ECLI:NL:GHSHE:2013:2943

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

zaaknummer HD 200.095.650

arrest van 18 juni 2013

in de zaak van

B.V. Ooits Landsbelang,

gevestigd te [vestigingsplaats 1]

appellante,

advocaat: mr. drs. T.J.M.L. Verhoeff te Rotterdam,

tegen:

Banning N.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats 2],

geïntimeerde,

advocaat: mr. Ph.C.M. van der Ven te ‘s-Hertogenbosch,

op het bij exploot van dagvaarding van 26 september 2011 ingeleide hoger beroep van de door de rechtbank ‘s-Hertogenbosch gewezen vonnissen van 3 juni 2009, 2 juni 2010 en 29 juni 2011 tussen appellante – Ooits Landsbelang - als gedaagde en geïntimeerde - Banning - als eiseres.

1.Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 177345/HA ZA 08-1271)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormelde vonnissen en naar het vonnis van 27 augustus 2008, waarbij een comparitie van partijen is bevolen.

2.Het geding in hoger beroep

2.1.

Bij memorie van grieven heeft Ooits Landsbelang één productie overgelegd, veertien grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van de vonnissen waarvan beroep en, kort gezegd, tot afwijzing alsnog van de vordering van Banning, veroordeling tot terugbetaling, vermeerderd met wettelijke (handels)rente, van hetgeen Ooits Landsbelang krachtens het veroordelend eindvonnis aan Banning heeft voldaan, met veroordeling van Banning in de proceskosten van beide instanties met nakosten en wettelijke rente.

2.2.

Bij memorie van antwoord heeft Banning, onder overlegging van negenendertig producties, de grieven bestreden.

2.3.

Partijen hebben daarna de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.

2.4.

Tot de gedingstukken behoren ook de stukken die betrekking hebben op het bij inleidende dagvaarding van 12 juni 2008 door Ooits Landsbelang tegen Banning aanhangig gemaakte kort geding, dat is geëindigd met een vonnis in kort geding van 1 augustus 2008 van de voorzieningenrechter van de rechtbank ’s-Hertogenbosch.

3.De gronden van het hoger beroep

Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.

4.De beoordeling

4.1.

Het gaat in deze zaak om het volgende.

4.1.1.

Vanaf het begin van het (zomer)seizoen van 1989 tot en met het eind van het (zomer)seizoen van 2007 was te Drunen, thans gemeente Heusden, een themapark voor kinderen, “Het Land van Ooit” genaamd, (hierna: het themapark) gevestigd.

4.1.2.

De exploitatie van het themapark was aanvankelijk in handen van Kasteelpark Drunen-Vlijmen B.V, hierna: Kasteelpark, waarin ook de bij het themapark behorende onroerende zaak was ondergebracht. De handelsnaam van Kasteelpark is “Het Land van Ooit”.

De moedermaatschappij van Kasteelpark is [X.] Recreatie B.V., hierna: [Recreatie].

In maart 1996 is Ooit Landsbelang als dochtervennootschap van Kasteelpark opgericht. Ooits Landsbelang houdt zich bezig met het door Kasteelpark aan haar overgedragen beheer van het bij het themapark behorend onroerend goed.

In juni 2001 is Het Land van Ooit B.V. als dochtervennootschap van Ooits Landsbelang opgericht. Kasteelpark heeft de exploitatie van het themapark aan Het Land van Ooit B.V. overgedragen. In december 2004 werd de naam van Het Land van Ooit B.V. gewijzigd in “Kuijkse Heide B.V.”(hierna: Kuijkse Heide). Binnen de “[X.]”groep werden de inkomsten uitsluitend door Kuijkse Heide gegenereerd.

De heer [X.] (hierna: [statutair bestuurder Recreatie]) is statutair bestuurder van [Recreatie] en Ooits Landsbelang en was dat van Kuijkse Heide tot haar hierna te noemen faillissement. [Recreatie] is bestuurder van Kasteelpark.

4.1.3.

Bij overeenkomst van 27 april 2005 heeft Ooits Landsbelang aan Heja Projectontwikkeling B.V. (hierna: Heja) door bemiddeling van de heer [bemiddelaar] (hierna: [bemiddelaar]) haar onroerende zaak verkocht en deze van Heja teruggehuurd. Daarbij is door Heja aan Kasteelpark een onderhandse geldlening ad € 2.700.000,-- verstrekt, welk geleend bedrag was bedoeld voor de continuïteit van de bedrijfsvoering van het themapark.

