ECLI:NL:GHSHE:2013:2987

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

zaaknummer HD 200.103.923

arrest van 9 juli 2013 (bij vervroeging)

in de zaak van

[appellant],

wonende te [woonplaats],

appellant in principaal appel,

geïntimeerde in incidenteel appel,

advocaat: mr. P.C.H. Jansen,

tegen

1.mr.[geintimeerde sub 1.],wonende te [woonplaats] (Oostenrijk),

2. mr.
[geintimeerde sub 2.],
wonende te [woonplaats],

3. mr.
[geintimeerde sub 3.],
wonende te [woonplaats],

geïntimeerden in principaal appel,

appellanten in incidenteel appel,

advocaat: mr. Ph.C.M. van der Ven,

op het bij exploot van dagvaarding van 15 maart 2012 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Breda gewezen vonnis van 15 februari 2012 tussen appellant in principaal appel – [appellant] – als eiser en geintimeerden in principaal appel – tezamen verder [geintimeerde sub 1.] c.s. en ieder afzonderlijk [geintimeerde sub 1.], [geintimeerde sub 2.] en [geintimeerde sub 3.] te noemen – als gedaagden.

1.Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 229265 / HA ZA 11-21)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.

2.Het geding in hoger beroep

Het verloop van de procedure blijkt uit:

de dagvaarding in hoger beroep;
de memorie van grieven in het principaal appel, met producties;
de memorie van antwoord in het principaal appel en van grieven in het incidenteel appel, met producties;
de memorie van antwoord in het incidenteel appel, met producties;
de akte uitlating producties van 12 februari 2013 aan de zijde van [geintimeerde sub 1.] c.s.;
de antwoordakte van 12 maart 2013 aan de zijde van [appellant], met een productie.

Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3.De gronden van het hoger beroep

Voor de tekst van de grieven in het principaal appel en in het incidenteel appel wordt verwezen naar de desbetreffende memories van grieven.

4.De beoordeling

in het principaal appel en in het incidenteel appel

4.1.

Geen grief is gericht tegen de door de rechtbank onder 2 van het beroepen vonnis vastgestelde feiten. Grief 2 in het principaal appel strekt slechts tot aanvulling van deze feiten; de juistheid van deze feiten wordt niet bestreden. Het hof gaat dan ook uit van deze feiten.

In de kern staat tussen partijen als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, gelet ook op de in zoverre niet betwiste inhoud van de in het geding gebrachte producties, het volgende vast.

a. [geintimeerde sub 1.] c.s. is de gewezen advocaat van [appellant].

b. [geintimeerde sub 1.] (door tussenkomst van zijn vennootschap [Advocaten] Advocaten B.V. maat in de maatschap [maatschap]Advocaten, hierna ook: de maatschap) en [geintimeerde sub 2.] (destijds advocaat in dienst van de maatschap) hebben [appellant] geadviseerd in verband met een geldlening van € 1 miljoen die [appellant] eind 2007 heeft verstrekt aan Alasco Vastgoed B.V. (hierna Alasco) (een vennootschap gelieerd aan [Borg X.]) met een aantal borgtochten en met hypothecaire zekerheid (op een perceel grond in [vestigingsplaats 1.] dat met de geleende gelden zou worden gekocht). De opdracht tot advisering is door [appellant] verleend aan de maatschap.

c. Alasco heeft de geldlening terugbetaald waarna [appellant] in mei 2008 opnieuw € 1 miljoen aan haar heeft geleend. Tot zekerheid van de terugbetaling verkreeg [appellant] een aantal borgtochten en hypothecaire zekerheid op een perceel grond in [vestigingsplaats 2.] (dat met de geleende gelden door Alasco zou worden gekocht). Alasco en de borgen (waaronder [Borg X.]) zijn vervolgens in staat van faillissement verklaard.

d. De vordering van [appellant] uit hoofde van de tweede geldlening is (grotendeels) niet voldaan. De grond in [vestigingsplaats 2.] biedt bij eventuele executie dekking voor (niet meer dan) een beperkt deel van de vordering. De waarde van deze grond is volgens een door mr.[taxateur] op 9 maart 2010 in opdracht van [appellant] uitgevoerde taxatie € 140.113,- ‘uitgaande van agrarisch gebruik’. Een mogelijke wijziging van het bestemmingsplan, waarbij de bestemming niet langer agrarisch gebruik maar recreatie zou zijn, is niet uitgevoerd.

4.2

[appellant] verwijt [geintimeerde sub 1.] c.s. hem niet goed te hebben geadviseerd en vordert vergoeding van de daardoor geleden schade, nader op te maken bij staat. Ter toelichting stelt hij in de kern dat [geintimeerde sub 1.] c.s. de waarde van de grond in [vestigingsplaats 2.] niet heeft onderzocht of geverifieerd en hem hierover niet heeft geadviseerd.

[geintimeerde sub 1.] c.s. voert verweer. Het meest verstrekkende verweer houdt in dat [appellant] op grond van de toepasselijke algemene voorwaarden de vordering te laat heeft ingesteld.

4.3

De rechtbank heeft de vordering van [appellant] afgewezen. Daartoe heeft zij samengevat het volgende overwogen.

- [appellant] heeft zijn vordering in rechte niet ingesteld binnen de vervaltermijn van artikel 6 van de tussen partijen geldende algemene voorwaarden. In dit artikel staat:

‘
Alle vorderingsrechten (…) vervallen in ieder geval één jaar na het moment waarop degene die deze rechten (…) pretendeert te hebben, bekend werd of redelijkerwijs bekend kon zijn met het bestaan van deze rechten (…)’.

Eind 2008 of begin 2009 was [appellant] – blijkens de e-mails van 4 en 5 december 2008 en 14 februari 2009 die door of namens hem aan [geintimeerde sub 1.] zijn verzonden – bekend met zijn (mogelijke) rechten jegens [geintimeerde sub 1.] c.s. of kon hij daarmee redelijkerwijs bekend zijn. De dagvaarding is op 3 december 2010 betekend. Daarom vloeit uit artikel 6 van de algemene voorwaarden voort dat de rechten van [appellant] zijn vervallen.
Het beroep van [geintimeerde sub 1.] c.s. op de vervaltermijn is naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar. Het beding, waarin de vervaltermijn is vastgelegd, is niet onredelijk bezwarend (en dus ook niet vernietigbaar).
Hierbij is enerzijds van belang dat [geintimeerde sub 1.] c.s. een fout heeft gemaakt doordat hij niet heeft gewaarschuwd voor het risico dat de grond in [vestigingsplaats 2.] bij executie niet genoeg zou opleveren ter voldoening van de vordering en anderzijds dat [appellant] op het terrein van zakelijke communicatie en transacties ervaring heeft en de betekenis en verstrekkende gevolgen van het vervalbeding moet hebben begrepen.

4.4.

[appellant] beoogt in het principaal appel de vernietiging van dit vonnis en de volledige toewijzing van het door hem in eerste aanleg gevorderde. Hij vordert:

voor recht te verklaren dat [geintimeerde sub 1.] en [geintimeerde sub 2.] tekort zijn geschoten en onrechtmatig hebben gehandeld en dat [geintimeerde sub 3.] (onder meer) als maat in de maatschap hiervoor mede aansprakelijk is,
[geintimeerde sub 1.] c.s. te veroordelen aan hem de schade te vergoeden die hij dientengevolge lijdt, nader op te maken bij staat,
[geintimeerde sub 1.] c.s. te veroordelen aan hem de buitengerechtelijke kosten en de volledige advocaat- en bijkomende kosten van het geding in beide instanties te vergoeden, te vermeerderen met de wettelijke rente.

