ECLI:NL:GHSHE:2013:3057

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

zaaknummer HD 200.037.556/01

arrest van 16 juli 2013

in de zaak van

Leonard Jozef Marie Luchtman, qq,

kantoorhoudende te Breda,

appellant,

advocaat: mr. B.J.M.P. Cremers te Breda,

tegen

1.[geintimeerde sub 1.],wonende te [woonplaats] (België),

2.
[Beheer] Beheer B.V.,gevestigd te [vestigingsplaats],

3.
Rentec B.V.,gevestigd te [vestigingsplaats],

geïntimeerden,

advocaat: mr. Y. Borrius te Amsterdam,

op het bij exploot van dagvaarding van 17 juni 2009 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank Breda gewezen vonnis van 25 maart 2009 tussen appellant – de curator – als eiser en geïntimeerden – tezamen [geintimeerde sub 1.] c.s. en elk afzonderlijk respectievelijk [geintimeerde sub 1.], [Beheer] Beheer en Rentec te noemen – als gedaagden, als vervolg op het in dit hoger beroep gewezen arrest in het incident ex art 223 Rv van 12 april 2011.

5.Het verdere verloop van het geding in hoger beroep

Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:

de memorie van grieven, tevens houdende wijziging eis;
de memorie van antwoord (met twee producties);
het pleidooi, waarbij beide partijen pleitnotities (en [geintimeerde sub 1.] c.s. 3 aanvullende pleitnotities) hebben overgelegd;
de bij H12 formulieren door de curator en door [geintimeerde sub 1.] c.s. toegezonden producties (respectievelijk 12 en 3 producties), die bij het pleidooi bij akte in het geding zijn gebracht.

Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

6.De gronden van het hoger beroep

Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.

7.De beoordeling

7.1.1. In r.o. 3.1.1 van het arrest in het incident van 12 april 2011 heeft het hof reeds, voor zover voor dat arrest van belang, enkele feiten vermeld. Het hof zal die feiten hierna herhalen, waar nodig verbeteren en aanvullen met andere feiten waarvan in dit hoger beroep als tussen partijen vaststaand zal worden uitgegaan.

[geintimeerde sub 1.] was in ieder geval vanaf 28 september 2001 tot en met 28 september 2004 enig aandeelhouder van [Beheer] Beheer. Van deze vennootschap was hij in die periode ook bestuurder, behalve van 1 augustus 2003 tot en met 5 mei 2004. Toen was [bestuurder van Beheer] bestuurder van [Beheer] Beheer.

[Beheer] Beheer heeft tot 26 juli 2004 alle aandelen gehouden in Optiland IT Components B.V. (verder: Optiland IT Components) en Optiland B.V. (verder: Optiland (oud)). Op 26 juli 2004 heeft [Beheer] Beheer de aandelen in deze vennootschappen verkocht en geleverd aan Stichting Aandelenbeheer [Stichting Aandelenbeheer] Beheer (verder: Stichting [Stichting]), in beide gevallen voor een koopprijs van € 1,=. Van deze stichting was de heer [voorzitter, secretaris en penningmeester van de Stichting] voorzitter, secretaris en penningmeester.

Op 26 augustus 2004 zijn de namen van Optiland IT Components en Optiland (oud) gewijzigd in [IT Components] IT Components B.V. (verder: [IT Components] IT Components) en [Optiek] Optiek B.V. (verder: [Optiek] Optiek).

Het bestuur van Optiland IT Components, later [IT Components] IT Components, en van Optiland (oud), later [Optiek] Optiek was tot 26 juli 2004 (direct of indirect, via [Beheer] Management B.V., een volle dochter van [Beheer] Beheer, waarvan de laatste eveneens de bestuurder was) in handen van [Beheer] Beheer en vanaf 26 juli 2004 in die van Stichting [Stichting].

Kort na de aandelenoverdrachten op 26 juli 2004 zijn nagenoeg alle werknemers van[IT Components] IT Components (Optiland IT Components) en [Optiek] Optiek (Optiland (oud)) in dienst getreden van Techdet 16 B.V., welke vennootschap haar naam in september 2004 wijzigde in Optiland B.V. (verder: Optiland (nieuw)). Aandeelhouder van Optiland (nieuw) is sedert 21 juli 2004 Whiston Holding B.V., een vennootschap waarvan de vennootschap naar Luxemburgs recht Newton Group Holding S.A. de aandeelhouder is. Optiland (nieuw) en Whiston Holding B.V. waren gevestigd op hetzelfde adres ([vestigingsadres] te [vestigingsplaats]) als [Beheer] Beheer. Bestuurder van Optiland (nieuw) was tot medio september 2004 [bestuurder van Optiland] en nadien Newton S.A.

[IT Components] IT Components en [Optiek] Optiek zijn op 28 september 2004 in [Optiek] van faillissement verklaard.

Optiland (nieuw) is op 20 januari 2005 in staat van faillissement verklaard. De curator werd in voormelde drie faillissementen in zijn hoedanigheid benoemd.