Ooits Landsbelang heeft bij brief van 1 augustus 2005 aan Heja de overeenkomst van 27 april 2005 ontbonden. Heja en [bemiddelaar] hebben vervolgens ten laste van Ooits Landsbelang, Kasteelpark en [Recreatie] (hierna: de drie [X.]-vennootschappen) conservatoire beslagen gelegd. [statutair bestuurder Recreatie] heeft zich in augustus 2005 tot Banning gewend voor het aanhangig maken van een kort geding ter opheffing van deze beslagen en voor bijstand in bodemprocedures tussen Heja en [bemiddelaar] enerzijds en de drie [X.]-vennootschappen anderzijds, door Heja en [bemiddelaar] op 30 augustus 2005 aanhangig gemaakt. Het kort geding tegen Heja eindigde op 10 oktober 2005 in een schikking, het kort geding tegen [bemiddelaar] eindigde met een vonnis in kort geding van 11 oktober 2011 (mva randnr. 257) en de bodemzaak tegen [bemiddelaar] eindigde op 24 april 2006 in een schikking.

Mede ter voorbereiding van meer genoemd kort geding heeft op 31 augustus 2005 op het kantoor van Banning een bespreking plaatsgevonden tussen [statutair bestuurder Recreatie] en mr. dr. [advocaat] (hierna: mr. [advocaat]), als advocaat verbonden aan het kantoor van Banning, die aan de drie [X.]-vennootschappen rechtsbijstand zou verlenen in verband met het kort geding en de bodemprocedure.

4.1.4.

Banning heeft op 1 september 2005 een voorschotnota (prod 5 cva) verzonden aan “Het Land van Ooit, De heer [statutair bestuurder Recreatie]” ad € 11.900,-- incl. 19 % btw, welk bedrag op 14 september 2005 door Kasteelpark aan Banning is voldaan (prod. 61 mva).

Volgens een door de financieel directeur van de [X.]-vennootschappen, de heer [Register Accountant] RA (hierna: [Register Accountant]) opgesteld overzicht per 23 mei 2006 (prod. 18 cva) heeft Banning in de periode van 1 september 2005 (datum van genoemde voorschotnota) tot en met 5 mei 2006, naast die voorschotfactuur, negen facturen betreffende “Heja en [bemiddelaar]” ad in totaal € 124.277,44 incl. btw, twee facturen inzake “advies reorganisatie (ontslagkwesties)” en één factuur inzake “[factuurnaam]” (het totaalbedrag van deze drie facturen is € 4.685,12 incl. btw) verzonden. Het totaalbedrag van de twaalf facturen, welke alle in de crediteurenadministratie van Kuijkse Heide zijn geboekt, is € 128.962,56 incl. btw; in dit bedrag is reeds rekening gehouden met het in september 2005 betaalde voorschot. Naast de reeds genoemde betaling door Kasteelpark op 14 september 2005, zijn blijkens het overzicht per 23 mei 2006 door Kuijkse Heide betalingen verricht op 30 december 2005, 28 februari 2006 en 5 april 2006. Het totaal van deze drie betalingen is € 40.000,--, zodat op het totale factuurbedrag van € 128.962,56 incl. btw een bedrag van € 88.962,56 incl. btw in hoofdsom onbetaald is gebleven, welk bedrag door Banning bij inleidende dagvaarding is gevorderd.

Partijen zijn het eens over de hoogte van het onbetaalde deel van de facturen. Evenmin is tussen partijen in geschil dat Banning de met de facturen in rekening gebrachte werkzaamheden naar behoren heeft verricht.

Alle twaalf facturen (prod. 6 tot en met 17 cva) zijn gericht aan: “Het Land van Ooit, [postbus], [postcode] [plaats]”; de negen facturen inzake “Heja en [bemiddelaar]” zijn t.a.v. de heer [statutair bestuurder Recreatie]; de drie facturen inzake “advies reorganisatie” en “[factuurnaam]” zijn t.a.v. mevrouw [vertegenwoordiger Land van Ooit].

4.1.5.

Bij vonnis van de rechtbank ’s-Hertogenbosch van 24 mei 2006 is op aanvraag van de belastingdienst en het UWV Kuijkse Heide in staat van faillissement verklaard met benoeming van mr. J.E. Stadig (hierna: de curator), als advocaat verbonden aan Banning, tot curator.

4.1.6.

Door [statutair bestuurder Recreatie] is op de faillissementsdatum aan de curator een crediteurenlijst van Kuijkse Heide per 23 mei 2006 (prod 23 cva) overhandigd, waar op de derde pagina onder relatienummer 302 “Banning Advocaten” voor een totaalbedrag van € 88.962,56 is vermeld.

4.1.7.

Op 30 mei 2006 heeft mr. [advocaat] aan “Het Land van Ooit t.a.v. de heer [statutair bestuurder Recreatie], [postbus], [postcode] [plaats]” een brief gestuurd inzake “HET LAND VAN OOIT/HEJA EN [bemiddelaar]” met de volgende inhoud (prod. 24 cva):

“Geachte heer [statutair bestuurder Recreatie],

Op uw verzoek zend ik u als bijlage de thans nog openstaande nota’s in bovengenoemde kwestie.