In principaal appel voert [geintimeerde sub 1.] c.s. verweer en concludeert hij tot afwijzing van het gevorderde.

In incidenteel appel vordert [geintimeerde sub 1.] c.s. het hiervoor omschreven vonnis te vernietigen voor zover de rechtbank heeft geoordeeld dat hij een fout heeft gemaakt, met veroordeling van [appellant] in de kosten in beide instanties.

In incidenteel appel voert [appellant] verweer en concludeert hij tot afwijzing van het gevorderde.

in principaal appel

4.5.

Het hof zal eerst grief 3 in het principaal appel behandelen nu deze grief is gericht tegen het meest verstrekkende oordeel van de rechtbank ‘dat de rechten van [appellant] zijn vervallen’.

4.5.1.

[appellant] stelt ter toelichting van deze grief onder meer dat [geintimeerde sub 1.] c.s. eind 2008 en in 2009 meermalen stellig heeft ontkend jegens [appellant] aansprakelijk te zijn en [appellant] heeft geadviseerd de notarissen en de hypotheekgever aansprakelijk te stellen, welk advies door [appellant] is gevolgd. Nadat de notarissen in de daarop volgende procedure het verweer hadden gevoerd dat [appellant] eigen schuld heeft nu hij destijds is bijgestaan door [geintimeerde sub 1.] c.s. die hem kon en moest adviseren over de waarde van de grond in [vestigingsplaats 2.], heeft hij na beraad met zijn nieuwe advocaten onverwijld [geintimeerde sub 1.] c.s. aansprakelijk gesteld, aldus [appellant]. Daarmee heeft hij binnen bekwame tijd geklaagd in de zin van artikel 6:89 van het Burgerlijk Wetboek (hierna BW). [appellant] voegt hieraan toe dat hij een beroep kan doen op de vernietigbaarheid van artikel 6 van de algemene voorwaarden nu deze bepaling blijkens artikel 6:237 onder h BW wordt vermoed onredelijk bezwarend te zijn en dit vermoeden in dit geval geenszins is ontzenuwd.

4.5.2. Geen grief is gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat de algemene voorwaarden van toepassing zijn, zodat het hof hiervan uitgaat.

[geintimeerde sub 1.] c.s. voert wat betreft het beroep op de vernietigbaarheid van artikel 6 van die voorwaarden aan dat [appellant] weliswaar formeel in privé de opdracht aan de maatschap van [geintimeerde sub 1.] heeft verstrekt maar dat hij in feite als ondernemer heeft gehandeld, waardoor hem geen beroep toekomt op de regeling van algemene voorwaarden (artikelen 6:231 en verder BW). [geintimeerde sub 1.] c.s. wijst erop dat de voor de geldlening benodigde middelen afkomstig waren van het bedrijf Ralton, waar [appellant] werkt, en dat aan [geintimeerde sub 1.] c.s. gerichte e-mails over de geldlening steeds onder de ondertekening melden ‘[appellant jr.] jr., Ralton Trading and Forwarding BVBA’. [geintimeerde sub 1.] c.s. merkt ook op dat zijn opdrachtbevestiging op verzoek van [appellant] is geadresseerd aan Ralton en dat zijn declaraties aan Ralton zijn toegestuurd. [geintimeerde sub 1.] c.s. voert verder aan dat in de hierna (onder 4.5.5) aan te halen e-mail van 5 december 2008 is opgenomen ‘hoe de lening intern bij ons is verwerkt (schuld [appellant] aan firma)’. Hieraan verbindt [geintimeerde sub 1.] c.s. de conclusie dat [appellant] bij het aangaan van de overeenkomst van opdracht met [geintimeerde sub 1.] c.s. heeft gehandeld ten behoeve van Ralton (zij het op eigen naam) en in de uitoefening van beroep of bedrijf, althans dat de regeling van de algemene voorwaarden, gelet op de strekking daarvan (namelijk bescherming van de consument), in dit geval niet van toepassing is, althans dat het beroep van [appellant] daarop in dit geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

4.5.3.

Het hof verwerpt dit verweer.

[geintimeerde sub 1.] c.s. erkent dat de geldlening is aangegaan door [appellant] in privé, dus als natuurlijk persoon.

Uit de door [geintimeerde sub 1.] c.s. overgelegde opdrachtbevestiging, waarvan de inhoud niet is weersproken, blijkt dat deze is geadresseerd aan [appellant] ‘p/a[vestigingsadres] bus [busnummer]’ in[vestigingsplaats 3.]. Ook als dit het adres van Ralton is (zoals [geintimeerde sub 1.] c.s. stelt), kan de aanduiding ‘p/a’ redelijkerwijs niet anders worden opgevat dan in die zin dat [appellant] in privé dit poststuk heeft ontvangen op het adres (per adres) van Ralton. Hieruit volgt niet dat [appellant] (in feite) als ondernemer de overeenkomst met de maatschap is aangegaan. Deze conclusie geldt ook voor de declaratie van de maatschap nu [geintimeerde sub 1.] c.s. hierover niets anders stelt dan dat de declaratie op dezelfde wijze is verzonden als de opdrachtbevestiging. Nu de opdrachtbevestiging en de declaratie door [appellant] in privé zijn ontvangen (en de opdrachtbevestiging door hem in privé is ondertekend blijkens de onbestreden vaststelling van de rechtbank onder 3.5 laatste zin van het vonnis), zijn de overige stellingen van [geintimeerde sub 1.] c.s. onvoldoende voor de door hem verdedigde conclusie dat [appellant] als ondernemer met de maatschap heeft gecontracteerd. Dit geldt in de eerste plaats voor de ondertekening onder de aan [geintimeerde sub 1.] c.s. gerichte e-mails over de geldlening (met de melding ‘Ralton Trading and Forwarding BVBA’ zoals [geintimeerde sub 1.] c.s. onweersproken stelt). Ook de onbetwiste opmerking van de zoon van [appellant] in de e-mail van 5 december 2008 (‘hoe de lening intern bij ons is verwerkt (schuld [appellant] aan firma)’) is niets meer dan een feitelijke weergave van de verhoudingen en daarom onvoldoende om aan te kunnen nemen dat [appellant] toen daadwerkelijk als ondernemer heeft gehandeld. Waar [appellant] de middelen voor de verstrekking van de geldlening vandaan haalt, is niet van belang voor de beantwoording van de vraag of [appellant] toen heeft gehandeld in de uitoefening van beroep of bedrijf.

Gelet op het voorgaande moet het ervoor worden gehouden dat [appellant] bij het aangaan van de overeenkomst met de maatschap niet heeft gehandeld in de uitoefening van beroep of bedrijf. [appellant] kan zich dan ook beroepen op de regeling van de algemene voorwaarden. Deze regeling is van toepassing; de door [geintimeerde sub 1.] c.s. genoemde strekking van de regeling leidt gezien het voorgaande niet tot een ander oordeel. Het beroep van [appellant] daarop is in dit geval gelet op het voorgaande naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar.

4.5.4.

[appellant] wijst terecht erop dat het bepaalde in artikel 6 van de algemene voorwaarden ingevolge artikel 6:237 onder h in samenhang met artikel 6:233 onder a BW wordt vermoed onredelijk bezwarend en vernietigbaar te zijn.