[Optiek] Optiek (Optiland (oud)), [IT Components] IT Components (Optiland IT Components) en Optiland (nieuw) waren vennootschappen die zich hebben bezig gehouden met de internationale handel in met name computerhardware en apparatuur op het gebied van telecommunicatie.

Tot het concern van [Beheer] Beheer behoorden ook B2 International B.V. en Optiland Components B.V. Tussen deze vennootschappen en de belastingdienst is discussie geweest in verband met door de belastingdienst veronderstelde betrokkenheid van deze vennootschappen bij zogenaamde btw-carrouselfraude. Terzake door de belastingdienst aan deze vennootschappen opgelegde naheffingsaanslagen en te verwachten verdere claims is tussen deze vennootschappen en [geintimeerde sub 1.] enerzijds (partij A) en de Inspecteur en de Ontvanger van de Belastingdienst/ Ondernemingen Lelystad (partij B) anderzijds op 22 november 2000 een vaststellingsovereenkomst gesloten (prod. 2 concl.v.dupliek). Bij die overeenkomst nam partij A onder meer de verplichting op zich om aan de belastingdienst een bedrag van f 1.75 miljoen over te maken en afstand te doen van resterende verliescompensaties en tot het per direct ontbinden van B2 International B.V. en Optiland Components B.V. De ontbinding van voormelde vennootschappen is op 1 augustus 2002 gerealiseerd.

Optiland IT Components (opgericht op 18 november 2002) werd opgericht om daarin na de ontbinding van Optiland Components de bedrijfsvoering van laatstgenoemde vennootschap onder te brengen. Totdat de nieuw opgerichte vennootschap perfect zou zijn - naar verwachting in 2003 (rapport SBV Forensics BV 6.1, prod. 4 bij concl.v. dupliek) - werden de zaken eerst ondergebracht in de op dat moment lege vennootschap Optiland (oud), waarin zij voor rekening en risico van de op te richten vennootschap werden uitgeoefend (concl.v.dupliek 58).

[geintimeerde sub 1.] is enig aandeelhouder en bestuurder van Rentec.

Bij brief van 21 september 2004, geschreven op briefpapier van Optiland (oud), heeft [geintimeerde sub 1.] aan dr. Andreas Beck, curator in het faillissement van een Duitse debiteur van Optiland (oud), een ten gunste van Optiland (oud) uitgeschreven cheque voor een bedrag van € 45.278,15 geretourneerd met het verzoek dit bedrag over te maken op het door hem vermelde bankrekeningnummer. Dit nummer betrof een rekeningnummer van Optiland (nieuw). Het genoemde bedrag is door dr. Beck op dat rekeningnummer overgemaakt. De curator heeft dit bedrag in kort geding van [geintimeerde sub 1.] en [Beheer] Beheer gevorderd. Bij vonnis in kort geding van 5 oktober 2006 heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank Zutphen [geintimeerde sub 1.] tot betaling van dit bedrag aan de curator veroordeeld (prod. 2 bij prod. 39 concl.v.repliek). Bij arrest van 5 februari 2008 heeft het hof Arnhem op het tegen [geintimeerde sub 1.] daartegen ingesteld hoger beroep bekrachtigd.

7.1.2. In het geding in eerste aanleg vorderde de curator, na aanvulling van zijn vordering bij conclusie van repliek, kort samengevat, primair (a) verklaringen van recht dat de besturen van de gefailleerde vennootschappen hun taak kennelijk onbehoorlijk hebben vervuld en dat dit een belangrijke oorzaak van de faillissementen van die vennootschappen is geweest en (b) hoofdelijke veroordeling van de (direct en indirect dan wel feitelijk) bestuurders ([Beheer] Beheer en [geintimeerde sub 1.]) tot betaling aan de curator van de tekorten in de faillissementen van de respectieve vennootschappen. Subsidiair vorderde de curator voorwaardelijk, te weten voor het geval de rechter de provisionele vorderingen - tot betaling van een bedrag van € 70.483,95 en een bedrag van USD 137.000,= niet zou toewijzen - hoofdelijke veroordeling van [geintimeerde sub 1.] c.s. tot betaling van die bedragen.

7.1.3. Bij het beroepen vonnis van 25 maart 2009:

wees de rechtbank de primaire vorderingen van de curator af,

werd de curator niet ontvankelijk verklaard in zijn subsidiaire vordering voor zover ingesteld tegen Rentec,

werd de subsidiaire vordering voor zover ingesteld tegen [geintimeerde sub 1.] en [Beheer] Beheer als in strijd met de eisen van een goede procesorde buiten beschouwing gelaten,

werd de curator veroordeeld in de proceskosten van het geding in eerste aanleg.

7.1.4. In de rechtsoverwegingen 3.3.5 en 3.3.6 van het arrest in het incident heeft het hof al weergegeven op welke gronden de rechtbank tot de beslissing onder a) is gekomen. Met betrekking tot de beslissingen onder b) en c) overwoog de rechtbank dat tegen Rentec alleen een provisionele vordering en geen vordering in de hoofdzaak was ingesteld en dat, nu de provisionele vorderingen nog in hoger beroep aanhangig waren, aan de subsidiaire vordering niet toe zou kunnen worden gekomen.