Ik vertrouw er op u hiermee naar behoren te hebben geïnformeerd.

Met vriendelijke groet,

[advocaat]”.

Als bijlagen waren de meeste van de in totaal twaalf facturen (negen inzake “Heja en [bemiddelaar]” en drie inzake “reorganisatie” resp. “[factuurnaam]”) gevoegd. Elf van die facturen zijn als producties bij inleidende dagvaarding overgelegd (een factuur van 12 september 2005 ad

€ 2.173,27 inzake “Heja en [bemiddelaar]” ontbreekt).

De tenaamstelling en adressering van de bij de brief van 30 mei 2006 gevoegde facturen zijn gewijzigd ten opzichte van de oorspronkelijke facturen (zie r.o. 4.1.4, slot) aldus dat eerstbedoelde facturen op naam staan van “B.V. Ooits Landsbelang (…) [straatnaam][huisnummer], [postcode] [plaats]”. Voor het overige zijn de “nieuwe” facturen geheel identiek met de “oorspronkelijke”; dat geldt ook ten aanzien van de factuurdata.

4.1.8.

Vanaf omstreeks juni 2006 heeft Kuijkse Heide een doorstart gemaakt aldus dat DuCate B.V. voortaan het themapark zou exploiteren. DuCate B.V. is op haar beurt na het (zomer)seizoen van 2007 in november 2007 in staat van faillissement verklaard.

4.1.9.

[statutair bestuurder Recreatie] nam na het faillissement van Kuijkse Heide het inititatief tot een bespreking met Banning over haar vordering. Bij deze bespreking, die op 7 augustus 2006 plaatsvond, waren [statutair bestuurder Recreatie], diens zoon, de heer [zoon statutair bestuurder], hierna: [zoon statutair bestuurder], mr. [advocaat] en mr. [voorzitter Banning], voorzitter van Banning, aanwezig.

[zoon statutair bestuurder] zond op 9 augustus 2006 aan mrs. [advocaat] en [voorzitter Banning] , met afschrift aan [statutair bestuurder Recreatie], het volgende emailbericht (prod 49 mva):

"Geachte heren [voorzitter Banning] en [advocaat],

In navolging op het constructieve gesprek dat [statutair bestuurder Recreatie] en ikzelf met u hadden op 7 augustus jongstleden, bevestig ik graag het volgende:

U ontvangt van ons per post:

. Een overzicht met betrekking tot de vervreemding van de grondposities;

. Een historisch overzicht van de "stibbe-zaak"

. Een kopie van de opinie van mr. [Y.].

Graag treffen wij elkaar weer in de week van 21 augustus.

(…)"

4.1.10.

Op 25 oktober 2006 vond een bespreking plaats tussen de heer [directeur Banning] (hierna: [directeur Banning]), directeur van Banning, en [zoon statutair bestuurder], die zijn toen zieke vader vertegenwoordigde.

4.1.11.

[zoon statutair bestuurder] berichtte per e-mailbericht van 25 oktober 2006 aan [directeur Banning] (prod.36 cva) het navolgende:

“(…)

In navolging van onze bespreking hedenochtend bevestig ik graag in hoofdlijnen als volgt:

- Middels de Stibbe-claim trachten [statutair bestuurder Recreatie] en Banning Advocaten de vordering te vereffenen. Hiertoe dient een commerciële afspraak gemaakt te worden. [statutair bestuurder Recreatie] heeft Banning de verzochte stukken geleverd. Banning Advocaten doet [statutair bestuurder Recreatie] een voorstel tot samenwerking.

-Status gronden: gemeente Heusden heeft WVG (Wet Voorkeursrecht Gemeenten, hof) toegepast hetgeen een positieve ontwikkeling is. Na wijziging bestemmingsplan kan een grondwaarde gerealiseerd worden (w)elke [statutair bestuurder Recreatie] in staat stelt bepaalde zaken af te werken, eventueel (afhankelijk van Stibbe afspraak) ook met Banning. Het tijdpad is afwikkeling in december '06 mits gemeente niet vertraagt.

- [statutair bestuurder Recreatie] zal de heer [directeur Banning] op de hoogte houden van de ontwikkelingen.

(…)".

4.1.12.

Bij aangetekende brief van 25 oktober 2007 heeft [directeur Banning] namens Banning aan Ooits Landsbelang t.a.v. [statutair bestuurder Recreatie] en [zoon statutair bestuurder] onder meer het volgende bericht:

"Tijdens een bespreking op 25 oktober 2006 met de heer [zoon statutair bestuurder] is de hoogte van de vordering vastgesteld en is tevens besproken dat betaling zal plaatsvinden middels verkoop van gronden en verrekening met de opbrengst van een claim van Ooits Landsbelang tussen partijen bekend als "de Stibbe-zaak".