Anders dan [geintimeerde sub 1.] c.s. betoogt, is dit vermoeden in dit geval niet ontzenuwd. Het beroep van [appellant] op vernietiging van het bepaalde in artikel 6 is gegrond. Het hof begrijpt dit beroep in die zin, dat [appellant] het beding in dat artikel buitengerechtelijk heeft vernietigd (memorie van grieven nr. 37 en conclusie van repliek nr. 21). Deze gestelde buitengerechtelijke vernietiging is door [geintimeerde sub 1.] c.s. op zichzelf (nog afgezien van het debat over de vraag of [appellant] daartoe bevoegd was) niet bestreden. Het voorgaande betekent dat [geintimeerde sub 1.] c.s. geen beroep kan doen op artikel 6, dat dan ook niet kan leiden tot verval van de gestelde vorderingen van [appellant].

Hierbij neemt het hof in aanmerking de onweersproken stelling van [appellant] dat [geintimeerde sub 1.] c.s. meermalen stellig heeft ontkend aansprakelijk te zijn en [appellant] heeft geadviseerd de notarissen en de hypotheekgever aan te spreken. [geintimeerde sub 1.] c.s. is de advocaat van [appellant] geweest en hij is dan ook de deskundige geweest die door [appellant] juist voor advisering en begeleiding over juridische kwesties is benaderd, zoals over de kwestie wie mogelijk zou kunnen worden aangesproken voor de schade toen bleek dat de grond in [vestigingsplaats 2.] onvoldoende verhaal bood. Van [geintimeerde sub 1.] c.s. mocht, gelet op de aard van zijn diensten als advocaat en de vertrouwensrelatie tussen advocaat en cliënt, worden verlangd dat hij [appellant] op eigen initiatief in kennis stelde van een door hem gemaakte fout indien hij meende dat zo’n fout mogelijk aan de orde was. Nu [geintimeerde sub 1.] ontkende aansprakelijk te zijn en adviseerde anderen aan te spreken, mocht [appellant] gerechtvaardigd vertrouwen stellen in de goede diensten van zijn advocaat. Volgens het beding in artikel 6 moest [appellant], ondanks dit voortdurende vertrouwen, zijn advocaat in rechte betrekken, bij gebreke waarvan de rechten van [appellant] vervallen. Daarom is dit beding in dit geval onredelijk bezwarend in de zin van artikel 6:233 onder a BW overeenkomstig het vermoeden van artikel 6:237 onder h BW.

Dit zou anders kunnen zijn indien [appellant] destijds duidelijke aanwijzingen en dus een redelijke mate van zekerheid zou hebben gehad dat hij rechten tegenover [geintimeerde sub 1.] c.s. geldend zou kunnen maken (en dat de geruststellende adviezen van [geintimeerde sub 1.] onjuist waren), of indien [appellant] destijds gerede aanleiding zou hebben gehad om deze rechten te veronderstellen en niet voortvarend onderzoek zou hebben gedaan. Een dergelijk geval is, gelet op het voorgaande, echter hier niet aan de orde.

4.5.5.

[geintimeerde sub 1.] c.s. voert verder aan – alleen zijn op artikel 6:89 BW gebaseerde betoog is gelet op het voorgaande in dit verband relevant – dat [appellant] eind 2008 en begin 2009 al de overtuiging heeft gehad dat [geintimeerde sub 1.] en [geintimeerde sub 2.] fouten hebben gemaakt. [geintimeerde sub 1.] c.s. beroept zich op de door de rechtbank in het bestreden vonnis aangehaalde e-mails die op 4 en 5 december 2008 en 14 februari 2009 door of namens [appellant] aan [geintimeerde sub 1.] zijn verzonden. In deze e-mails staat onder meer:

(…) Waar het mij om gaat is dat het huiswerk omtrent de kredietwaardigheid van [Borg X.] en bedrijven bij jullie bekend moet zijn anders hadden jullie nooit met gerust gemoed jullie klanten deze investering laten doen. Ook dit zal door jullie niet zonder financieel voordeel zijn gedaan. (…) moet ik haast wel denken dat jullie meer weten omtrent de kredietwaardigheid van deze persoon. (…) Nu er een probleem is ontstaan ben ik van mening dat we met zn allen moeten proberen dit op te lossen met zekerheden voor ons, want zoals door jullie aangegeven staan jullie uiteraard aan onze kant in deze. (…)
(…) Het verbaast me alleen hoe [Borg X.] er financieel voorstaat en dit was al voor het eerste contract zo te zien. (…) Ik heb dan geen rechten gestudeerd, maar begrijp echt wel hoe het in elkaar steekt op het gebied van aansprakelijkheid. Hier gaat het mij allemaal niet om, maar zou me in jullie schoenen op zijn minst verantwoordelijk voelen, al is het niet op juridisch gebied, dan toch zeker op sociaal gebied. Nu er dus een probleem ontstaat denk ik dat we met zn allen moeten zorgen en de energie moeten steken in het terughalen van de fondsen. (…) Jullie weten waar deze beste man zijn vermogen zit anders zouden jullie [Borg X.] niet in contact brengen met jullie klanten. (…) Nogmaals ik wijs niet met de vinger op dit moment en als dat zo is overgekomen, vooralsnog mijn excuses maar wens van jullie in deze fase geen passieve rol en blijkbaar uit je mail zijn jullie er druk mee bezig e.e.a. uit te zoeken omtrent bezittingen [Borg X.] en maar vraag ik niet op dit moment. (…) Tot slot: Je moet begrijpen dat de ongerustheid is toegeslagen bij ons, zeker om de hoogte van het bedrag, hoe de lening intern bij ons is verwerkt (schuld [appellant] aan firma) (…). Bepaalde reactie ontstaat in deze natuurlijk vanuit emotie. (…)
(…) Zoals reeds eerder aangegeven is ons nooit medegedeeld door jullie of wie dan ook dat de dekking niet toereikend was in deze (2e) zaak. Zowel niet schriftelijk als mondeling. Ik begrijp na het schrijven van de notaris wel dat jullie ook proberen je in te dekken, maar laten we wel bij de feiten blijven. Dat de notaris de bal terugkaatst doet hij nav hetgeen wat jullie in de brief hebben gezet en mij zo gezegd op de onzekere waarden hebben gewezen, maar ik heb al eerder aangegeven dat dit niet het geval was. Geenszins zouden wij akkoord zijn gegaan voor nog geen 20% van de benodigde zekerheid. Wij zijn door jullie in contact gekomen met [Borg X.] en hebben jullie de zaak laten bekijken en beoordelen en hebben daar Uw honorarium voor betaald. (…) Laat duidelijk zijn dat wij niet zitten te wachten op welke rechtszaak dan ook en gewoon normaal zaken hadden willen doen. Wij zijn echter genoodzaakt (rug tegen muur) om ons belang te verdedigen. Wat betreft honorarium van 2/3 van normaal uurtarief lijkt me schappelijk en wat betreft bij het behalen van het juiste resultaat u het dubbele wilt nabelasten vind ik ook prima. (…)

[geintimeerde sub 1.] c.s. voegt hieraan toe dat [appellant] vanaf in elk geval mei 2009 een andere advocaat had, die hem heeft bijgestaan in procedures tegen [Borg X.], andere schuldenaren, de hypotheekgever en de notaris (die de hypotheekakte heeft gepasseerd).

4.5.6.

De te beantwoorden vraag is of [appellant], toen de hiervoor aangehaalde e-mails zijn verzonden, daarmee heeft geklaagd over het gestelde gebrek in de dienstverlening van [geintimeerde sub 1.] c.s. Indien deze vraag bevestigend wordt beantwoord, is voldaan aan de eisen van artikel 6:89 BW, nu [geintimeerde sub 1.] c.s. niet stelt dat [appellant] vóór het verzenden van de hiervoor aangehaalde e-mails het gestelde gebrek in de dienstverlening had ontdekt of redelijkerwijs had moeten ontdekken.