7.1.5. De curator heeft tegen het vonnis van de rechtbank van 25 maart 2009 dertien grieven aangevoerd en zijn vordering in hoger beroep opnieuw vermeerderd met een - thans onvoorwaardelijk ingestelde - subsidiaire vordering als door de rechtbank buiten beschouwing gelaten.

7.2.1. In grief 1 stelt de curator dat de rechtbank in r.o. 3.4 het onder f. vastgestelde feit te beperkt heeft weergegeven. Deze grief kan als zodanig niet tot vernietiging van het bestreden vonnis leiden. De rechter is vrij in de keuze van de feiten die hij wel of niet in de opsomming van de vaststaande feiten wil vermelden en de uitgebreidheid waarmee hij dat doet. Daarbij geldt dat de rechter zich tot een zakelijke weergave van (objectieve) feiten dient te beperken. Het bezwaar van de curator tegen de weergave van het feit onder f is dan ook ongegrond.

7.2.2. Grief 2 is gericht tegen de weergave door de rechtbank van de grondslag van de vorderingen van de curator in r.o. 3.5 van het bestreden vonnis. Volgens de curator blijkt uit die weergave onvoldoende dat hij zijn vorderingen mede heeft ingesteld op grond van art. 2:248 lid 1 BW. Ook deze grief faalt nu de rechtbank in r.o. 3.5 naast het niet voldaan zijn aan de verplichtingen uit de artikelen 2:10 BW en 2:394 BW tevens heeft gerefereerd aan de door de curator voor zijn vorderingen ‘daarnaast’ gegeven grondslag, te weten ‘daarnaast heeft het bestuur zijn taak kennelijk onbehoorlijk vervuld doordat (...)’ . Die grondslag heeft de rechtbank voorts besproken in r.o. 3.31 e.v.. Voor zover de grieven de vorderingen van de curator op grond van het bepaalde in art. 2:248 lid 1 BW en art. 2:248 lid 1 jo. art. 2:248 lid 7 BW opnieuw aan de orde stellen, zal het hof daarop hierna verder ingaan. Dat geldt ook voor de door de curator in het kader van grief 2 uitdrukkelijk toegevoegde grondslag dat het eveneens aan [geintimeerde sub 1.] te verwijten valt dat de kredietrelatie met NMB Heller onder druk is komen te staan doordat [geintimeerde sub 1.] als bestuurder van [Optiek] Optiek en [IT Components] IT Components de debiteuren op andere rekeningen liet betalen dan met de bank was afgesproken.

7.2.3. Voor het overige stellen de grieven in hoger beroep ter discussie (i) de vraag of het bestuur wel of niet heeft voldaan aan zijn verplichtingen uit de artikelen 2:10 BW en/of 2:394 BW (grieven 5 t/m 13), (ii) de vraag of [geintimeerde sub 1.] in de periode dat hij geen bestuurder was van [Beheer] Beheer niettemin feitelijk het beleid bepaalde in [Beheer] Beheer en/of in Optiland (nieuw) (grief 4) en (iii) de vraag of de curator al dan niet voldoende heeft gesteld voor het door hem aan de (direct, indirect of feitelijk) bestuurders verweten onbehoorlijk bestuur (grief 3).

Indien geen van de grieven zou slagen, dient voorts de in hoger beroep bij vermeerdering van eis onvoorwaardelijk ingestelde subsidiaire vordering te worden beoordeeld. Aangezien de aan die subsidiaire vordering ten grondslag gelegde feiten tevens onderdeel uitmaken van de door de curator aan zijn primaire vorderingen ten grondslag gelegde feiten, zullen die feiten wel al bij de bespreking van de primaire vordering worden betrokken.

7.3.1. Ten aanzien van grief 4 overweegt het hof - daargelaten de vraag of deze grief in het licht van de verdere beoordeling van de vorderingen relevant zal zijn - dat die grief slaagt voor zover de grief betrekking heeft op het functioneren van [geintimeerde sub 1.] in [Beheer] Beheer in de periode van 1 augustus 2003 tot en met 5 mei 2004 toen [bestuurder van Beheer] statutair bestuurder was van [Beheer] Beheer. De stelling van de curator, dat [geintimeerde sub 1.] ook in de periode dat [bestuurder van Beheer] statutair bestuurder was de touwtjes in handen hield, vindt bevestiging in de in het proces-verbaal van de FIOD van 13 december 2005 (prod. 38 concl. v. repliek) weergegeven verklaringen van de getuigen [getuige sub 1.], [getuige sub 2.] en [getuige sub 3.], die allen, ook voor de bewuste periode, [geintimeerde sub 1.] noemen als directeur. Ook in de in voormeld proces-verbaal weergegeven verklaringen van [bestuurder van Beheer] en de administrateur Boom, die beiden in het onderzoek mede als verdachten zijn gehoord, blijkt dat de bemoeienis van [geintimeerde sub 1.] in die periode aanmerkelijk verder ging dan alleen een bemoeienis als aandeelhouder. [bestuurder van Beheer] verklaarde onder meer dat hij aan alle kanten werd overruled door [geintimeerde sub 1.] en ook Boom verklaarde dat [bestuurder van Beheer] regelmatig werd bijgestuurd dan wel overruled door [geintimeerde sub 1.]. De stelling van de curator vindt verder steun in het door de curator (pleitnota eerste aanleg onder 7.2) terecht opgemerkte feit dat het jaarverslag van de directie van 27 februari 2004 (productie E curator bij pleidooi in eerste aanleg) bij de (concept)jaarrekening 2002 van Optiland (oud) door [geintimeerde sub 1.] is ondertekend. Het hof acht daarmee de stelling van de curator - dat [geintimeerde sub 1.] in de periode dat hij geen bestuurder was van [Beheer] Beheer wel (mede) het beleid in [Beheer] Beheer en de door haar bestuurde vennootschappen bepaalde - bewezen. De stelling van [geintimeerde sub 1.], dat de desbetreffende verklaringen niet onder ede zijn afgelegd en dat [bestuurder van Beheer] en [getuige sub 3.] een belang hadden hun eigen straatje schoon te vegen, doen daaraan naar het oordeel onvoldoende af.

