft gemaakt (zoals het nalaten verjaringstermijnen te stuiten) waardoor debiteuren ten onrechte niet geïncasseerd hebben kunnen worden.
4.18.3.
Gelet op de onderbouwde betwisting door [geïntimeerde] en op het -naar het oordeel van het hof terechte- oordeel van de rechtbank over het ontbreken van een concrete onderbouwing van schade inzake de incasso van debiteuren, had [appellanten] die gestelde schade in hoger beroep nader dienen te onderbouwen. Dit heeft hij onvoldoende gedaan. De enkele verwijzing naar de stellingen in eerste aanleg volstaat daartoe niet. Ook het enkele in hoger beroep nogmaals aangevoerde feit dat na afwikkeling van het faillissement één debiteur alsnog aan de advocaat van [appellanten] heeft betaald, is niet voldoende om de conclusie te rechtvaardigen dat [appellanten] door de handelwijze van [geïntimeerde] bij de incasso van de debiteuren schade heeft geleden. Verder kan ook de herhaalde verwijzing naar de kredietverzekering bij Atradius [appellanten] niet baten. Nu [geïntimeerde] al bij conclusie van antwoord in eerste aanleg (nr. 3.66) heeft aangevoerd dat Atradius weigerde dekking te verlenen vanwege een achterstand in de premiebetaling en een geschil over de algemene voorwaarden, kon [appellanten] niet volstaan met een blote betwisting van die stelling. Het lag in deze situatie op de weg van [appellanten] om concrete feiten en omstandigheden aan te voeren die de conclusie rechtvaardigen dat door een nalaten van [geïntimeerde] Atradius niet heeft uitgekeerd (en [appellanten] daardoor schade heeft geleden).
4.18.4.
Gezien het voorgaande faalt grief 9 over de incasso van de debiteuren.
Fiscale aspect
4.19.1.
Op vergelijkbare gronden faalt ook het betoog van [appellanten] over het fiscale aspect. In grief 10 stelt [appellanten] onder meer dat de rechtbank ten onrechte geen overwegingen heeft gewijd aan hetgeen [appellanten] heeft aangevoerd over “fiscaliteiten”. [appellanten] verwijst daarbij naar zijn stellingen in eerste aanleg. Naar het hof begrijpt, komt [appellanten] hiermee op tegen het oordeel van de rechtbank dat [appellanten] niet concreet heeft onderbouwd wat de schade is die veroorzaakt is doordat [geïntimeerde] volgens [appellanten] over 2004 en de jaren daarna geen aangifte heeft gedaan.
4.19.2.
[geïntimeerde] heeft onder meer betwist dat over de jaren vanaf 2004 geen aangifte is gedaan. Hij voert aan dat dit voor 2004 zou gebeuren door [getuige 1.] en dat dit in de jaren daarna door [getuige 1.] is verzorgd, waarbij de daadwerkelijke aangiftes door [appellanten] zelf zouden worden gedaan. Voorts betwist [geïntimeerde] dat [appellanten] schade heeft geleden door het gestelde achterwege laten van de aangiftes.
4.19.3.
Nu [appellanten] noch in de dagvaarding in eerste aanleg noch in de conclusie van repliek concrete feiten en omstandigheden heeft aangevoerd ter onderbouwing van de door hem gestelde schade vanwege het achterwege laten van aangiftes door [geïntimeerde], is de rechtbank naar het oordeel van het hof terecht en op goede gronden tot het oordeel gekomen dat [appellanten] bedoelde schade onvoldoende concreet heeft onderbouwd en dat zijn daarop gebaseerde vordering alleen al daarom moet worden afgewezen. Nu [appellanten] in hoger beroep volstaat met het verwijzen naar zijn stellingen in eerste aanleg, komt het hof niet tot een ander oordeel. Grief 10 faalt met betrekking tot het fiscale aspect.
Gestelde bedrijfsvoortzetting door [beoogde geldschieter 1.]
4.20.1.
