Uitspraak
GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer HD 200.106.756/01
arrest van 20 augustus 2013
in de zaak van
[Verbruikersmarkten] Verbruikersmarkten, B.V.,
gevestigd te [vestigingsplaats 1.],
appellante,
advocaat: mr. J. Kruijswijk Jansen te Amsterdam,
tegen
[geïntimeerde],
wonende te [woonplaats],
geïntimeerde,
advocaat: mr. J.B. de Bree te Roosendaal,
als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 3 juli 2012 in het hoger beroep van het door de rechtbank Breda, team kanton Bergen op Zoom, onder zaaknummer 681296 CV EXPL 11-6182 gewezen vonnis van 16 november 2011.
5 Het verloop van de procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenarrest van 3 juli 2012 waarbij het hof een comparitie na aanbrengen heeft gelast;
- de producties ten behoeve van de comparitie na aanbrengen;
- het proces-verbaal van comparitie van 25 juli 2012;
- de memorie van grieven met producties;
- de memorie van antwoord met producties;
- het pleidooi van 10 april 2013, waarbij partijen pleitnotities hebben overgelegd;
- de bij, op 21 maart 2013 ingekomen, brief door [Verbruikersmarkten] toegezonden producties, die zij bij het pleidooi bij akte in het geding heeft gebracht.
- de door [Verbruikersmarkten] op verzoek van het hof nog toegezonden ontbrekende stukken (even pagina's bij de producties ten behoeve van de comparitie na aanbrengen).
Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.
6.De gronden van het hoger beroep
Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.
7.De beoordeling
7.1
Het gaat in deze zaak om het volgende.
[geïntimeerde], geboren [geboortedatum] 1991, is in de periode van 8 september 2008 tot en met 7 maart 2010 als hulpkracht (2 tot 12 uur per week) ingevolge een tweetal opeenvolgende arbeidsovereenkomsten voor bepaalde tijd in loondienst van [Verbruikersmarkten] geweest. Hij was werkzaam in de vestiging [vestigingsplaats 2.] in de functie van vulploegmedewerker, bij aanvang tegen een salaris van € 4,52 bruto per uur. Hij verdiende gemiddeld € 270,-- bruto per maand.
Op enig moment omstreeks eind oktober 2008 heeft [geïntimeerde] aan de heer [voormalig bedrijfsleider], destijds bedrijfsleider in de [Verbruikersmarkten] supermarkt te [vestigingsplaats 2.] (hierna: [voormalig bedrijfsleider]), gemeld dat er iets in zijn hand niet in orde was en dat hij naar de specialist moest om zijn hand verder te laten onderzoeken. Daarop is [geïntimeerde] ingezet voor lichtere werkzaamheden.
Blijkens een verwijsbrief van de huisarts van [geïntimeerde] van 28 april 2010 (productie 3 bij inl. dgv.) is [geïntimeerde] "op 29 oktober 2008 wegens aanhoudende polsklachten na val op het werk eerder in oktober 2008" bij zijn huisarts geweest.
Op 4 mei 2009 is [geïntimeerde] in [plaats] geopereerd aan zijn pols. Vervolgens heeft hij tot begin december 2009 niet gewerkt. Op 14 oktober 2009 en 27 augustus 2010 heeft hij nogmaals operaties aan zijn pols ondergaan.
Eind 2009 is [geïntimeerde] voor het eerst bij de bedrijfsarts van [Verbruikersmarkten] geweest.
Op 9 december 2009 heeft de Arbodienst [geïntimeerde] voor 50% arbeidsongeschikt verklaard.
Tot en met februari 2010 heeft [geïntimeerde] nog voor [Verbruikersmarkten] gewerkt.
Zijn arbeidsovereenkomst is van rechtswege geëindigd op 7 maart 2010.
In een brief van 12 oktober 2010, die het hof niet bij de stukken heeft aangetroffen, heeft [geïntimeerde] [Verbruikersmarkten] aansprakelijk gesteld voor de door hem geleden schade.
7.2.