7.3.2. Voor wat betreft Optiland (nieuw) faalt de grief. Tegenover het verweer van [geintimeerde sub 1.], dat hij van Optiland (nieuw) aandeelhouder noch bestuurder was en dat hij met die vennootschap geen andere bemoeienis had dan dat hij daarvoor krachtens een managementovereenkomst met Newtongroup Holding S.A. advies- en managementwerkzaamheden verrichtte, heeft de curator onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld op grond waarvan kan worden geconcludeerd dat [geintimeerde sub 1.] in die vennootschap het beleid feitelijk (mede) bepaalde. In het feit dat deze vennootschap op het hetzelfde adres was gevestigd als de ondernemingen in het concern van [Beheer] Beheer en het feit dat deze vennootschap eenzelfde bedrijfsactiviteit uitoefende als door Optiland (oud) en Optiland IT Components werd uitgeoefend, zijn weliswaar aanwijzingen gelegen voor een verband van deze vennootschap met andere vennootschappen uit het concern van [Beheer] Beheer en [geintimeerde sub 1.], maar daaraan kan nog niet de conclusie worden verbonden dat, zoals door de curator wordt gesteld, [geintimeerde sub 1.] feitelijk het beleid in die vennootschap bepaalde.

In het hierna volgende zullen de grieven dan ook verder alleen worden besproken in verband met het door de curator aan [Beheer] Beheer en [geintimeerde sub 1.] verweten kennelijk onbehoorlijk bestuur van [Optiek] Optiek (Optiland (oud)) en [IT Components] IT Components (Optiland IT Components).

7.4.1. In de grieven 5 tot en met 13 keert de curator zich in het bijzonder tegen de verwerping door de rechtbank van het beroep van de curator op het bewijsvermoeden van art. 2:248 lid 2 BW. De rechtbank verwierp dat beroep omdat naar haar oordeel uit de door de curator gestelde feiten niet kon worden geconcludeerd dat sprake is geweest van een niet naleving door de (direct, indirect en/of feitelijk) bestuurders van hun verplichtingen uit de artikelen 10 of 394 van boek 2 BW - de boekhoudplicht en de verplichting tot tijdige publicatie van de jaarrekening.

7.4.2. Het hof verwerpt de tegen voormeld oordeel van de rechtbank aangevoerde bezwaren. Voor wat betreft de publicatieplicht heeft de rechtbank terecht, onder verwijzing naar het door haar vermelde arrest van de Hoge Raad van 11 juni 1993 (NJ 1993, 713), de mogelijke termijn van verlenging buiten beschouwing gelaten. Het hof verwijst kortheidshalve naar r.o. 3.3, 3e alinea, van voormeld arrest van de Hoge Raad. Grief 5 faalt en andere grieven zijn door de curator niet aangevoerd tegen het oordeel van de rechtbank inzake de publicatieplicht.

7.4.3. Ten aanzien van de in art. 2:10 lid 2 BW geformuleerde verplichting van het bestuur betreffende het jaarlijks binnen zes maanden na afloop van het boekjaar moeten opmaken en op papier moeten stellen van de balans en de staat van baten en lasten van de rechtspersoon, heeft de rechtbank in r.o. 3.15 van het vonnis waarvan beroep terecht overwogen dat de bijzondere bepaling in art. 2:210 BW aan eerstgenoemde bepaling derogeert. Grief 6 faalt daarom.

7.4.4. Ook de grieven 7 en 8, waarin de curator het oordeel van de rechtbank bestrijdt dat van een niet voldoen aan de bewaarplicht niet is gebleken, faalt. De situatie dat de door de curator aangetroffen administratie niet geordend was en niet van een inhoudsopgave voorzien en dat over de CD-Rom met de digitale vastlegging van de administratie pas later de beschikking is gekregen, kan niet op één lijn worden gesteld met een situatie als aan de orde in het door de curator genoemde arrest van de Hoge raad van 5 juni 1998 (JOR 1998, nr. 106, NJ 1998, 668), waarin de administratie van de rechtspersoon in het geheel niet boven water is gekomen na een malafide overdracht van de aandelen. Voor zover de curator in grief 8 mede betoogt dat de hem ter hand gestelde administratie niet voldeed aan het vereiste dat de rechten en verplichtingen van de rechtspersoon daaruit snel inzichtelijk zijn, wordt daarop bij de bespreking van de administratieplicht van art. 2:10 lid 1 BW ingegaan.