4.5.7.

Uit de hiervoor aangehaalde e-mails van 4 en 5 december 2008 en 14 februari 2009 kan het volgende worden afgeleid.

[appellant] heeft eind 2008 en begin 2009 geschokt gereageerd (‘
rug tegen muur’, ‘
de ongerustheid is toegeslagen’) toen bekend werd dat hij het bedrag van de geldlening mogelijk kwijt was. In die periode was hij ook van mening dat [geintimeerde sub 1.] (c.s.) in moreel opzicht verantwoordelijk was voor de ongunstige uitkomst van de transactie (‘
zou me in jullie schoenen op zijn minst verantwoordelijk voelen (…) toch zeker op sociaal gebied’) nu [geintimeerde sub 1.] (volgens [appellant]) de partijen bij de geldlening met elkaar in contact had gebracht en hem bij het aangaan van de geldlening niet had geïnformeerd over de waarde van de grond in [vestigingsplaats 2.]. [appellant] dacht toen dat [geintimeerde sub 1.] mogelijk (omdat hij ook voor de wederpartij bij de geldlening werkte of had gewerkt) feitelijke kennis had over verhaalsobjecten die nuttig zou kunnen zijn om de vorderingen uit de geldlening alsnog te incasseren (‘
het huiswerk omtrent de kredietwaardigheid van [Borg X.] en bedrijven bij jullie bekend moet zijn’). Hij wilde dat [geintimeerde sub 1.] – zijn advocaat – deze kennis zou inzetten voor de incasso van de vorderingen. Hij wilde dus actie en hij was ongerust en ontevreden maar hij maakte geen verwijten aan [geintimeerde sub 1.] (‘
ik wijs niet met de vinger op dit moment en als dat zo is overgekomen, vooralsnog mijn excuses maar wens van jullie in deze fase geen passieve rol’). Hij wilde samen met [geintimeerde sub 1.] de kwestie oplossen en hij vertrouwde erop dat [geintimeerde sub 1.] zijn belangen behartigde (‘
we met zn allen moeten proberen dit op te lossen met zekerheden voor ons, want zoals door jullie aangegeven staan jullie uiteraard aan onze kant in deze’). Hij wilde tot slot afspraken maken over het (gereduceerde, resultaatsafhankelijke) loon van [geintimeerde sub 1.] voor het werk in dit verband.

4.5.8.

[geintimeerde sub 1.] c.s. heeft de mededelingen van [appellant], die in deze e-mails besloten liggen, redelijkerwijs niet anders mogen opvatten dan als een klacht over de door hem aan [appellant] verleende diensten.

Hierbij is van belang dat een dergelijke klacht in elke vorm kan geschieden en dat de enige aan dergelijke klachten te stellen eis is dat aan de schuldenaar voldoende duidelijk wordt gemaakt dat en waarover de schuldeiser klaagt. Uit de hiervoor aangehaalde e-mails kan redelijkerwijs worden afgeleid dat [appellant] klaagde over een gebrek in de door [geintimeerde sub 1.] c.s. verleende diensten, namelijk dat [geintimeerde sub 1.] c.s. hem niet heeft geïnformeerd over de waarde van de grond in [vestigingsplaats 2.]. Hiermee heeft [appellant] voldaan aan de eisen van artikel 6:89 BW.

De omstandigheid dat in de e-mails verder duidelijk wordt gemaakt dat [appellant] destijds [geintimeerde sub 1.] c.s. niet aansprakelijk stelde, maakt dit niet anders, nu de schuldeiser, teneinde te voldoen aan de eisen van artikel 6:89 BW, niet gehouden is de schuldenaar aansprakelijk te stellen. Verder kan in dit verband worden opgemerkt dat de noodzakelijke vertrouwensrelatie tussen advocaat en cliënt onaanvaardbaar zou worden geschaad indien van een cliënt, die geschokt en ongerust is maar geen redelijke mate van zekerheid heeft over zijn juridische positie, zou worden gevergd dat hij zijn advocaat – ondanks geruststellende adviezen van de advocaat dat hij geen fout heeft gemaakt – onverwijld zou aanspreken, bij gebreke waarvan zijn rechten zouden vervallen. Deze aard en strekking van de tussen advocaat en cliënt gesloten overeenkomst moet worden meegewogen bij de vaststelling van de betekenis van artikel 6:89 BW in de rechtsverhouding tussen advocaat en cliënt.

De klacht van [appellant] werkt ook tegen [geintimeerde sub 3.] nu de klacht (opgevat in de zin die [geintimeerde sub 1.] c.s. redelijkerwijs daaraan heeft moeten geven) aan de maatschap is gericht. De klacht betreft immers de dienstverlening uit hoofde van de overeenkomst van opdracht met de maatschap en is toegestuurd aan [geintimeerde sub 1.], die indirect één van de maten was.

4.5.9.

De slotsom van het voorgaande is dat [geintimeerde sub 1.] c.s. geen beroep kan doen op het bepaalde in artikel 6 van de algemene voorwaarden en dat [appellant] over het gestelde gebrek in de dienstverlening van [geintimeerde sub 1.] c.s. binnen bekwame tijd heeft geklaagd. De gestelde rechten van [appellant] zijn dan ook niet vervallen.

4.6.

Gelet op het voorgaande zal het hof de vordering van [appellant] en de daartegen aangevoerde verweren beoordelen. Grief 4 is in het bijzonder van belang nu deze grief de reikwijdte en strekking betreft van de opdracht die [appellant] aan [geintimeerde sub 1.] c.s. heeft verleend.

4.7.

[appellant] stelt ter toelichting van het door hem gevorderde dat hij aan [geintimeerde sub 1.] c.s. opdracht heeft gegeven tot advisering over de geldlening, de schuldenaren en het onderpand en dat [geintimeerde sub 1.] c.s. dit niet of niet goed heeft gedaan (conclusie van repliek nrs 42, 46 en 52). [appellant] wijst op de e-mail van 14 mei 2008 die door of namens hem aan [geintimeerde sub 1.] (c.s.) is verzonden, waarin onweersproken staat dat een voorwaarde voor de geldlening is:

‘Uw kantoor dekt alle risico’s voor het Geïnvesteerde vermogen af middels de benodigde akten op basis Hypothecaire lening.’

[geintimeerde sub 1.] c.s. voert hiertegen aan dat hij zich niet met de behartiging van de belangen van [appellant] heeft belast, dat hij de (financiële) positie van de schuldenaar niet heeft beoordeeld en daarover geen specifieke kennis heeft gehad, dat hij niet heeft geadviseerd over de waarde van het onderpand (de grond in [vestigingsplaats 2.]) en dat (ook in mei 2008) zijn opdracht juridisch-technisch van aard is geweest en beperkt is geweest tot het opstellen en controleren van een hypotheekakte op basis van reeds tussen Alasco en [appellant] gemaakte afspraken over de geldlening en de zekerheid (namelijk de grond in [vestigingsplaats 2.]). Hij voert ook aan dat zowel hij als [appellant] bekend is geweest met een taxatierapport over de grond in [vestigingsplaats 2.], waarin de verwachtingswaarde (namelijk de verwachte waarde na een wijziging van het bestemmingsplan) een belangrijke rol speelt: [appellant] wist dat de grond in [vestigingsplaats 2.] speculatieve landbouwgrond was, waarvan de waarde sterk afhankelijk was van een mogelijke bestemmingswijziging, aldus [geintimeerde sub 1.] c.s. Hij wijst ook op zijn e-mail van 22 november 2007 aan [appellant] waarin staat dat de waarde op het toekomstige tijdstip van eventuele executie (ingeval de schuldenaren en borgen niet betalen) niet te voorspellen is. Hieruit heeft [appellant] volgens hem kunnen en moeten opmaken dat ‘meer dan de helft’ van de investering verloren zou kunnen gaan (indien de bestemming landbouw niet zou worden gewijzigd) waarbij [appellant] een beoordeling van dit risico niet heeft gevraagd. Deze e-mail gold wederom bij de geldlening van mei 2008 en [appellant] heeft dit ook zo begrepen, althans moeten begrijpen, aldus [geintimeerde sub 1.] c.s.