Bij beschikking van 4 april 2011 gewezen door de rechtbank Breda, team kanton Bergen op Zoom, is een voorlopig getuigenverhoor bevolen. Dit voorlopig getuigenverhoor heeft plaatsgevonden op 12 mei 2011. Het betreffende proces-verbaal is door [geïntimeerde] als productie 5 bij dagvaarding in eerste aanleg overgelegd.
7.3.
[geïntimeerde] heeft bij exploot van 8 september 2011 [Verbruikersmarkten] gedagvaard voor de kantonrechter te Bergen op Zoom, waarbij hij vorderde dat [Verbruikersmarkten] zou worden veroordeeld om, kort weergegeven, aan hem te betalen een bedrag van € 49.212,50 netto, te vermeerderen met de wettelijke rente, met veroordeling van [Verbruikersmarkten] in de proceskosten. De vorderingen zijn gebaseerd op achterstallige loonbetalingen -conform cao voor het levensmiddelenbedrijf- (€ 2.212,50) en op ten gevolge van een hem overkomen arbeidsongeval geleden schade wegens inkomensderving (€ 43.000,--) en immateriële schade (€ 4.000,--).
7.4.
Bij vonnis van 16 november 2011 heeft de kantonrechter overwogen dat [Verbruikersmarkten],
nadat zij in rechte was verschenen, ook na verleend uitstel niet op de dagvaarding heeft geantwoord. De vorderingen van [geïntimeerde] zijn als niet weersproken toegewezen. Het vonnis is uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
7.5.
[Verbruikersmarkten] is van het vonnis tijdig in hoger beroep gekomen. Na de gehouden comparitie na aanbrengen heeft zij bij memorie van grieven geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en dat het hof, opnieuw rechtdoende, de vorderingen van [geïntimeerde] alsnog zal afwijzen, met veroordeling van hem in de kosten van beide instanties.
De drie grieven houden in dat de kantonrechter:
- ten onrechte geen inhoudelijke beoordeling van de vordering van [geïntimeerde] heeft gegeven
- ten onrechte de vorderingen van [geïntimeerde] heeft toegewezen
en
- ten onrechte [Verbruikersmarkten] heeft veroordeeld in de proceskosten.
Met deze grieven ligt de zaak in volle omvang aan het hof voor.
7.6.
Ter onderbouwing van zijn vorderingen heeft [geïntimeerde] het volgende aangevoerd.
Hij stelt dat hem enkele dagen voor 29 oktober 2008 een arbeidsongeval is overkomen. Tijdens de uitvoering van zijn werkzaamheden is hij, terwijl hij een doos met handelswaar (die zijn zicht belemmerde) droeg, gestruikeld over een voorwerp dat voor hem op de grond lag. Als gevolg van die val is zijn pols dubbel geklapt. [geïntimeerde] verwijst voor het bewijs van de val o.m. naar de in het voorlopig getuigenverhoor door zijn collega's [getuige 2.] en [getuige 1.] afgelegde verklaringen. Na de val heeft [geïntimeerde] de bedrijfsleider ([voormalig bedrijfsleider]) verteld wat was voorgevallen. Op instructie van [voormalig bedrijfsleider] heeft hij het werk voortgezet, daarbij geholpen door [getuige 2.] en [getuige 1.]. Op 29 oktober 2008 is hij bij zijn huisarts geweest, die hem diezelfde dag heeft doorverwezen naar het ziekenhuis. Op 29 oktober 2008 en op 3 november 2008 zijn daar röntgenfoto's gemaakt. [geïntimeerde] bleek het handwortelbeen in zijn hand te hebben gebroken en kreeg te horen dat hij geopereerd moest worden. Dit heeft hij vervolgens aan [voormalig bedrijfsleider] gemeld. [geïntimeerde] heeft vervolgens doorgewerkt. Bij het ziekenhuis in [vestigingsplaats 2.] zou hij pas negen maanden later terecht kunnen. Vanwege die omstandigheid heeft zijn huisarts hem verwezen naar een ziekenhuis in [plaats] waar hij op 4 mei 2009 terecht kon. Ten gevolge van een en ander heeft [geïntimeerde] tot begin december 2009 (met uitzondering van één week waarin hij het wel geprobeerd heeft) niet gewerkt. In november 2009 is hij bij de bedrijfsarts geweest en op 9 december 2009 is hij voor 50% arbeidsongeschikt verklaard. Nadat zijn arbeidsovereenkomst per 7 maart 2010 van rechtswege was geëindigd, is hij op 27 augustus 2010 opnieuw aan zijn pols geopereerd. Ook sedertdien heeft hij nog steeds pijnklachten, die ontstaan wanneer hij iets oppakt of met zijn hand draait. Bovendien heeft hij minder kracht in zijn pols.