7.4.5. De administratieplicht van art. 2:10 lid 1 BW houdt in dat een zodanige administratie wordt gevoerd dat daaruit te allen tijde de rechten en verplichtingen van de rechtspersoon kunnen worden gekend. De administratie moet voldoen aan het vereiste dat men snel inzicht kan krijgen in de debiteuren- en crediteurenposities op enig moment en dat deze posities en stand van de liquiditeiten een redelijk inzicht geven in de vermogenspositie van de onderneming. Het gaat hier om de minimumvereisten die aan de aantekeningen omtrent de vermogenspositie van de rechtspersoon moeten worden gesteld.

7.4.6. Het hof stelt voorop dat, indien de curator zich op een door het bestuur niet voldaan zijn aan de verplichtingen van art. 2:10 lid 1 BW wil beroepen ten behoeve van het op grond van art. 2:248 lid 2 BW daaraan te verbinden onweerlegbare bewijs van onbehoorlijke taakvervulling van het bestuur en het weerlegbare vermoeden dat onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement is, het op zijn weg ligt om voldoende concreet te stellen en zo nodig te bewijzen dat en waarom volgens hem door het bestuur niet aan de in art. 2:10 lid 1 BW genoemde verplichting is voldaan. Gelet op de aard van de administratie die voorhanden was en op het gemotiveerde verweer van [Beheer] Beheer en [geintimeerde sub 1.] tegen het verwijt dat de gevoerde administratie niet aan de minimale vereisten van art. 2:10 lid 1 BW zou hebben voldaan, stelde de rechtbank terecht hoge eisen aan een nadere concretisering door de curator van zijn verwijt. Met het enkele opwerpen van de vraag òf de administraties wel aan de minimale vereisten voldeden voor wat betreft onder andere niet-routinematige transacties en òf de administraties wel voldoende inzicht gaven om de kosten toe te rekenen aan de vennootschappen waaraan deze behoorden te worden toegerekend, miskent de curator die voor zijn rekening komende concretisering. De grieven 8 (voor zover betrekking hebbende op de administratieplicht), 9, 10, 11 en 13 kunnen daarom geen doel treffen. Nu de curator bij het pleidooi in hoger beroep te kennen heeft gegeven dat de door hem begin mei 2009 aan Ernst & Young gegeven opdracht tot een onderzoek van de administraties wegens een verschil van inzicht tussen hem en Ernst & Young is beëindigd, is door de curator in hoger beroep evenmin een voldoende nadere onderbouwing gegeven van het door hem gestelde niet voldoen van de administraties aan de in art. 2:10 BW gestelde minimumvereisten en wordt, bij gebreke van een voldaan zijn aan de stelplicht, aan nader bewijs op dit punt als door de curator aangeboden niet toegekomen.

7.4.7. Ook grief 12, die gericht is tegen r.o. 3.28 van het beroepen vonnis, faalt nu de in voormelde rechtsoverweging besproken verwijten van de curator niet noodzakelijkerwijze hoeven te duiden op een onvoldoende administratie. Indien en voor zover van de gestelde handelingen sprake is geweest, kan daaraan mogelijk relevantie toekomen voor de vraag of aan de bestuurders enig onbehoorlijk handelen (jegens de vennootschappen of een derde) kan worden verweten, een toereikende grondslag voor het in art. 2:248 lid 2 BW voorziene bewijs en bewijsvermoeden kan daaraan echter niet worden ontleend.

7.4.8. Bij het pleidooi in hoger beroep heeft de curator gesteld dat hij na de beëindiging van de aan Ernst & Young gegeven opdracht aan BDO opdracht heeft gegeven voor een onderzoek naar de oorzaken van de faillissementen. De curator stelt dat het hier gaat om een opdracht in het kader van het door de curator gestelde onbehoorlijk bestuur. Het hof begrijpt hieruit dat het verzoek van de curator om hem in de gelegenheid te stellen dit rapport nog in het geding te brengen alleen betrekking heeft op de beoordeling van de primaire vorderingen van de curator voor zover deze gegrond zijn op art. 2:248 lid 1 BW. Voor zover de curator zijn verzoek mede zou beogen te doen teneinde zijn beroep op art. 2:248 lid 2 BW alsnog nader te onderbouwen, wijst het hof dit verzoek af. Het hof acht het in strijd met de goede procesorde indien de curator in dit stadium van de procedure nog de gelegenheid zou worden gegeven om een door hem al bij inleidende dagvaarding in eerste aanleg van 4 april 2007 ingenomen standpunt alsnog nader te onderbouwen ten behoeve zijn beroep op het in art. 2:248 lid 2 BW ten aanzien van de bewijsposities bepaalde.