4.8.

De te beantwoorden vraag – wat betreft de omvang en reikwijdte van de uit de overeenkomst van opdracht voortvloeiende verbintenissen van [geintimeerde sub 1.] c.s. – is in de eerste plaats de vraag welke betekenis partijen redelijkerwijs hebben mogen geven aan de zinsnede in de namens [appellant] aan [geintimeerde sub 1.] c.s. gerichte e-mail van 14 mei 2008:

‘Uw kantoor dekt alle risico’s voor het Geïnvesteerde vermogen af middels de benodigde akten op basis Hypothecaire lening’.

4.8.1.

[geintimeerde sub 1.] c.s. heeft naar het oordeel van het hof uit deze zinsnede redelijkerwijs moeten afleiden dat [appellant] aan hem de opdracht wenste te geven tot een afdoende afdekking van de risico’s van de geldlening door middel van een daartoe te vestigen hypotheek.

In een brief van 14 november 2007 (door [appellant] als opdrachtbevestiging ondertekend op 19 november 2007) heeft [geintimeerde sub 1.] aan [appellant] geschreven:

‘U heeft zich tot ons gewend om uw belangen te behartigen. (…) Zoals met u besproken verwachten wij dat voor het opmaken en controleren van de overeenkomsten ter zake van uw lening (…) ons honorarium niet hoger dan € 5.000 exclusief BTW zal zijn.’

[appellant] heeft deze brief redelijkerwijs mogen opvatten als bevestiging overeenkomstig zijn instructie tot het afdekken van alle risico’s. [geintimeerde sub 1.] c.s. mocht, toen [appellant] hem met de e-mail van 14 mei 2008 wederom benaderde, redelijkerwijs aannemen dat deze opdrachtbevestiging ook gold voor het vervolg van de dienstverlening.

Anders dan [geintimeerde sub 1.] c.s. aanvoert, behoefde [appellant] redelijkerwijs niet aan te nemen dat [geintimeerde sub 1.] en [geintimeerde sub 2.] zich zouden beperken tot een controle van de overeenkomst van geldlening en de akte van hypotheek (om zorg te dragen dat de lening geldig tot stand zou komen en de hypotheek geldig zou worden gevestigd). Immers, in zijn e-mail van 14 mei 2008 heeft [appellant] duidelijk gemaakt alle risico’s te willen afdekken. In de ook hier geldende opdrachtbevestiging van 14 en 19 november 2007 heeft [geintimeerde sub 1.] belangenbehartiging toegezegd. [appellant] heeft deze belangenbehartiging en de term ‘het opmaken en het controleren van de overeenkomsten’ in de opdrachtbevestiging, in de context van het werk van een advocaat, redelijkerwijs mogen opvatten in de door hem gestelde zin, te weten dat zijn afspraak met [geintimeerde sub 1.] c.s. mede inhield dat ook de inhoud van de afspraken en de daaruit voortvloeiende risico’s bij de dienstverlening van [geintimeerde sub 1.] c.s. zouden worden betrokken. Indien [geintimeerde sub 1.] en [geintimeerde sub 2.] zich zoals zij stellen wensten te beperken tot een puur grammaticale en tekstuele advisering (namelijk een controle van de aktes), dan had het tegen deze achtergrond op hun weg, als redelijk bekwame en redelijk handelende advocaten, gelegen om dit aan [appellant] mede te delen en om daarbij te melden dat zij niet zouden adviseren over de toereikendheid van de zekerheid voor de aan de lening verbonden risico’s. Immers, de dekking van risico’s is van wezenlijk belang voor een cliënt die overweegt een omvangrijke geldlening te verstrekken.

[geintimeerde sub 1.] c.s. heeft niets aangevoerd waaruit volgt dat [geintimeerde sub 1.] en [geintimeerde sub 2.] een dergelijke mededeling aan [appellant] hebben gedaan.

4.8.2.

Op grond van het voorgaande mocht [appellant] redelijkerwijs aannemen, toen [geintimeerde sub 1.] en [geintimeerde sub 2.] als zijn advocaten werkzaamheden uitvoerden, dat [geintimeerde sub 1.] en [geintimeerde sub 2.] overeenkomstig zijn verzoek ook de advisering over de zekerheid van het onderpand voor de desbetreffende lening tot hun taak rekenden. [geintimeerde sub 1.] en [geintimeerde sub 2.] moesten bij de uitvoering van deze taak, als redelijk bekwaam en redelijk handelend advocaat, voor [appellant] de mogelijkheden en risico’s in kaart brengen. Zij moesten er dan ook ten minste op wijzen dat het onderpand (mogelijk) niet voldoende waarde zou hebben (indien de bestemming niet zou worden gewijzigd) en zij moesten beschrijven wat voor nader onderzoek mogelijk zou zijn (bijvoorbeeld overleg met de schuldenaren, een nieuwe taxatie of overleg met de gemeente over het bestemmingsplan) indien [appellant] dit zou wensen tegen betaling van de desbetreffende kosten.

[geintimeerde sub 2.] heeft bij e-mail van 28 mei 2008 aan [appellant] geschreven:

‘
Bijgaand treft u aan de hypotheekakte inzake de kwestie met Holland Estate B.V. Deze akte is doormr. [geintimeerde sub 1.] en mij gecontroleerd en akkoord bevonden. Terzake van de mogelijke uitwinning van de grond geldt wederom dat dit slechts noodzakelijk zal zijn, wanneer noch Alasco Vastgoed B.V., noch Holland Estate B.V., noch de heer en mevrouw [Borg X.] in privé de geldlening, inclusief de rente kunnen terugbetalen. Deze partijen zijn immers allen afzonderlijk voor het geheel aansprakelijk ten aanzien van de uit de hypotheekakte voortvloeiende verbintenissen.(…)’

[appellant] heeft zoals hij stelt hieraan redelijkerwijs het vertrouwen mogen ontlenen dat [geintimeerde sub 1.] en [geintimeerde sub 2.] de waarde van het onderpand en de risico’s in dit kader hadden betrokken bij hun werkzaamheden, nu [geintimeerde sub 2.] de schuldenaren en borgen en de uitwinning van de grond in zijn toelichting noemt. Deze e-mail behelst echter geen deugdelijke advisering over de risico’s wat betreft de zekerheid van het onderpand voor de onderhavige lening. Partijen hebben niets anders aangevoerd waaruit volgt dat [geintimeerde sub 1.] en [geintimeerde sub 2.] hierover naar behoren advies hebben gegeven.

4.8.3.

[geintimeerde sub 1.] en [geintimeerde sub 2.] zijn dan ook tekort geschoten in de uitvoering van hun diensten als advocaat.

4.8.4.