7.7.
[Verbruikersmarkten] acht zich niet aansprakelijk voor de schade die [geïntimeerde] stelt te hebben geleden en voert het volgende verweer.
Primair betwist zij dat [geïntimeerde] tijdens het werk zou zijn gevallen en dat (uitsluitend) door die beweerde val het letsel aan zijn handwortelbeen zou zijn ontstaan. [geïntimeerde] heeft dat volgens [Verbruikersmarkten] ook niet aannemelijk gemaakt. [Verbruikersmarkten] bestrijdt de lezing van de gebeurtenissen van [geïntimeerde]. De enige onderbouwing die [geïntimeerde] geeft voor de premisse dat hij enkele dagen voor 29 oktober 2008 (op het werk) is gestruikeld over een voorwerp dat voor hem op de grond lag, zijn, naast zijn eigen verklaring als getuige, de getuigenverklaringen van [getuige 1.] en [getuige 2.]. Blijkens hun verklaringen hebben zij allebei de val niet gezien en weten zij allebei niet wanneer dit zou zijn gebeurd. Volgens [Verbruikersmarkten] hebben de beide getuigen de gebeurtenis waarover zij verklaren niet meegemaakt en niet kunnen meemaken. Onder verwijzing naar de presentielijsten over de periode 29 september 2008 - 23 november 2008 (productie 9 bij memorie van grieven) voert [Verbruikersmarkten] aan dat [geïntimeerde], [getuige 1.], [getuige 2.] en [voormalig bedrijfsleider] in de maand oktober 2008 vóór 29 oktober 2008 geen enkele dag samen (in het betreffende filiaal van [Verbruikersmarkten]) gewerkt hebben. Pas na het bezoek van [geïntimeerde] aan zijn huisarts was dat het geval. Toen [geïntimeerde] aan [voormalig bedrijfsleider] meldde dat er iets met zijn hand was, heeft hij hem niet verteld dat hij was gevallen. Volgens [voormalig bedrijfsleider] heeft hij hem gezegd dat hij last had van een vergroeiing en dat hij naar een specialist moest om zijn hand verder te laten onderzoeken. In overleg is [geïntimeerde] vanaf dat moment de lichtere vulwerkzaamheden gaan verrichten. Dat ging zonder problemen. Omdat [geïntimeerde] op 4 mei 2009 aan zijn handwortelbeen werd geopereerd en daardoor niet kon werken, heeft hij zich ziek gemeld en is hij opgeroepen door de bedrijfsarts. Een bezoek aan de bedrijfsarts vond, nadat [geïntimeerde] een eerste afspraak had afgezegd, plaats op 9 december 2009. Pas toen vernam [Verbruikersmarkten] dat sprake zou zijn geweest van een val op het werk. Voorts heeft [Verbruikersmarkten] er op gewezen dat de door [geïntimeerde] gestelde toedracht van het ongeval niet strookt met de werkwijze binnen het filiaal, omdat het sjouwen van een doos met handelswaar naar het magazijn niet gebruikelijk is. Handelswaar wordt van de winkel naar het magazijn en v.v. altijd met containers en pallets gereden. [Verbruikersmarkten] heeft aangevoerd dat het enkele feit dat [geïntimeerde] letsel aan zijn handwortelbeen had nog niet impliceert dat dit letsel in een causaal verband met het werk staat. Het letsel kan zeer wel door een andere omstandigheid zijn veroorzaakt.