Tot juni 2007 is tussen [zoon statutair bestuurder] en Banning nog contact geweest met betrekking tot de afwikkeling van deze kwestie. Door [zoon statutair bestuurder] is aangegeven dat een en ander eind september 2007 zou zijn opgelost.".

4.1.13.

Per e-mail van 23 februari 2008 (prod. 67 mva) berichtte [rentmeester], verbonden aan [rentmeesters] Rentmeesters, aan [directeur Banning] dat hij druk doende is om de verkoop van het Land van Ooit af te ronden, dat de "vordering" van Banning niet wordt gedekt door een hypotheek zodat hij geen enkele mogelijkheid ziet dat Banning uit deze verkoop nog gelden kan verwachten en dat hij van [zoon statutair bestuurder] heeft begrepen dat Banning met [zoon statutair bestuurder] is overeengekomen dat de vordering van Banning meegenomen wordt in de zogenaamde "Stibbe-zaak".

4.1.14.

Op 29 mei 2008 heeft Banning met verlof van de voorzieningenrechter van de rechtbank 's-Hertogenbosch derdenbeslag gelegd onder de notaris op de opbrengst van de verkoop aan de gemeente Heusden van de tot het vermogen van Ooits Landsbelang behorende onroerende zaken.

4.1.15.

Ooits Landsbelang heeft bij dagvaarding in kort geding van 12 juni 2008 opheffing van dit beslag gevorderd. In reconventie heeft Banning betaling van het onbetaald gebleven van haar in r.o. 4.1.4 bedoelde facturen gevorderd. De voorzieningenrechter van de rechtbank ’s-Hertogenbosch heeft bij vonnis in kort geding van 1 augustus 2008 beide vorderingen afgewezen.

4.2.1.

Onder meer stellende dat Ooits Landsbelang aan Banning opdracht heeft gegeven tot het verrichten van werkzaamheden waarop haar in r.o. 4.1.4 bedoelde facturen betrekking hebben, heeft Banning bij inleidende dagvaarding van 12 juni 2008 betaling gevorderd van het openstaande gedeelte ad € 88.962,56 in hoofdsom, vermeerderd met wettelijke rente , met veroordeling van Ooits Landsbelang in de kosten van het geding, die van de gelegde beslagen daaronder begrepen, met wettelijke rente over deze kosten.

4.2.2.

Nadat de rechtbank bij tussenvonnis van 27 augustus 2008 een comparitie van partijen had gelast, welke op 3 december 2008 is gehouden en waarvan proces-verbaal is opgemaakt, heeft de rechtbank bij tussenvonnis van 3 juni 2009 Banning opgedragen te bewijzen dat:

. Ooits Landsbelang van aanvang af (één van) haar opdrachtgever(s) was/waren;

. zij in de periode na het faillissement van Kuijkse Heide met Ooits Landsbelang is overeengekomen dat deze de door Banning voor de "Land van Ooit-groep" uitgevoerde werkzaamheden zou betalen uit de verkoopopbrengst van de aan haar toebehorende onroerende zaken.

4.2.3.

Vervolgens heeft Banning bij akte bewijsstukken overgelegd en daarna, bij afzonderlijke akte, verhinderdata opgegeven voor het getuigenverhoor in verband met de haar gegeven bewijsopdracht.

4.2.4.

Nadat een datum voor het getuigenverhoor was vastgesteld, heeft Banning kort voor die datum laten weten af te zien van het getuigenverhoor en heeft de rechtbank bij tussenvonnis van 2 juni 2010 Ooits Landsbelang toegelaten tot tegenbewijs in verband met de bij vonnis van 3 juni 2009 aan Banning gegeven bewijsopdrachten.

4.2.5.

In contra-enquête zijn [statutair bestuurder Recreatie], [zoon statutair bestuurder] en [Register Accountant] gehoord; van deze verhoren is proces-verbaal opgemaakt.

4.2.6.

Bij eindvonnis van 29 juni 2011 heeft de rechtbank Banning niet geslaagd geacht in bewijsopdracht a, maar wel in bewijsopdracht b. De rechtbank heeft Ooits Landsbelang veroordeeld tot betaling van de gevorderde hoofdsom ad € 88.962,56, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 31 oktober 2007 tot de dag der voldoening, veroordeeld in de beslagkosten ad € 2.003,35 en de proceskosten ad € 7.151,30, beide bedragen vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de vijftiende dag na vonnisdatum tot de dag der voldoening, het vonnis uitvoerbaar bij voorraad verklaard en het meer of anders gevorderde afgewezen.

Ooits Landsbelang heeft op 12 en 14 juli 2011 aan het vonnis voldaan.

4.3.

Grief 1 houdt in dat de rechtbank de bestreden vonnissen onvoldoende heeft gemotiveerd en met de door partijen gestelde feiten heeft onderbouwd, de feiten heeft miskend en op grond van die feiten uitsluitend tot het oordeel had kunnen komen dat de vorderingen van Banning dienen te worden afgewezen.