Dit zou anders kunnen zijn indien de afspraken van mei 2008 over de geldlening, de rente, de looptijd en de zekerheid tussen Alasco en [appellant] zoals [geintimeerde sub 1.] c.s. stelt al tot stand zouden zijn gekomen (en de notaris al het geld en een volmacht van [appellant] had) toen [geintimeerde sub 1.] c.s. zijn opdracht van mei 2008 kreeg. Deze stellingen zijn echter onvoldoende toegelicht. [geintimeerde sub 1.] c.s. heeft immers niet concreet uitgelegd hoe en wanneer deze afspraken tot stand zouden zijn gekomen en waarom hij meent dat deze zijn gemaakt voordat aan hem zijn opdracht werd verleend. Hij heeft ook in dit verband geen concrete feiten gesteld die voor de beslissing van belang kunnen zijn. Evenmin stelt hij dat hij daartoe niet in staat is. Een nadere toelichting lag te meer op zijn weg nu [appellant] hem in de e-mail van 14 mei 2008 verzocht ‘alle risico’s’ af te dekken, hetgeen zonder nadere toelichting, die ontbreekt, impliceert dat nog geen (definitieve, bindende) afspraken waren gemaakt over de lening en de zekerheid. De stelling van [geintimeerde sub 1.] c.s. dat in de concept notariële akte van 17 mei 2008, die aan [geintimeerde sub 1.] c.s. ter beoordeling is toegestuurd, al een mondelinge volmacht van [appellant] aan de notaris voor het passeren van de hypotheekakte is opgenomen, leidt niet tot een ander oordeel, reeds omdat het hier ging om een concept. Uit zo’n concept volgt (zonder nadere toelichting, die ontbreekt) niet dat [appellant] onvoorwaardelijk en zonder voorbehoud die volmacht aan de notaris had verleend.

4.8.5.

De stelling van [geintimeerde sub 1.] c.s. dat de notaris heeft gewezen op de waarde van de grond in [vestigingsplaats 2.] rechtvaardigt ook geen ander oordeel nu een (summiere) mededeling van de notaris (dat de dekking er was) de verantwoordelijkheid van de advocaat tegenover zijn cliënt onverlet laat. Dit geldt ook voor de stelling van [geintimeerde sub 1.] c.s. dat (volgens een uitlating van [appellant] zelf) [appellant] in goed vertrouwen akkoord is gegaan met de door de medewerker van de notaris aangeboden zekerheid (namelijk de grond in [vestigingsplaats 2.]).

De stellingen van [geintimeerde sub 1.] c.s. over (de bekendheid van [appellant] met) een taxatierapport, de (in de taxatie genoemde) verwachtingswaarde, de onvoorspelbaarheid van de waarde bij executie en de mogelijkheid dat de investering grotendeels verloren zou kunnen gaan, laten de taak en de aansprakelijkheid van [geintimeerde sub 1.] c.s. onverlet en zullen aan de orde komen bij de beoordeling van zijn beroep op eigen schuld van [appellant]. Immers, deze stellingen nemen niet weg dat [geintimeerde sub 1.] c.s. als redelijk bekwaam en redelijk handelend advocaat zijn cliënt [appellant] moest adviseren op deze punten (of zich ervan moest vergewissen dat de cliënt al voldoende geïnformeerd was en de informatie begreep), hetgeen [geintimeerde sub 1.] c.s. heeft nagelaten. In deze advisering moest [geintimeerde sub 1.] c.s. duidelijk maken wat de positie van [appellant] was, welke risico’s er waren en welke opties hij had (bijvoorbeeld voor onderzoek). [geintimeerde sub 1.] c.s. stelt niets waaruit kan worden afgeleid dat hij deze punten (in mei 2008) met [appellant] heeft besproken vóórdat [appellant] de geldlening is aangegaan of dat hij destijds redelijkerwijs heeft mogen begrijpen dat [appellant] al voldoende geïnformeerd was.

[appellant] betwist niet (gemotiveerd) de stelling van [geintimeerde sub 1.] c.s. dat de waarde van de aangeboden zekerheid (de grond in [vestigingsplaats 2.]), naar [appellant] bij het aangaan van de geldlening van mei 2008 wist, afhankelijk was van een wijziging van het bestemmingsplan. Het verwijt van [appellant] (waar [geintimeerde sub 1.] c.s. niet op in is gegaan, anders dan een ontoereikende betwisting in voetnoot 9 van de conclusie van antwoord in eerste aanleg) is echter dat een dergelijke wijziging helemaal niet aan de orde was, zoals nadere advisering (of daarop volgend nader onderzoek) duidelijk zou hebben gemaakt (dagvaarding eerste aanleg nr. 27). Hier lag dus, anders dan [geintimeerde sub 1.] c.s. betoogt, wel een taak voor een advocaat zoals hiervoor overwogen. [geintimeerde sub 1.] c.s. merkt op dat hij niet de taak had bij de gemeente te informeren (en dat de gemeente destijds geen gegevens zou hebben verstrekt). Ook als het laatste al juist zou zijn, dan neemt dat niet weg dat [geintimeerde sub 1.] c.s. [appellant] ook daarover had moeten informeren en deugdelijk had behoren te adviseren.

[geintimeerde sub 1.] c.s. stelt ook dat hij bij het aangaan van de geldlening van november 2007 (bij e-mail van 22 november 2007) voldoende heeft geadviseerd. Dit baat hem niet nu hij ook gehouden was over de geldlening van mei 2008 – die wezenlijk anders was nu een ander perceel grond als zekerheid zou dienen – deugdelijk te adviseren.

4.8.6.

Gelet op al het voorgaande moet worden geoordeeld dat [geintimeerde sub 1.] c.s. de hiervoor aangehaalde mededeling van [appellant]

‘Uw kantoor dekt alle risico’s voor het Geïnvesteerde vermogen af middels de benodigde akten op basis Hypothecaire lening’

redelijkerwijs heeft moeten opvatten in die zin dat hij mede moest adviseren over (de risico’s in verband met) de waarde van de grond in [vestigingsplaats 2.] en de mogelijkheden van onderzoek in dit kader. Zoals de rechtbank terecht heeft beslist, had [geintimeerde sub 1.] c.s. aldus een waarschuwingsplicht.

4.9.

Het gevorderde ten laste van [geintimeerde sub 1.] en [geintimeerde sub 2.] zal worden afgewezen nu de opdracht aan de maatschap en niet aan hen persoonlijk is gegeven. Feiten die een persoonlijk ernstig verwijt aan [geintimeerde sub 1.] en [geintimeerde sub 2.] of een door hen persoonlijk gepleegde onrechtmatige daad kunnen opleveren zijn niet gesteld. De stelling van [appellant] dat zij niet naar behoren hebben geadviseerd of zelfs ernstig te kort zijn geschoten in hun dienstverlening als advocaat is voor een dergelijke conclusie onvoldoende. [geintimeerde sub 2.] was (naar moet worden aangenomen op grond van de stellingen van partijen) in dienst van de maatschap (waarin de vennootschap van [geintimeerde sub 1.] maat is geweest) en was niet in dienst van [geintimeerde sub 1.] persoonlijk, zodat het door [appellant] aangehaalde artikel 6:170 BW geen grondslag oplevert voor aansprakelijkheid van [geintimeerde sub 1.]. De stellingen van [appellant] dat [geintimeerde sub 1.] en [geintimeerde sub 2.] ook voor Alasco en [Borg X.] werkten en eind 2007 en in de eerste maanden van 2008 kennis hadden van beslagleggingen en vorderingen van derden ten laste van Alasco en [Borg X.] zijn eveneens onvoldoende nu [appellant] niet (aan de hand van concrete feiten) stelt dat [geintimeerde sub 1.] en [geintimeerde sub 2.] roekeloos hebben gehandeld (door welbewust gegevens te onthouden) of het oogmerk hebben gehad om hem te benadelen. Dit geldt ook voor zijn stelling dat [geintimeerde sub 1.] en [geintimeerde sub 2.] zijn zaak tegen de notarissen (of anderen) niet goed hebben behandeld. Zijn stelling dat [geintimeerde sub 1.] een fee heeft ontvangen voor het aanbrengen van [appellant] als geldgever is tot slot ook onvoldoende nu hij niets stelt waaruit volgt dat [geintimeerde sub 1.] hierdoor heeft verzuimd zijn taak naar behoren te vervullen (en hem dus welbewust belangrijke gegevens over de kredietwaardigheid van de geldleners en de waarde van het onderpand niet heeft verstrekt).