Subsidiair voert [Verbruikersmarkten] aan dat als al een ongeval zou hebben plaatsgevonden, hieraan geen zorgplichtschending van [Verbruikersmarkten] ten grondslag ligt. Zij stelt haar zorgplicht te zijn nagekomen en heeft dit nader toegelicht.
Tot slot heeft [Verbruikersmarkten] de omvang van de schade betwist. [geïntimeerde] heeft zijn beweerde schade geenszins toegelicht noch met bewijsstukken onderbouwd.
7.8.
Het hof stelt met betrekking tot artikel 7:658 lid 2 BW Pro voorop dat de werknemer conform de hoofdregel van artikel 150 Rv Pro. dient te stellen en bij betwisting te bewijzen dat hij schade heeft geleden tijdens de uitvoering van zijn werkzaamheden. Dit betekent niet dat de werknemer ook dient te bewijzen hoe het ongeval zich heeft voltrokken of wat de oorzaak daarvan is. Heeft de werknemer gemotiveerd gesteld en zonodig bewezen dat hij schade heeft opgelopen in de uitvoering van zijn werkzaamheden dan is de werkgever aansprakelijk voor die schade, tenzij de werkgever bewijst dat hij aan zijn zorgplicht heeft voldaan, dan wel de werknemer zich schuldig heeft gemaakt aan opzet of bewuste roekeloosheid.
7.8.1
Ten aanzien van het primaire verweer van [Verbruikersmarkten] overweegt het hof als volgt.
7.8.2.
Zonder een exacte datum van het beweerde ongeval aan te geven heeft [geïntimeerde] gesteld dat hij enkele dagen vóór 29 oktober 2008, rond acht uur 's avonds, op het werk tijdens de uitoefening van zijn werkzaamheden als vulploegmedewerker is gevallen, dat daarbij zijn pols is dubbelgeklapt en dat hij daarbij letsel aan zijn hand/pols (gebroken handwortelbeen) heeft opgelopen. Ook overigens geeft hij slechts in algemene bewoordingen aan wat hem is overkomen. Hij zou gelopen hebben met een doos met handelswaar, die zijn zicht belemmerde, en gestruikeld zijn over iets dat voor zijn voeten in het magazijn lag. Indien op grond van deze geenszins gedetailleerde stellingen ten aanzien van het ongeval en de daarbij volgens [geïntimeerde] opgelopen schade al zou moeten worden aangenomen dat deze in het kader van artikel 7:658 lid 2 BW Pro voldoende onderbouwd zijn, komt het, gelet op de gemotiveerde betwisting door [Verbruikersmarkten], aan op bewijslevering door [geïntimeerde] van zijn stelling dat hij schade heeft opgelopen in de uitvoering van zijn werkzaamheden. De door [geïntimeerde] gestelde schade betreft een gebroken handwortelbeen met alle gevolgen van dien.
7.8.3.
Ter onderbouwing van zijn stellingen verwijst [geïntimeerde] allereerst naar de in het voorlopig getuigenverhoor afgelegde verklaringen van hemzelf en twee collega's. Overgelegd zijn de processen-verbaal van de verklaringen van de getuigen, die zijn gehoord in een bij de rechtbank Breda op 12 mei 2011 gehouden voorlopig getuigenverhoor. Partijen zijn bij het voorlopig getuigenverhoor aanwezig althans vertegenwoordigd geweest. Ingevolge het bepaalde in artikel 192 lid 1 Rv Pro komt aan deze verklaringen dezelfde bewijskracht toe als wanneer zij in deze procedure zouden zijn afgelegd. [geïntimeerde] heeft als getuige onder meer verklaard:
"(…) Er is mij bij [Verbruikersmarkten] een ongeval overkomen en dat is gebeurd ongeveer eind oktober 2008. Ik was aan het werk. Het was rond 8 uur 's avonds. (…) Ik liep het magazijn in over het pad waar ik altijd liep (…) Ik struikelde over iets wat kennelijk voor mijn voeten lag. Ik had dat voorwerp niet gezien, omdat de doos die ik vast had mijn zicht belemmerde. Ik weet ook niet waarover ik gevallen ben. Ik viel op mijn rechter pols en die klapte dubbel. [getuige 2.] kwam vervolgens aanlopen en vroeg wat er was. Ik zei dat ik gevallen was en dat ik dacht dat mijn pols gebroken was. Hij vroeg of ik hulp nodig had, maar dat was niet nodig. Ik ben vervolgens naar het kantoor van dhr. [voormalig bedrijfsleider] gelopen en heb hem verteld wat er gebeurd was. Ik moest op dat moment ongeveer nog een half uur werken en hij zei tegen mij dat ik mijn tijd nog maar even vol moest maken. Hij zei dat ik door moest gaan met mijn werk. [getuige 2.] en [getuige 1.] hebben mij vervolgens verder geholpen met het vullen van de schappen. Op 29 oktober 2008 ben ik naar mijn huisarts gegaan. (…)
Op vragen van mr. Weinans antwoord ik:
Dat ik na mijn bezoek aan de huisarts in oktober 2008 met een mitella heb gelopen. Ik weet niet hoe lang ik daarmee gelopen heb, maar dat zal misschien een week zijn geweest. Ik heb er niet mee op het werk gelopen. Dus dhr. [voormalig bedrijfsleider] heeft dat niet gezien. Ik heb wel gezegd dat ik was gevallen en dat ik pijn had in mijn hand. (…)
Ik hoor dhr. Sulmann verder zeggen dat voor [Verbruikersmarkten] van belang is op welke datum het ongeluk zich zou hebben voorgedaan. Ik weet niet precies welke dag het was. Ik weet wel dat ik de volgende dag of de dag daarna de huisarts heb gebeld en dat het meestal een paar dagen duurt voordat je vervolgens een afspraak kunt maken. Die afspraak vond vervolgens op 29 oktober plaats. (…)".
[geïntimeerde] is partij in het geding en belast met het leveren van bewijs. De door hem als getuige afgelegde verklaring kan daarom alleen bewijs in zijn voordeel opleveren, indien aanvullend bewijs voorhanden is dat zodanig sterk is en zulke essentiële punten betreft dat het zijn verklaring voldoende geloofwaardig maakt.
De getuige [getuige 1.] heeft onder meer verklaard:
"Op de vraag of ik iets af weet over de vraag of [geïntimeerde] tijdens zijn werkzaamheden bij [Verbruikersmarkten] in [vestigingsplaats 2.] een ongelukje heeft gehad antwoord ik dat ik weet wat hij mij verteld heeft en dat is dat hij gestruikeld was. (…) Op het moment dat ik weer het kantoor (hof: van [voormalig bedrijfsleider]) uitliep kwam [geïntimeerde] het kantoor binnenlopen en hij zei dat hij gevallen was en last had van zijn pols. Hij zei me dat net voordat hij het kantoor binnenkwam. (…) Het was eind 2008 op een avond. Welke dag welke maand weet ik niet meer. Kort daarna die avond heb ik hem geholpen met het vakkenvullen. Ik heb toen gezien dat hij het werk nog maar met één hand deed. Zijn rechter hand gebruikte hij niet meer. (…) Ik heb de val zelf niet gezien. (…) Op de vraag van mr. Weinans of ik [geïntimeerde] vóór het moment dat ik hem bij het kantoor van [voormalig bedrijfsleider] zag aan het werk heb gezien antwoord ik dat dat inderdaad het geval is. Mij is toen niets opgevallen aan zijn manier van werken. (…)".