7.5.1. Daarmee komt de vraag aan de orde of de primaire vorderingen van de curator toewijsbaar zijn op grond van het bepaalde in art. 2:248 lid 1 BW dan wel de subsidiaire vordering op grond van het door de curator gestelde onbehoorlijk bestuur toewijsbaar is. Bij de beantwoording van die vraag dient in ogenschouw te worden genomen dat er sprake moet zijn van een kennelijke onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur. Van dergelijk onbehoorlijk bestuur is eerst sprake indien geen redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden aldus zou hebben gehandeld. Voor toepasselijkheid van art. 2:248 lid 1 BW is verder vereist dat de kennelijke onbehoorlijke taakvervulling van het bestuur een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest. Het hof zal om de in r.o. 7.3.2 aangegeven reden het door de curator aan [Beheer] Beheer en [geintimeerde sub 1.] verweten kennelijk onbehoorlijk bestuur alleen bespreken in verband met het bestuurlijk handelen in [Optiek] Optiek (Optiland (oud)) en [IT Components] IT Components (Optiland IT Components).

7.5.2. Aan het door hem aan de (direct, indirect en/of feitelijk) bestuurders kennelijk onbehoorlijk bestuur legt de curator onder meer ten grondslag:

het wegsluizen van gelden van de ene vennootschap in het concern naar een andere;

het dooreen laten lopen van de administraties van Optiland (oud) en Optiland Components; het weghouden van de goederenstromen en debiteuren bij Optiland (oud) en het omleiden daarvan naar Optiland IT Components;

het belasten door [geintimeerde sub 1.] van de vennootschappen met privé-kosten;

e verkoop van Optiland (oud) en Optiland IT Components om de bedrijfsvoering zonder ballast in een andere vennootschap rendabel te kunnen voortzetten;

[Beheer] Beheer en [geintimeerde sub 1.] bleven stelselmatig in gebreke met het verstrekken aan NMB Heller van de door deze laatste gevraagde gegevens, hetgeen (mede) tot opzegging van de kredietrelatie heeft geleid;

het leeghalen van de afgestoten vennootschappen (het blijven beschikken over de voorraad van Optiland IT Components tegen een gering deel - € 22.100,67 - van de werkelijke waarde van die voorraad ( 70.483,95), de verduistering van de chèque van dr. Beck, de overheveling van een bedrag van USD 120.000,= van de opbrengst van door Optiland IT Components verkochte producten naar Rentec en van een bedrag van USD 17.000,=.

In grief 2 heeft de curator voorts aan zijn verwijten toegevoegd de stelling dat de opzegging van de kredietrelatie door NMB Heller is veroorzaakt doordat [geintimeerde sub 1.] debiteuren op andere dan met de bank afgesproken rekeningen liet betalen. Overigens wees de curator hierop ook in de conclusie van repliek onder 7.

7.5.3. Het hof gaat voorbij aan het onder c gestelde feit nu de curator verder geen concrete feiten heeft aangevoerd waaruit blijkt welke bedragen op die wijze ten onrechte voor rekening van de gefailleerde vennootschappen zijn gekomen en ten aanzien van welke bedragen zou moeten worden geoordeeld dat geen redelijk handelend bestuurder in de gegeven omstandigheden op die wijze zou hebben gehandeld.

Voor het onder a) gestelde feit geldt hetzelfde behoudens voor zover de curator hier heeft gewezen op concrete feiten als genoemd onder f).

Het onder b) gestelde feit zal het hof alleen in verband met het in grief 2 toegevoegde verwijt bespreken nu de curator van dit gestelde verwijt verder niet heeft toegelicht welk nadeel daaruit voor de gefailleerde vennootschappen c.q. crediteuren van (een van) die vennootschappen is voortgevloeid.