Grief 2 klaagt over de vaststelling door de rechtbank van de adressering van de brief van 30 mei 2006 van Banning en haar daarbij gevoegde nieuwe facturen.

Grief 3 bevat de klacht dat de rechtbank ten onrechte geen uitvoering heeft gegeven aan haar aankondiging in het tussenvonnis van 29 juni, dat in een later vonnis zal worden ingegaan op het verweer van Ooits Landsbelang in verband met art. 3:43 lid 1 BW.

Grief 4 houdt in dat de rechtbank Banning ten onrechte bewijsopdracht b (zie r.o. 4.2.2) heeft gegeven.

Met grief 5 klaagt Ooits Landsbelang over de gang van zaken vanaf het moment dat Banning heeft laten weten af te zien van het horen van getuigen in het kader van beide haar gegeven bewijsopdrachten.

De grieven 6 tot en met 12 hebben betrekking tot de waardering door de rechtbank van het bewijs in verband met aan Banning gegeven bewijsopdracht b (zie r.o. 4.2.2) en tegen het oordeel van de rechtbank dat Banning in dat onderdeel van de bewijsopdracht is geslaagd.

Grief 13 houdt in dat de vordering van Banning ten onrechte is toegewezen, waarmee Ooits Landsbelang beoogt het geschil in volle omvang aan het hof voor te leggen.

Grief 14 richt zich tegen de proceskostenveroordeling van Ooits Landsbelang in eerste aanleg.

4.4.

Het hof oordeelt als volgt.

4.4.1.

In de kern legt Banning aan haar vordering drie stellingen ten grondslag:

1. Ooits Landsbelang was van aanvang af - de periode augustus/september 2005 - (een van) de opdrachtgever(s) van Banning in verband met de door Banning in de periode augustus 2005 tot en met april 2006 verrichte werkzaamheden waarop haar hiervoor in r.o. 4.1.4 bedoelde facturen betrekking hebben;

2. Op of omstreeks 30 mei 2006, zes dagen na het faillissement van Kuijkse Heide, heeft [statutair bestuurder Recreatie] als bestuurder van Ooits Landsbelang ermee ingestemd dat de in r.o. 4.1.4 bedoelde facturen op naam werden gesteld van Ooits Landsbelang;

3. In de periode vanaf juni 2006 is Banning met Ooits Landsbelang overeengekomen dat de in r.o. 4.1.4 bedoelde facturen, voor zover deze niet reeds waren betaald, zouden worden voldaan uit de verkoopopbrengst van de aan Ooits Landsbelang in eigendom toebehorende onroerende zaken.

4.4.2.

De rechtbank heeft Banning niet tot het bewijs van stelling 2, wel tot het bewijs van stellingen 1 en 3 toegelaten. De rechtbank heeft vervolgens Banning niet geslaagd geacht in het bewijs van stelling 1, wel in dat van stelling 3. De toewijzing door de rechtbank van de vordering van Banning is geheel gebaseerd op haar oordeel dat Banning in het bewijs van stelling 3 is geslaagd.

4.4.3.

De (belangrijkste) grieven van Ooits Landsbelang richten zich niet tegen het oordeel van de rechtbank dat het bewijs van stelling 1 niet geleverd is, maar wel tegen haar oordeel dat Banning in het bewijs van haar derde stelling is geslaagd en, in het verlengde daarvan, tegen de veroordeling van Ooits Landsbelang tot betaling van het niet betaalde gedeelte van de in r.o. 4.1.4 bedoelde facturen.

Banning stelt in haar memorie van antwoord - overigens terecht - dat zij, nu haar vordering is toegewezen, niet gehouden is incidenteel appel in te stellen in verband met - onder meer - de overweging van de rechtbank dat het bewijs van stelling 1 niet geleverd is. Zij vraagt echter wel uitdrukkelijk aandacht voor de positieve devolutieve werking van het appel, aldus dat, indien als gevolg van het slagen van een of meer grieven toewijzing van haar vordering niet kan worden gebaseerd op haar derde stelling, moet worden onderzocht of haar vordering op een andere door haar gestelde grondslag in hoger beroep toewijsbaar is.

4.4.4.

Het hof stelt vast dat Banning in verband met de bewijsopdrachten a en b zelf geen getuigen heeft doen horen. Nu het hoger beroep ook strekt tot herstel van eventuele eerdere fouten en Banning in randnummers 332-333 een concreet en gespecificeerd bewijsopdracht heeft gedaan, zal het hof haar daartoe toelaten.