In grief 10 stelt [appellanten] voorts dat de rechtbank ten onrechte geen overwegingen heeft gewijd aan hetgeen [appellanten] heeft aangevoerd over bedrijfsvoortzetting door [beoogde geldschieter 1.]. [appellanten] verwijst daarbij naar zijn stellingen in eerste aanleg. Het hof begrijpt deze stellingen in eerste aanleg aldus, dat [appellanten] bedoelt te betogen dat [geïntimeerde] ten onrechte geen vergoeding ten gunste van de boedel heeft gerealiseerd voor het door het bedrijf [beoogde geldschieter 1.] overnemen en afwerken van orders die oorspronkelijk door de vennootschap waren aangenomen.
4.20.2.
[geïntimeerde] heeft in zijn algemeenheid betwist dat uit de opdrachtportefeuille van de vennootschap een actief kon worden gerealiseerd. Naar het hof begrijpt, stelt [geïntimeerde] (conclusie van dupliek nrs 2.20 tot en met 2.22) dat er geen derden waren die bereid waren aan hem als curator een bedrag te voldoen in verband met de overdracht van de orderportefeuille, dus ook niet [beoogde geldschieter 1.]. Volgens [geïntimeerde] stond het de door hem ontslagen werknemers van de vennootschap vrij om bij derden in dienst te treden en kan hij niet vaststellen of op deze manier aanvankelijk door [appellanten] aangenomen werk uiteindelijk door derden, bijvoorbeeld [beoogde geldschieter 1.], is uitgevoerd.
4.20.3.
Het hof constateert dat [appellanten] ten aanzien van de gestelde overname door [beoogde geldschieter 1.] slechts stelt dat het aannemelijk is dat [beoogde geldschieter 1.] met het overnemen van werknemers lopende orders heeft overgenomen en afgewerkt. Naar het oordeel van het hof is deze stelling onvoldoende specifiek en onvoldoende met concrete feiten en omstandigheden onderbouwd om tot het oordeel te kunnen komen dat [beoogde geldschieter 1.] opdrachten van de vennootschap heeft overgenomen en dat [geïntimeerde] persoonlijk onrechtmatig jegens [appellanten] heeft gehandeld door niet op grond daarvan actief voor de boedel te realiseren. Voor nadere -door [appellanten] c.s. bovendien niet specifiek aangeboden- bewijsvoering is daarom ook op dit punt geen grond. De vraag of het gestelde handelen tot schade bij [appellanten] c.s. heeft geleid is verder niet ter zake dienend. Grief 10 faalt derhalve ook ten aanzien van de gestelde voortzetting door [beoogde geldschieter 1.].
Rekening en verantwoording
4.21.
Anders dan [appellanten] aanvoert in grief 13, dient de curator rekening en verantwoording over de afwikkeling van het faillissement af te leggen aan de rechter-commissaris (artikel 193 lid 2 Fw Pro) en niet aan de schuldenaar. Dit betekent dat de vordering van [appellanten] strekkende tot het afleggen van rekening en verantwoording door [geïntimeerde] aan [appellanten] niet voor toewijzing in aanmerking komt. Grief 13 faalt.
Gestelde erkenning van onrechtmatig handelen
4.22.1.
In grief 12 betoogt [appellanten] dat de rechtbank ten onrechte niet heeft geoordeeld dat op basis van de getuigenverklaringen van [appellant 1.], [appellante 2.] en Wind kan worden vastgesteld dat [geïntimeerde] heeft erkend dat de afwikkeling van het faillissement onzorgvuldig en daarmee onrechtmatig was jegens [appellanten] In dit verband voert [appellanten] aan dat de getuigen allen hebben verklaard over een aanbod van [geïntimeerde] om een financiële regeling met [appellanten] te treffen. Dit aanbod zou hebben plaatsgevonden tijdens de bespreking bij Wind op kantoor, op 19 februari 2007.
4.22.2.
[geïntimeerde] betwist de gestelde erkenning en het gestelde aanbod tot een betalingsregeling. Daarnaast voert hij aan dat de gestelde afspraak over het afzien van salaris ook geen erkenning van aansprakelijkheid zou betekenen.
4.22.3.