7.5.4. [geintimeerde sub 1.] c.s. en de curator verschillen in wezen niet van mening over het feit dat Optiland (oud) en Optiland IT Components niet rendabel konden worden geëxploiteerd ten gevolge van de schuldenlast in die vennootschappen en het feit dat NMB Heller niet langer tot financiering bereid was. Naar het oordeel van het hof zijn er onvoldoende aanwijzingen voor de stelling van de curator dat [Beheer] Beheer en [geintimeerde sub 1.] door kennelijk onbehoorlijk bestuur het niet continueren door NMB Heller van de kredietrelatie hebben veroorzaakt. De curator betoogt dat de opzegging door NMB Heller van het krediet te wijten is aan het feit dat de bestuurders in gebreke bleven met het verstrekken van de door NMB Heller gevraagde cijfers en dat debiteuren werden geïnd op andere dan door de bank aangegeven rekeningen. De curator heeft echter ook gesteld (concl.v.repliek p.24 2e alinea) dat de kredietrelatie van Optiland (oud) met NMB Heller dank zij mooie cijfers t/m 2000 kon worden gerealiseerd en dat die cijfers daarna aanmerkelijk minder rooskleurig waren (het eigen vermogen van Optiland (oud) was volgens de curator inmiddels € 2 miljoen negatief). In het licht van die stelling heeft de curator onvoldoende aannemelijk gemaakt dat NMB Heller bij een tijdig verstrekt zijn van cijfers het krediet wel zou hebben gecontinueerd. Met het tweede argument doelt de curator, naar het hof aanneemt, op de gestelde overheveling van de activiteiten van Optiland (oud) naar Optiland IT Components zonder kennisgeving daarvan aan NMB Heller. Uit de verschillende verklaringen bij de voorlopige getuigenverhoren in de zaak tussen [geintimeerde sub 1.] en NMB Heller (prod. 37 repliek) blijkt het hof evenwel niet dat die kwestie een doorslaggevende reden is geweest voor het niet continueren van de financiering. In zijn verklaring op 22 september 2005 noemde [getuige sub 4.] Optiland
“een niet financierbare onderneming”(verklaring p.6). De verwijzing door de curator naar de verklaring van het personeel (prod. 12a inl. dagv.) dat op 20 juli 2004 door [geintimeerde sub 1.] aan hen is meegedeeld dat
‘de banken, te weten RABO en ABN/AMRO, (...) te kennen (hebben) gegeven alleen een financiering voor Optiland te willen verstrekken mits Optiland ontdaan wordt van “ballast”,met name te weten de verplichtingen jegens NMB Heller’bevestigt het beeld dat de schuldenlast van de vennootschappen aan verdere financiering van de bedrijfsvoering in de weg stond.

7.5.5. Het voorgaande neemt niet weg dat een kennelijk onbehoorlijke taakvervulling van het bestuur in belangrijke mate aan het faillissement kan hebben bijgedragen. Naar het oordeel van het hof heeft de curator voldoende feiten en omstandigheden gesteld en met bewijzen gestaafd die de conclusie rechtvaardigen dat [Beheer] Beheer en [geintimeerde sub 1.] hun taak als direct, indirect en/of feitelijk bestuurder van Optiland Oud en Optiland IT Components onbehoorlijk hebben vervuld. Indien het niet kunnen behouden/verkrijgen van financiering aan het voortbestaan van een onderneming in de weg staat, kan een besluit van de bestuurders om de rechtspersoon waarin de onderneming wordt gevoerd te liquideren en een doorstart te maken in een nieuwe rechtspersoon die wel financiering kan verkrijgen op zichzelf niet als kennelijk onbehoorlijk bestuur worden aangemerkt. Van het bestuur mag echter wel worden verwacht dat de liquidatie zorgvuldig geschiedt en dat daarbij zorgvuldig wordt omgegaan met de gerechtvaardigde belangen van de crediteuren van de te liquideren onderneming. Het hof is met de curator van oordeel dat de wijze waarop de bestuurders Optiland (oud) en Optiland IT Components hebben afgestoten - door verkoop van de aandelen in deze vennootschappen aan
‘ene [koper van aandelen]’(voormelde verklaring werknemers onder 4d.) voor wie de vennootschappen volgens [geintimeerde sub 1.]
‘met name interessant waren vanwege compensabele verliezen’(verklaring werknemers onder 4e.) en die niet voornemens was om de bedrijfsvoering voort te zetten - blijk geeft van ernstig verwijtbaar onbehoorlijk handelen van het bestuur en van aan de bestuurders persoonlijk te verwijten onrechtmatig handelen jegens de crediteuren van voormelde vennootschappen. Aan de bestuurders moet kennelijk onbehoorlijk handelen worden verweten doordat zij niet hebben gezorgd voor een zorgvuldige liquidatie van de vennootschappen maar de vennootschappen hebben afgestoten met nagenoeg uitsluitend de daarin aanwezige schulden en verplichtingen en met het uit die vennootschappen ten behoeve van de andere vennootschappen uit het concern behouden van datgene dat voor een voortzetting van de bedrijfsvoering van nut kon zijn (personeel en voorraden). Het hof acht op grond van onder meer het door acht werknemers ondertekende verslag van de bijeenkomst op 20 juli 2004 (voormelde prod. 12a bij inl. dagv.) voorshands bewezen dat reeds bij de verkoop van de aandelen van Optiland IT Components en Optiland (oud) tussen [Beheer] Beheer en [geintimeerde sub 1.] als bestuurders van voormelde vennootschappen en Oosten was overeengekomen dat de inventaris en voorraad ten behoeve van de voort te zetten bedrijfsvoering beschikbaar zouden blijven (c.q. zouden worden teruggekocht) voor een lagere prijs dan de feitelijke waarde. Het hof acht voorts de gemotiveerde stelling van de curator, dat voorraad ter waarde van € 70.483,95 - via koop door Rentec van Verenigde Talenten B.V. - is behouden tegen betaling aan Verenigde Talenten B.V. van een bedrag van € 22.160,45 voorshands door [geintimeerde sub 1.] c.s. onvoldoende gemotiveerd betwist. [geintimeerde sub 1.] c.s. stellen wel dat Rentec maar een deel van de voorraad heeft gekocht doch daarmee hebben zij nog niet gemotiveerd betwist dat dit niet de op € 70.483,95 gewaarde voorraad heeft betroffen. Dit geldt temeer omdat voorshands aannemelijk mag worden geacht dat juist de voor een voortzetting van de bedrijfsvoering waardevolle voorraad zal zijn overgenomen. De verklaring van [geintimeerde sub 1.] c.s. dat op de overnamebalans geen reële waarde voor de voorraad zou zijn vermeld is zonder nadere, door [geintimeerde sub 1.] c.s. niet, althans onvoldoende gegeven toelichting, niet aannemelijk. [geintimeerde sub 1.] c.s. stellen wel dat op de overnamebalans de boekwaarde van de voorraad zou zijn vermeld en dat die lager zou zijn dan de werkelijke waarde doch die stelling hebben zij verder niet onderbouwd, terwijl dat in het licht van hetgeen door de curator daarover is gesteld (zie onder meer mem.v.grieven p.16, cursieve tekst onder d) wel op hun weg had gelegen.