4.10.

Aan de orde is vervolgens het verweer van [geintimeerde sub 1.] c.s. dat zijn fout (die hij niet erkent) de gestelde schade van [appellant] niet heeft veroorzaakt.

Dit verweer slaagt niet.

Indien de fout van [geintimeerde sub 1.] c.s. niet zou zijn gemaakt (en door [geintimeerde sub 1.] c.s. naar behoren zou zijn geadviseerd), dan zou [appellant] meer kennis hebben gehad op relevante punten zoals de mogelijke toekomstige waarde van de grond in [vestigingsplaats 2.]: hij zou een duidelijk advies van zijn advocaat hebben gehad. Voldoende aannemelijk is dat [appellant] de daaruit voortvloeiende mogelijkheid voor nader onderzoek zou hebben aangegrepen, nader in overleg zou zijn getreden en nadere afspraken zou hebben gemaakt om zijn positie te beschermen of (bij gebreke daarvan) van de transactie zou hebben afgezien. Immers, [appellant] heeft [geintimeerde sub 1.] c.s. verzocht alle risico’s af te dekken door middel van een hypotheek. Daarom is sprake van het vereiste conditio sine qua non verband. De gestelde schade kan ook in redelijkheid worden toegerekend aan de fout van [geintimeerde sub 1.] c.s. Hierbij is van belang dat de aard van de dienstverlening door een advocaat meebrengt dat de advocaat de belangen van zijn cliënt behartigt en dat de cliënt gerechtvaardigd hierop mag vertrouwen.

De stellingen van [geintimeerde sub 1.] c.s. dat [appellant] de speculatieve aard van de geldlening kende en accepteerde gelet op het hoge rendement, rechtvaardigt geen ander oordeel over het causaal verband en komt hierna in het kader van de eigen schuld van [appellant] aan de orde.

4.11.

[appellant] heeft de opdracht tot advisering aan de maatschap [geintimeerde sub 3.] en [geintimeerde sub 1.] Advocaten verstrekt. Dit blijkt uit de brief van 14 november 2007. De rechtbank heeft vastgesteld dat deze brief door de maatschap aan [appellant] is verstuurd en door [appellant] voor akkoord is ondertekend, dat de maten in de maatschap (a) [geintimeerde sub 3.] en (b) [geintimeerde sub 1.] Advocaten B.V. waren en dat de maatschap tot 1 oktober 2010 heeft bestaan. Hiertegen is geen grief gericht. Deze (oud) maten moeten dan ook de schade vergoeden die [appellant] lijdt door de tekortkoming in de uitvoering van de opdracht. Zij zijn ieder voor een gelijk deel verbonden voor de betaling van de schuld van de maatschap. Nu het een schuld van de maatschap betreft, is, anders dan [appellant] stelt, artikel 7:407 lid 2 BW (over hoofdelijke aansprakelijkheid van personen die samen een opdracht aannemen) (bij gebreke van een nadere toelichting) niet van toepassing. In dit geding – waarin [geintimeerde sub 1.] Advocaten B.V. niet is gedagvaard – zal [geintimeerde sub 3.] dan ook (hoogstens) kunnen worden veroordeeld tot betaling van de helft van de verschuldigde schadevergoeding.

Het beroep van [geintimeerde sub 1.] c.s. op artikel 3 van de algemene voorwaarden ([geintimeerde sub 1.] c.s. betoogt dat [geintimeerde sub 3.] op grond van artikel 3 niet aansprakelijk is omdat hij bij de uitvoering van de werkzaamheden niet betrokken is geweest) faalt. In artikel 3 is blijkens de tekst ervan een afwijking geregeld van de artikelen 7:404, 7:407 lid 2 en 7:409 BW (artikel 3 luidt voor zover relevant:
‘In afwijking van[deze wetsartikelen, hof]
zijn de vennoten, hun bestuurders, alsmede degenen die voor [maatschap] Advocaten werkzaam zijn niet persoonlijk gebonden of aansprakelijk en eindigt de opdracht niet door hun dood (…)’). Uit artikel 3 kan (zonder nadere toelichting, die ontbreekt) slechts worden afgeleid dat de genoemde wetsartikelen (over persoonlijk te verlenen diensten, hoofdelijke verbondenheid bij een gezamenlijk aanvaarde opdracht, en de dood van een opdrachtnemer) niet gelden. Uit artikel 3 volgt (zonder nadere toelichting, die ontbreekt) niet dat de maten in de maatschap alleen verantwoordelijk zijn voor werkzaamheden die zij zelf uitvoeren en derhalve niet – ieder voor een gelijk deel – aansprakelijk zijn voor fouten die in de door de maatschap uitgevoerde werkzaamheden door anderen worden begaan. [geintimeerde sub 1.] c.s. heeft artikel 3 (bij gebreke van een nadere toelichting) redelijkerwijs niet mogen opvatten in de thans door hem verdedigde zin. Zijn betoog is ongegrond.

4.12.

[geintimeerde sub 1.] c.s. beroept zich verder op eigen schuld.

4.12.1.

Hij voert aan dat [appellant] zelf beter had moeten opletten en dat deze onoplettendheid van [appellant] tot de schade heeft bijgedragen, waardoor de vergoedingsplicht van [geintimeerde sub 1.] c.s. moet worden verminderd. Ter toelichting voert [geintimeerde sub 1.] c.s. verder aan dat [appellant] zich bewust is geweest van het speculatieve karakter van de zekerheid, deze heeft aanvaard en welbewust een risico heeft genomen, dat [appellant] een internationaal opererende ondernemer is met ervaring in de termijnhandel in goederen en valuta en dat [appellant] niet terstond tot executie is overgegaan (hij heeft onder voorwaarden ingestemd met een verlenging van de looptijd van de geldlening met drie maanden) en aldus een kans op een hogere opbrengst heeft laten lopen.

[appellant] brengt hiertegen in dat hij een functie als manager (kantoorpersoneel) heeft en dat transacties in de termijnhandel in het bedrijf waar hij werkt uitsluitend voorkomen om risico’s af te dekken (dus niet voor speculatie).

4.12.2.

Het beroep op eigen schuld is gegrond.

[appellant] heeft ervaring met zakelijke communicatie en transacties, zo volgt uit zijn eigen stellingen. In de namens [appellant] aan [geintimeerde sub 1.] verzonden e-mail van 22 november 2007 staat:

‘
Als ik het goed begrijp (wederom misschien ook niet) is het onderpand ongeveer twee hectare (…) groot, hetgeen betekent dat er dus ongeveer Eur. 43,-/m2 betaald wordt, aangezien Rick in zijn gesprek met ons sprak over Eur. 17,- voor landbouwgrond. M.a.w. mocht het mis gaan en de grond blijft landbouwgrond als bestemming houden verliezen wij dan meer als de helft van het geld aangezien de aankoopprijs dus op Eur. 17,- zit? Dit is uiteraard voor ons belangrijk om te weten.’