Naar het oordeel van het hof rechtvaardigen de getuigenverklaringen van [appellant 1.], [appellante 2.] en Wind niet de conclusie dat [geïntimeerde] heeft erkend dat hij onzorgvuldig en daarmee onrechtmatig heeft gehandeld jegens [appellanten]
Alleen [appellant 1.] zelf heeft verklaard dat [geïntimeerde] tijdens de bewuste bespreking heeft gezegd dat hij vond dat het faillissement te lang had geduurd en dat hij het ook jammer vond dat de vennootschap en [appellanten] c.s. failliet waren gegaan en dat dat misschien niet nodig was geweest. Nu [appellanten] ten aanzien van de gestelde onrechtmatigheid van de handelingen van [geïntimeerde] partijgetuige is, kan zijn verklaring alleen bewijs in zijn voordeel opleveren, indien aanvullend bewijs voorhanden is dat zodanig sterk is en zulke essentiële punten betreft dat het zijn verklaring voldoende geloofwaardig maakt.
Uit de verklaringen van [appellante 2.] en Wind kan hooguit afgeleid worden dat [geïntimeerde] tijdens bedoeld gesprek een betalingsregeling (samenhangend met het door hem (te) ontvangen salaris) heeft aangeboden. Echter, [appellante 2.] heeft verklaard dat zij niet kon zeggen waarom de betreffende regeling moest gebeuren. Wind heeft verklaard dat hij vond dat er in het faillissement vrijwel niets was gebeurd en dat hij de indruk kreeg dat [geïntimeerde] de zaak niet goed in de vingers had. In dat kader zou Wind ook hebben gezegd dat hij vond dat [geïntimeerde] verder geen salaris meer zou moeten declareren. Vervolgens heeft hij verklaard dat [geïntimeerde] het daar niet mee eens was maar dat [geïntimeerde] tenslotte kwam met het bewuste betalingsvoorstel. Uit beide laatstgenoemde verklaringen blijkt dan ook niet dat [geïntimeerde] heeft erkend dat hij onzorgvuldig en daarmee onrechtmatig jegens [appellanten] heeft gehandeld. Indien al zou moeten worden aangenomen dat is bewezen dat een aanbod tot een betalingsregeling is gedaan, dan is dit onvoldoende voor het aannemen van een erkenning als door [appellanten] gesteld. Een dergelijk aanbod kan immers ook vanuit een ander oogpunt zijn gedaan.
De getuigenverklaringen van [appellante 2.] en Wind vormen dan ook geen aanvullend bewijs dat zodanig sterk is en zulke essentiële punten betreft dat het de getuigenverklaring van [appellant 1.] voldoende geloofwaardig maakt. Grief 12 faalt.
Slotsom periode faillissement
4.23.
Gelet op al het bovenstaande kan niet worden geoordeeld dat [geïntimeerde] persoonlijk kan worden verweten dat hij zich heeft gedragen in strijd met hetgeen een over voldoende inzicht en ervaring beschikkende curator, die zijn taak met nauwgezetheid en inzet verricht, in de gegeven omstandigheden in redelijkheid zou hebben moeten doen.
Getuigenverklaringen, slotsom en proceskosten
Getuigenverklaringen in het voorlopig getuigenverhoor
4.24.
Zoals uit al het voorgaande blijkt, heeft het hof de in het voorlopig getuigenverhoor afgelegde verklaringen, voor zover dit naar het oordeel van het hof relevant was, betrokken bij de beoordeling van het geschil. Alleen daarom al heeft [appellanten] geen belang meer bij behandeling van grief 11, waarin hij aanvoert dat de rechtbank die getuigenverklaringen ten onrechte niet in haar overwegingen heeft betrokken.
Slotsom
4.25.
De grieven falen. Het bestreden vonnis zal worden bekrachtigd.
Proceskosten
4.26.
Als de in hoger beroep in het ongelijk gestelde partij, zal [appellanten] worden veroordeeld in de proceskosten in hoger beroep.
5.De uitspraak
Het hof:
bekrachtigt het bestreden vonnis van de rechtbank Middelburg van 16 mei 2012;
veroordeelt [appellanten] in de kosten van het hoger beroep, welke kosten aan de zijde van [geïntimeerde] worden begroot op € 666,-- aan verschotten en € 894,-- aan salaris advocaat;
verklaart dit arrest wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. J.A.M. van Schaik-Veltman, J.C.J. van Craaikamp en
P.M. Arnoldus-Smit en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 2 juli 2013.
P.M. Arnoldus-Smit en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 2 juli 2013.