Naar het oordeel van het hof hebben [Beheer] Beheer en [geintimeerde sub 1.] door voormeld handelen hun taak als bestuurders van Optiland IT Components en Optiland (oud) in ernstige mate onbehoorlijk vervuld. Zij hebben daarmee de belangen van deze vennootschappen op ernstig verwijtbare wijze ten achtergesteld ten behoeve van andere vennootschappen die onder hun bestuur vielen of waarbij zij een persoonlijk belang hadden en nadeel berokkend aan de gefailleerde vennootschappen.

7.5.6. Ook ten aanzien van de door [geintimeerde sub 1.] c.s. op zichzelf niet betwiste overboekingen op 16 en 20 juli 2004 ten laste van Optiland IT Components van USD 120.000,= en USD 17.000,= aan Rentec moet aan [Beheer] Beheer en [geintimeerde sub 1.] als (indirect) bestuurders van Optiland IT Components eenzelfde verwijt worden gemaakt. In de situatie dat volgens hen Optiland IT Components geen bestaansrecht meer had en diende te worden geliquideerd, hadden zij deze gelden ten behoeve van een zorgvuldige afwikkeling van die vennootschap aan die vennootschap ten goede moeten doen komen. De stelling van [geintimeerde sub 1.] c.s. dat Rentec op grond van een door haar bedongen pandrecht aanspraak op die gelden zou hebben kunnen maken - hetgeen door de curator gemotiveerd is betwist - doet aan het voorgaande niet af nu niet is gesteld of gebleken dat [Beheer] Beheer en [geintimeerde sub 1.] die gelden aan Rentec hebben overgemaakt op grond van enige terechte claim van Rentec op die grond.

7.5.7. Ten aanzien van de door [geintimeerde sub 1.] bewerkstelligde betaling van het bedrag van de chèque van dr. Beck aan Optiland (nieuw) hebben [geintimeerde sub 1.] c.s. aangevoerd dat het hier niet gaat om een handelen van [geintimeerde sub 1.] in diens hoedanigheid van bestuurder van Optiland (oud). Die stelling is op zichzelf juist maar dat neemt niet weg dat [geintimeerde sub 1.] aldus heeft kunnen handelen doordat hij over het briefpapier van Optiland (oud) heeft kunnen beschikken. Dat laatste kan wel aan de bestuurders van Optiland (oud) worden tegengeworpen en bevestigt het aan hen gemaakte verwijt van een onbehoorlijk bestuur van Optiland (oud) en Optiland IT Components.

7.6.1. Gelet op het voorgaande heeft de curator naar het oordeel van het hof voldoende feiten en omstandigheden aangevoerd en met bewijs gestaafd voor zijn stelling dat sprake is geweest van een onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur van Optiland (oud) (Kasterlee Optiek) en Optiland IT Components (Kasterlee Components) is geweest.

Daarmee komt de vraag aan de orde of en in hoeverre dit onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak van de faillissementen is geweest. Aangezien het door de curator aan BDO opgedragen onderzoek naar de oorzaken van het faillissement daarover wellicht duidelijkheid kan geven, zal het hof de curator in de gelegenheid stellen om, indien van dat onderzoek inmiddels een rapport voorhanden mocht zijn, dat rapport bij akte na dit tussenarrest in het geding te brengen. De curator zal zich bij die akte over de bevindingen in het rapport kunnen uitlaten. [geintimeerde sub 1.] c.s. zullen daarna op hun beurt bij antwoordakte daarop kunnen reageren. Aan [geintimeerde sub 1.] c.s. wordt voorts verzocht om, voor zover het hof in dit arrest enig feit voorshands bewezen heeft geacht, in de door hen te nemen akte aan te geven tegen welke van die feiten zij nog tegenbewijs willen leveren en op welke wijze zij dat willen doen.

7.6.2. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.

5.De uitspraak

Het hof:

verwijst de zaak naar de rol van 27 augustus 2013 voor het nemen van een akte door de curator als in r.o. 7.6.1 nader omschreven.

houdt iedere verdere uitspraak aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.A.M. van Schaik-Veltman, H.A.G. Fikkers en A.P.A. de Klerk-Leenen en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 16 juli 2013.

griffier rolraadsheer