Hieruit volgt dat [appellant] heeft gedacht aan de mogelijkheid dat de bestemming landbouwgrond – voor de grond die bij de geldlening van november 2007 als zekerheid is gegeven – niet zou worden gewijzigd en aan de mogelijke consequentie dat de investering bij executie voor een belangrijk deel verloren zou kunnen gaan. In hun reactie later die dag hebben [geintimeerde sub 1.] en [geintimeerde sub 2.] geschreven:

‘Met betrekking tot de landbouwgrond geldt dat de waarde van de grond op dit moment nog niet van belang is; het gaat om de waarde van de grond, indien in de toekomst noodzakelijkerwijs tot uitwinning van de grond dient te worden overgegaan. Deze toekomstige waarde is op dit moment door geen van de partijen te voorspellen. (…)’[geintimeerde sub 2.] heeft in zijn e-mail van 28 mei 2008 ‘wederom’ opmerkingen gemaakt over de mogelijke uitwinning van de grond en hij heeft daarmee verwezen naar het overleg over de lening van november 2007 en de e-mails van 22 november 2007 ([appellant] betwist niet dat hij de e-mail van 28 mei 2008 in deze zin heeft opgevat). Tegen deze achtergrond moest [appellant] bij het aangaan van de geldlening van mei 2008 begrijpen dat de waarde van de aangeboden zekerheid (wederom zou grond als zekerheid worden gegeven) in de toekomst onzeker was. Hij moest daarom bijzondere oplettendheid betrachten. Communicatie moet van twee kanten komen en ook de cliënt moet hierin een rol spelen. [appellant] heeft de vereiste oplettendheid niet in acht genomen. [geintimeerde sub 1.] c.s. stelt onweersproken dat [appellant] bij het aangaan van de geldlening van mei 2008 geen vragen heeft gesteld over de grond in [vestigingsplaats 2.]. [appellant] heeft daarom zelf ook een fout gemaakt die heeft bijgedragen tot zijn schade.

Hierbij kan ook worden gewezen op de onweersproken stellingen van [geintimeerde sub 1.] c.s. dat [appellant], naar hij bij het aangaan van de geldlening van mei 2008 wist, de geldlening verstrekte voor de aankoop van ‘warme grond’ (waarvan de waarde sterk afhankelijk was van een mogelijke wijziging van de bestemming), dat hij hiervoor uitzonderlijk hoge rentepercentages bedong en dat hij hypothecaire zekerheid verkreeg op diezelfde grond. De hiervoor weergegeven conclusie, dat [appellant] niet de vereiste oplettendheid in acht heeft genomen, wordt hierdoor onderstreept.

4.12.3.

De stellingen van [geintimeerde sub 1.] c.s. dat [appellant] bij het aangaan van de lening van mei 2008 bekend is geweest met een taxatierapport (waaruit kan worden afgeleid dat de waarde van de grond voldoende was als zekerheid voor de lening), een medewerker van de notaris, genaamd Jorink, over de grond in [vestigingsplaats 2.] heeft gesproken en (ook) daarom wist dat deze grond speculatieve landbouwgrond was, waarvan de waarde sterk afhankelijk was van een mogelijke bestemmingswijziging, voegt voor het overige niets toe aan de hiervoor aangehaalde e-mails van 22 november 2007 en 28 mei 2008 en de wetenschap die [appellant] redelijkerwijs daaraan heeft moeten ontlenen.

4.12.4.

[geintimeerde sub 1.] c.s. stelt ook dat [appellant] eerder tot executie over had moeten gaan en daarom zelf schuld heeft.

Deze stelling wordt als onvoldoende toegelicht verworpen nu [geintimeerde sub 1.] c.s. niets naar voren heeft gebracht waaruit volgt dat [appellant] enige reden had om aan te nemen dat executiemaatregelen in dat stadium meer zouden opleveren dan in een later stadium.

4.12.5.

De fouten van partijen hebben (ongeveer) in gelijke mate bijgedragen tot de schade van [appellant]: een nadere waarschuwing van [geintimeerde sub 1.] en [geintimeerde sub 2.] zou [appellant] hebben kunnen bewegen tot meer voorzichtigheid of een nadere risico-afweging, maar [appellant] zou met de kennis die hij had ook vragen hebben kunnen en moeten stellen. Het hof stelt de mate waarin de eigen fout van [appellant] mede tot de schade heeft bijgedragen op 50%. Dit betekent dat in beginsel de helft van de schade voor rekening van [appellant] moet blijven (met dien verstande dat het beroep op de beperking van aansprakelijkheid in artikel 5 van de algemene voorwaarden hierna aan de orde komt).

4.13.

De overige verwijten die [appellant] richt aan [geintimeerde sub 1.] c.s. (onder andere over onderzoek naar de grond in [vestigingsplaats 2.], over een belangenconflict, over een aanbrengfee en over de behandeling van zijn zaak tegen de notarissen) kunnen verder onbesproken blijven nu niets is gesteld waaruit kan worden afgeleid dat de desbetreffende (gestelde) fouten tot meer of andere schade hebben geleid of tot een andere verdeling van die schade over partijen kunnen of moeten leiden.

4.14.

De gevorderde verwijzing naar de schadestaatprocedure kan achterwege blijven nu voorshands uit de stellingen van partijen volgt dat de schade al geleden is en daarom in dit geding kan worden begroot of geschat. Partijen – eerst [appellant], daarna [geintimeerde sub 1.] c.s. – zullen in de gelegenheid worden gesteld zich bij akte over de omvang van de geleden schade uit te laten. Zij kunnen zich daarbij ook uitlaten over het beroep van [geintimeerde sub 1.] c.s. op de beperking van aansprakelijkheid in artikel 5 van de algemene voorwaarden.

4.15.

Al het voorgaande leidt tot de slotsom dat de grieven 3 en 4 in het principaal appel slagen en de grieven in principaal appel voor het overige geen afzonderlijke bespreking behoeven. Iedere verdere beslissing zal in verband met het in r.o. 4.14 overwogene worden aangehouden.

in incidenteel appel

4.16.

Grief 1 in incidenteel appel strekt ertoe dat [appellant] weliswaar formeel in privé de geldlening heeft verstrekt maar dat hij in feite als ondernemer heeft gehandeld, waardoor hem geen beroep toekomt op de regeling van algemene voorwaarden in Boek 6 van het Burgerlijk Wetboek.

Gelet op hetgeen hiervoor onder 4.5.2 en 4.5.3 is overwogen, wordt deze grief verworpen.

4.17.

Ook grief 2 in het incidenteel appel wordt verworpen. De strekking van deze grief is dat [geintimeerde sub 1.] c.s. geen fout heeft gemaakt. De grief is, gelet op hetgeen hiervoor in het principaal appel is overwogen, ongegrond.

4.18.

Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden, nu partijen in principaal appel nog de gelegenheid zullen hebben om aktes te nemen.

5.De uitspraak

Het hof:

in principaal appel

verwijst de zaak naar de rol van 3 september 2013 voor akte van [appellant] tot het hiervoor onder 4.14 omschreven doel,

in principaal appel en in incidenteel appel

houdt iedere (verdere) beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.A.M. van Schaik-Veltman, H.A.G. Fikkers en L.S. Frakes en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 9 juli 2013.