De getuige [getuige 2.] heeft onder meer verklaard:
"(…) Op de vraag van mr. Weinans of ik iets af weet van een ongelukje dat [geïntimeerde] op het werk overkomen zou zijn zeg ik dat ik op een avond vakken aan het vullen was. Op een gegeven moment moest ik even naar de wc. Ik heb toestemming gevraagd aan de bedrijfsleider om naar de wc te gaan en liep naar het magazijn om via het magazijn naar het toilet te gaan. Net op het moment dat ik binnen liep hoorde ik iets in de trant van Paf. Het leek het geluid alsof iemand viel. Ik liep het magazijn binnen en zag eerst niets omdat daar grote pakken melk staan die het zicht op het magazijn belemmeren. Toen ik doorliep zag ik [geïntimeerde] op de grond liggen. Ik vroeg aan hem wat er was. Hij zei: dat er niks aan de hand was en stand op. (…) Enige tijd later die avond vroeg [geïntimeerde] mij of ik hem wilde helpen. Ik dacht toen dan moet er wel iets met hem aan de hand zijn. Ik wist niet wat er aan de hand was of er iets met zijn hand of met zijn pols was of met zijn arm. Nadat de bedrijfsleider toestemming had gegeven heb ik hem geholpen met vakken vullen. De raadsman vraagt me of ik iets aan de manier van werken van [geïntimeerde] gemerkt heb. Ja in mijn herinnering werkte hij met één hand maar heel zwak en zette hij vooral met zijn andere hand de spullen in de schappen. (…) Op de vraag van de raadsman of ik [geïntimeerde] nog met een mitella heb zien lopen antwoord ik dat ik hem een paar dagen later op het werk wel met een mitella heb gezien. Ik weet niet of hij toen ook echt aan het werk was, maar hij was in ieder geval wel in de winkel. Op de vraag van mr. Weinans of nog iemand anders heeft meegeholpen met het vakkenvullen. Zeg ik dat volgens mij [getuige 1.] ook heeft meegeholpen. Dhr. Sulmann vraagt mij of ik vaste werkdagen had. Volgens mij werkte ik vaak op maandag, dinsdag en donderdag, maar dat was wel verschillend. Op de vraag of ik weet op welke dag het voorval met [geïntimeerde] heeft plaatsgevonden zeg ik u dat ik dat niet weet." Geen van beide collega's weet een datum van het voorval. Zij hebben [geïntimeerde] ook niet daadwerkelijk zien vallen. De verklaring van de getuige [getuige 1.] is voor wat betreft de val geheel gebaseerd op hetgeen [geïntimeerde] hem heeft verteld. De getuige [getuige 2.] heeft iets gehoord en [geïntimeerde] op de grond zien liggen. Over de klachten van [geïntimeerde] zijn de getuigen evenmin duidelijk. Volgens de getuige [getuige 2.] zou [geïntimeerde] direct na de gestelde val hebben gezegd dat er niets aan de hand was, terwijl [geïntimeerde] volgens zijn eigen verklaring gezegd zou hebben dat hij dacht dat zijn pols gebroken was. Voorts heeft deze getuige verklaard dat hij [geïntimeerde] op het werk met een mitella heeft gezien, terwijl [geïntimeerde] juist heeft verklaard dat hij niet met een mitella op het werk is geweest. Naar het oordeel van het hof vormen de getuigenverklaringen van de collega's van [geïntimeerde] geen voldoende aanvullend bewijs, dat zodanig sterk is en zulke essentiële punten betreft, dat het de eigen verklaring van [geïntimeerde] voldoende geloofwaardig maakt. Daarbij komt dat van de kant van [Verbruikersmarkten] tegenbewijs is aangedragen. De schriftelijke verklaring van de bedrijfsleider van [Verbruikersmarkten], [voormalig bedrijfsleider], overgelegd als productie 1ten behoeve van de comparitie na aanbrengen, houdt onder meer het volgende in:
"In september of oktober 2008 kwam de heer [geïntimeerde] (…) naar me toe met de mededeling, dat er iets in zijn hand niet in orde was en dat hij naar de specialist moest om zijn hand verder te laten onderzoeken, mij was toen absoluut niet duidelijk wat er aan scheelde, ik meende dat hij zei dat het iets met een vergroeiing te maken had. Ik vroeg hem, wat dat betekende voor zijn werkzaamheden. Hij zei dat hij lichte karweitjes kon doen. Ik heb hem toen gezegd dat hij dan voortaan lichte collies zoals chips moest vullen en de lege (meestal kunststof) flessen en glazen bierflesjes van de band moest uitsorteren. Hij ging daarmee akkoord en aldus geschiedde. Hij heeft nooit gezegd dat er sprake was geweest van een ongeval. Ik heb ook van niemand anders in de supermarkt gehoord dat hij zou zijn gevallen. Ik weet ook niets van een object dat op de grond van het magazijn zou hebben gelegen. (…)." Voorts heeft [Verbruikersmarkten] gesteld dat in de maand oktober 2008 [geïntimeerde], [getuige 1.], [getuige 2.] en [voormalig bedrijfsleider] vóór 29 oktober (de dag waarvan vast staat dat [geïntimeerde] bij de huisarts is geweest) geen enkele dag samen in het filiaal van [Verbruikersmarkten] hebben gewerkt. [Verbruikersmarkten] verwijst ter onderbouwing hiervan naar de presentielijsten over de periode 29 september 2008 - 23 november 2008 (productie 9 bij mvg). Aan de hand van deze kopieën van de presentielijsten, ten aanzien waarvan het hof geen aanleiding ziet om aan de echtheid of betrouwbaarheid van de inhoud ervan te twijfelen - ook niet op grond van de opmerkingen van [geïntimeerde] bij memorie van antwoord onder 18 - , stelt het hof vast dat het in de periode van 29 september tot en met 23 november 2008 voor het eerst op 30 oktober 2008 is voorgekomen dat de vier genoemde personen gelijktijdig voor een dienst ingedeeld waren, hoewel dit niet geheel uitsluit dat zij voor die datum toch allen tegelijk op het werk zijn geweest. [getuige 2.] heeft immers in een aanvullende schriftelijke verklaring aangegeven dat het voor kwam dat de bedrijfsleider [voormalig bedrijfsleider] 's avonds niet ingeroosterd stond, maar regelmatig overwerkte. Tenslotte vermeldt het hof dat de zeer lange wachttijd van zo'n negen maanden voor een operatie aan een gebroken handwortelbeen ten zeerste bevreemdt.
Het hof is op grond van bovenstaande van oordeel dat [geïntimeerde] niet is geslaagd in het bewijs van zijn stelling dat hij de schade, waarvan hij vergoeding vordert, heeft geleden tijdens de uitvoering van zijn werkzaamheden bij [Verbruikersmarkten]. Daarmee is de grond voor toewijzing van de vordering niet, ook niet voorshands, komen vast te staan.
Grief 2 slaagt.
Dit brengt mee dat het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd en dat, opnieuw rechtdoende, de schadevergoedingsvordering van [geïntimeerde] alsnog zal worden afgewezen.
7.9.
Gelet op de mededeling van [geïntimeerde] (mva onder 46) dat [Verbruikersmarkten] het achterstallig loon over de periode tot en met maart 2010 ad € 746,97 aan hem heeft betaald, is deze vordering naar het oordeel van het hof in ieder geval niet meer aan de orde, ook niet op grond van de devolutieve werking.
7.10.
Op grond van bovenstaande zal het hof [geïntimeerde], als de in het ongelijk gestelde partij, veroordelen in de proceskosten van beide instanties. Het hof merkt hierbij op dat [Verbruikersmarkten] niet kenbaar heeft gemaakt dat de kostenveroordeling ook haar kosten in verband met het gehouden voorlopig getuigenverhoor dient te omvatten. Het hof zal deze dan ook niet meenemen in de veroordeling.
8.De uitspraak
Het hof:
vernietigt het door de rechtbank Breda, team kanton Bergen op Zoom, onder zaaknummer 681296 CV EXPL 11-6182 gewezen vonnis van 16 november 2011, waarvan beroep;
opnieuw rechtdoende:
wijst het door [geïntimeerde] gevorderde af;
veroordeelt [geïntimeerde] in de proceskosten van de eerste aanleg en het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van [Verbruikersmarkten] in eerste aanleg worden begroot op nihil en op € 1.891,17 aan verschotten en op € 4.632,00 aan salaris advocaat voor het hoger beroep;
verklaart deze proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit arrest is gewezen door mrs. M.J.H.A. Venner-Lijten, A.P. Zweers-van Vollenhoven en J.M.M.B. Maes en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 20 augustus 2013.