Zoals hierna zal blijken, zal het hof Banning tot nader bewijs van haar drie in r.o. 4.4.1 omschreven stellingen toelaten. Het komt het hof niet praktisch voor om eerst in dit arrest (en in een eventueel vervolgarrest) te onderzoeken of het welslagen van een of meer grieven ertoe leidt dat de vordering van Banning zou moeten worden afgewezen, om daarna, na eventuele bewijsvoering, in opnieuw een vervolgarrest te beoordelen of bedoelde andere grondslag van de vordering van Banning desondanks tot toewijzing ervan leidt.

Het hof komt op een en ander later terug, nadat eerst die grieven (al dan niet deels) – zullen zijn behandeld die thans reeds daarvoor in aanmerking komen.

4.4.5.

Met grief 1 lijkt Ooits Landsbelang te miskennen dat de rechter niet gehouden is om alle tussen partijen vaststaande feiten op te sommen en om vervolgens al die feiten in zijn beoordeling van het geschil te betrekken. De rechter kan zich immers beperken tot het noemen van de feiten die nodig zijn voor (de motivering van) zijn beslissing.

Evenwel kan in het midden blijven of Ooits Landsbelang de rechtbank terecht de in grief 1 bedoelde verwijten heeft gemaakt, omdat, zoals hiervoor is overwogen, zowel met de grieven als in verband met de devolutieve werking van het appel het geschil in volle omvang aan het hof is voorgelegd, zodat het hof in zijn (uiteindelijke) beslissing acht zal slaan op alle door partijen aangevoerde feiten en omstandigheden en (onderbouwingen van) hun stellingen, alles voor zover nodig voor ’s hofs (motivering van zijn) beslissing. De verdere behandeling van grief 1 zal dan ook worden aangehouden tot de eindbeslissing van het hof.

4.4.6.

Bij grief 2 heeft Ooits Landsbelang geen belang, omdat het hof hiervoor in r.o. 4.1.7 de brief van 30 mei 2006 van Banning en de van belang zijnde passages van de bijlagen bij die brief letterlijk heeft weergegeven. Ook hier geldt dat de inhoud van de brief en van de bijlagen, voor zover nodig, in de eindbeoordeling zal worden betrokken.

4.4.7.1. Banning heeft gesteld dat de opdracht tot rechtsbijstand haar niet door Het Land van Ooit B.V./Kuijkse Heide, maar door Ooits Landsbelang was gegeven. Omdat Ooits Landsbelang dat betwistte, droeg de rechtbank daarvan bewijs op aan Banning. Daartegen heeft Ooits Landsbelang geen bezwaar gemaakt.

4.4.7.2. In verband met het tweede argument van Banning, namelijk dat in elk geval voor zoveel nodig nader alsnog expliciete afspraken waren gemaakt dat (onder meer) Ooits Landsbelang de rekeningen voor het door Banning uitgevoerde werk zou betalen, hetgeen Ooits Landsbelang evenzeer betwistte, heeft de rechtbank daarvan bewijs aan Banning opgedragen, en bij eindvonnis heeft de rechtbank Banning in dat bewijs geslaagd geacht.

4.4.7.3. De grieven zijn gericht tegen het oordeel van de rechtbank ten aanzien van de bewijslevering, maar ook tegen de bewijsopdracht als zodanig.

Daarbij gaat Ooits Landsbelang er kennelijk van uit dat de bewijsopdracht zou zien op afspraken met betrekking tot de betaling van een vordering van Banning op
Ooits Landsbelang, waarvan echter volgens Ooits Landsbelang juist geen sprake is.

In een aantal grieven en randnummers komt dit uitgangspunt naar voren. Het hof noemt: grief 4, randnummer 102 en 103, grief 7, elk van de randnummers 147 tot en met 151, grief 8, randnummer 157, grief 9, randnummer 161.

4.4.7.4. Deze bezwaren van Ooits Landsbelang berusten echter op een verkeerde lezing van het vonnis.

De rechtbank heeft immers klaarblijkelijk juist niet bedoeld te overwegen dat de afspraken (betrekking hebbende op het beschouwen als een erezaak of ereschuld, betreffende het betalen uit de verkoop van andere onroerende zaken, betreffende de betaling uit de Stibbe claim, en eventuele andere afspraken) zagen op de wijze waarop een vast staande claim van Banning op Ooits Landsbelang zou worden betaald; als dat het geval was, zou deze ingewikkelde constructie helemaal niet nodig zijn geweest. De rechtbank heeft in tegendeel, kennelijk tegen de achtergrond van art. 6:30 en 6:35 BW, het oog gehad op betaling door en/of toezegging van betaling door Ooits Landsbelang, juist ook voor de situatie dat niet Ooits Landsbelang, doch Het Land van Ooit B.V./Kuijkse Heide de schuldenares was. Net zozeer als het mogelijk is – Ooits Landsbelang wijst daar terecht op – dat Het Land van Ooit B.V./Kuijkse Heide in de relatie tot Banning als formele opdrachtgeefster optrad, ofschoon feitelijk bij de werkzaamheden van Banning de belangen van Ooits Landsbelang op het spel stonden, was het mogelijk dat Ooits Landsbelang de rekening van Banning zou betalen, ook al ging die formeel Het Land van Ooit B.V./Kuijkse Heide aan.

Het voorgaande betekent dat de grieven 4, 7, 8 en 9 in zoverre ongegrond zijn.

4.4.8.1. Met grief 3 stelt Ooits Landsbelang aan de orde dat de rechtshandeling van Banning strekkende tot het verkrijgen van vorderingen op Ooits Landsbelang aangemerkt moet worden als een nietige rechtshandeling, en dat, nu art. 3:43 BW ruim uitgelegd moet worden, een vordering op een failliet naar analogie van een goed waarop een beslag rust kan gelden als een goed waarover een geding aanhangig is.

4.4.8.2. Op zichzelf is het juist dat de rechtbank in r.o. 4.4 van haar tussenvonnis van 3 juni 2009 heeft overwogen dat zij het op art. 3:43 BW gebaseerde verweer van Ooits Landsbelang zou beoordelen indien na bewijsvoering de tussen partijen in de periode na de datum van het faillissement van Kuijkse Heide gesloten overeenkomst strekkende tot betaling van de vordering van Banning uit de opbrengst van onroerend goed van Ooits Landsbelang zou komen vast te staan, en dat die beoordeling in het eindvonnis achterwege is gebleven. Anders dan Ooits Landsbelang in randnr. 100 mvg bepleit, is enkel het achterwege blijven van die beoordeling op zichzelf nog geen reden tot vernietiging van het (eind)vonnis, maar is daarvoor ook noodzakelijk dat bedoeld verweer van Ooits Landsbelang slaagt. In verband met het laatste overweegt het hof als volgt.

Uit randnummers 24 tot en met 26 cva kan worden opgemaakt dat het op art. 3:43 BW gebaseerde verweer van Ooits Landsbelang enkel betrekking heeft op de, zoals zij stelt, tenaamstelling van de facturen van Banning ten name van Ooits Landsbelang op of omstreeks 30 mei 2006, dus een (kleine) week na de datum van het faillissement van Kuijkse Heide. In r.o. 4.4 van haar tussenvonnis plaatst de rechtbank dit verweer echter in een andere sleutel, te weten in die van de door Banning gestelde en door deze nog te bewijzen latere overeenkomst tussen partijen strekkende tot betaling van de facturen van Banning uit de opbrengst van onroerend goed van Ooits Landsbelang. In zoverre zou die overweging van de rechtbank tot enige verwarring kunnen hebben geleid.

Beziet men echter grief 3 en de toelichting daarop (randnummers 96 tot en met 100 mvg), dan is daarin in verband met het hier aan de orde zijnde verweer van Ooits Landsbelang geen woord gewijd aan de volgens de rechtbank bewezen, hiervoor genoemde, in de periode ná 30 mei 2006 tussen partijen gesloten overeenkomst, en heeft dit verweer (opnieuw) alleen betrekking op de gestelde tenaamstelling door Banning op of omstreeks 30 mei 2006. De vraag of die later gesloten overeenkomst strijd met art. 3:43 BW oplevert en dus nietig is, behoeft dan ook geen bespreking.

Een door Ooits Landsbelang met een beroep op het vonnis van de rechtbank Leeuwarden van 1 februari 2006 (65963/HA ZA 04-78) bepleite “ruime uitleg” van art. 3:43 BW laat onverlet dat dit artikel alleen ziet op rechtshandelingen die strekken tot verkrijging van goederen waarover een geding aanhangig is.

Het verweer van Ooits Landsbelang moet om twee redenen worden verworpen.

Ten eerste geldt dat, hoewel een vordering een goed en een tenaamstelling een rechtshandeling is, de hier aan de orde zijnde tenaamstelling niet strekt ter
verkrijgingvan die vordering, omdat Banning die op door haar verrichte werkzaamheden gebaseerde vordering vóór de gestelde tenaamstelling reeds had en het nooit om een activum maar altijd om een passivum van Kuijkse Heide is gegaan. Dat wordt niet anders doordat partijen verschillen van mening over de vraag of door de tenaamstelling de debiteur een ander is geworden (standpunt Ooits Landsbelang) dan wel of de debiteur dezelfde is gebleven (standpunt Banning).

Op de tweede plaats gaat de stelling van Ooits Landsbelang dat over die vordering van Banning op of omstreeks 30 mei 2006 een
geschilbij enig gerecht (te ’s-Hertogenbosch, alwaar Banning kantoor houdt)
aanhangigwas, niet op. Het door Ooits Landsbelang aangehaalde vonnis van de rechtbank Leeuwarden kan haar niet baten, omdat in dat vonnis is overwogen dat een
goedwaarop beslag rust geldt als een goed waarover een geding aanhangig is. In dit geval gaat het om een
schuldvan een failliet. Een schuld kan niet gelden als een
goeddat onder (faillissements)beslag valt, terwijl is gesteld noch gebleken dat op de vordering van Banning enig beslag rustte.

Het voorgaande brengt mee dat grief 3 wordt verworpen.

4.4.9.

Datzelfde lot treft grief 4, reeds omdat, anders dan Ooits Landsbelang kennelijk meent, Banning haar stelling dat tussen partijen de betreffende overeenkomst is gesloten, voldoende met – onder meer aan tussen Banning en [zoon statutair bestuurder] namens zijn vader gevoerde e-mailcorrespondentie ontleende – feiten heeft onderbouwd. Nu Ooits Landsbelang de stellingen van haar wederpartij op dit punt voldoende gemotiveerd had betwist, heeft de rechtbank terecht Banning met het bewijs belast.

4.4.10.

Ook grief 5 wordt verworpen, ten eerste omdat de stelling van Ooits Landsbelang dat, voordat de zaak naar de rol wordt verwezen voor het nemen van een conclusie, de andere partij moet worden gehoord geen steun vindt in het burgerlijk procesrecht en ten tweede omdat Ooits Landsbelang tot twee maal toe de gelegenheid heeft gehad en gebruikt om op een conclusie na (niet gehouden) enquête met een uitvoerige antwoordconclusie te reageren.

4.4.11.

Zoals hiervoor in r.o. 4.4.4. reeds aangekondigd, zal Banning worden toegelaten tot nader bewijs van haar drie in r.o. 4.4.1 omschreven stellingen.

Het hof overweegt nog het volgende.

In verband met de (tegen)bewijsvoering is het niet nodig dat partijen andermaal schriftelijk bewijs indienen, tenzij sprake is van relevante bewijsstukken die niet eerder in het geding zijn overgelegd.

Het hof gaat in verband met de eerste stelling van Banning ervan uit dat het accent van de bewijsvoering door middel van getuigenverhoor wordt gelegd op hetgeen omtrent de identiteit van de opdrachtgever(s) is besproken in de periode eind augustus/begin september 2005 (met name op 31 augustus 2005). Dit betekent overigens niet dat de bewijsvoering zich strikt daartoe dient te beperken.

De tekst van de tweede bewijsopdracht is identiek aan die van stelling 2. Ook hier geldt dat accent van de bewijsvoering ligt bij de vraag of op 30 mei 2006 een bespreking tussen Banning en [statutair bestuurder Recreatie] heeft plaatsgevonden en of [statutair bestuurder Recreatie] daarbij akkoord is gegaan met een wijziging/aanvulling van de tenaamstelling van de facturen van Banning, een en ander zoals door Banning in randnummers 172 en 173 mva is gesteld.

Het hof neemt de tekst van de derde bewijsopdracht over van de rechtbank.

Het hof zal thans niet ingaan op de grieven van Ooits Landsbelang in verband met de bewijsvoering, op hetgeen in de memorie van antwoord daartegen is ingebracht en op hetgeen partijen voor het overige hebben aangevoerd over (het bewijs van) de drie in r.o. 4.4.1 genoemde stellingen van Banning, maar zal in het volgende arrest het tot dan toe gevoerde bewijs, voor zover van belang, in zijn bewijswaardering betrekken.

4.4.12.

De conclusie uit het voorgaande is, dat Ooits Landsbelang geen belang heeft bij grief 2, dat de grieven 3 tot en met 5 falen, dat Banning wordt toegelaten tot (nader) bewijs en dat de (verdere) behandeling van de grieven 1 en 6 tot en met 14, in afwachting van de (nadere) bewijsvoering, wordt aangehouden.

5.De uitspraak

Het hof:

laat Banning toe tot (nader) bewijs van haar volgende stellingen:

1. Ooits Landsbelang was van aanvang af – de periode augustus/september 2005 – (een van) de opdrachtgever(s) van Banning in verband met de door Banning in de periode augustus 2005 tot en met april 2006 verrichte werkzaamheden waarop haar in r.o. 4.1.4 bedoelde facturen betrekking hebben;

3. In de periode vanaf juni 2006 is Banning met Ooits Landsbelang overeengekomen dat de in r.o. 4.1.4 bedoelde facturen, voor zover deze niet reeds waren betaald, zouden worden voldaan uit de opbrengst van de aan Ooits Landsbelang toebehorende onroerende zaken;

bepaalt, voor het geval Banning (nader) bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. P.Th. Gründemann als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum;

verwijst de zaak naar de rol van 2 juli 2013 voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun advocaten en de getuige(n) op alle werkdagen in de periode van 4 tot 12 weken na de datum van dit arrest;

bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde roldatum dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;

bepaalt dat de advocaat van Banning tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.M. Brandenburg, P.Th. Gründemann en P.M. Huijbers-Koopman en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 18 juni 2013.