ECLI:NL:GHSHE:2013:4017

• Datum uitspraak: 3 september 2013
• Publicatiedatum: 3 september 2013
• Zaaknummer: HD 200.103.809/01
• Instantie: Gerechtshof 's-Hertogenbosch
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Civiel recht
• Uitkomst: Toewijzend
• Procedures: Hoger beroep
• Rechters: S. Riemens; M.B. Beekhoven van den Boezem; D. Wachter
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl
• Verwijzingen: 9 uitgaand

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Hoger beroep over non-conformiteit en klachtplicht bij branden vrachtauto’s DAF CF85 en XF95

In deze civiele zaak gaat het om een hoger beroep van [appellante] tegen Delta Lloyd c.s. inzake schade door branden in DAF CF85 en XF95 trekkers. De vrachtauto’s van [appellante] zijn tijdens ritten in Duitsland uitgebrand, waarbij technisch onderzoek een constructiefout in de vorm van een 'wig' tussen spatscherm, spatlap en uitlaatdemper als oorzaak aanwijst.

Delta Lloyd stelde [appellante] aansprakelijk wegens non-conformiteit van de trekkers, omdat deze niet voldeden aan de eigenschappen die op grond van de koopovereenkomst mochten worden verwacht. [appellante] voerde verweer met onder meer het niet tijdig klagen over het gebrek, het beroep op algemene voorwaarden en eigen schuld.

Het hof oordeelde dat de klacht van Delta Lloyd binnen bekwame tijd is gedaan, namelijk binnen zeven maanden na ontdekking van het gebrek, en dat de algemene voorwaarden van [appellante] niet van toepassing zijn op de koopovereenkomst van 5 december 2002. Tevens stelde het hof vast dat de trekkers door hun constructie ongeschikt waren voor het vervoer van brandbare lading zonder brandgevaar, waardoor sprake was van non-conformiteit. Het beroep op eigen schuld faalde omdat onvoldoende bewijs was dat [appellante] op de hoogte was van de brandgevaarlijke situatie.

Het hof bekrachtigde het vonnis van de rechtbank en veroordeelde [appellante] in de proceskosten van het hoger beroep.

Uitkomst: Het hof bekrachtigt het vonnis van de rechtbank en wijst de vorderingen van Delta Lloyd toe wegens non-conformiteit en tijdige klacht.

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

zaaknummer HD 200.103.809/01

arrest van 3 september 2013

in de zaak van

[X.]B.V. ,

gevestigd te [vestigingsplaats],

appellante,

advocaat: mr. G.H. Hermanides te Eindhoven,

tegen

1. Delta Lloyd Schadeverzekeringen N.V.,gevestigd te [vestigingsplaats],

2.
Fouragehandel [Fouragehandel] B.V. ,
gevestigd te [vestigingsplaats],

geïntimeerden,

advocaat: mr. E.M. van Orsouw te Amsterdam,

op het bij exploot van dagvaarding van 9 maart 2012 ingeleide hoger beroep van het door de rechtbank ‘s-Hertogenbosch gewezen vonnis van 25 januari 2012 tussen appellante - [appellante] - als gedaagde en geïntimeerden als eiseressen. Geïntimeerden zullen ieder afzonderlijk worden aangeduid als Delta Lloyd en [appellante] en gezamenlijk in vrouwelijk enkelvoud als Delta Lloyd c.s.

1. Het geding in eerste aanleg (zaaknr. 222204/HAZA 10-2693)

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.

2. Het geding in hoger beroep

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding in hoger beroep;

- de memorie van grieven met producties;

- de memorie van antwoord met producties;

- de door partijen ten behoeve van het pleidooi toegezonden producties;

- het pleidooi van 28 mei 2013, waarbij partijen pleitnotities hebben overgelegd;

Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

3. De gronden van het hoger beroep

Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.

4. De beoordeling

4.1.

Het gaat in deze zaak om het volgende.

( i) [appellante] exploiteert een fouragehandel en transportbedrijf in Soerendonk.

(ii) [appellante] is een officiële merkdealer van DAF. Bij schriftelijke overeenkomst van 5 december 2002 heeft [appellante] van [appellante] twee nieuwe vrachtauto’s (trekkers met open laadbak) van het merk DAF, type CF85 gekocht (prod. 1 bij inleidende dagvaarding). Deze trekkers, met kentekens [kenteken 1.] en [kenteken 2.], zijn in februari en maart 2003 aan [appellante] geleverd en op 17 februari 2003 en 31 maart 2003 gefactureerd (prod. 4 bij akte van 1 juni 2011 van [appellante]). Op de facturen is onderaan vermeld:
“algemene voorwaarden gedeponeerd bij KvK Eindhoven onder nummer [nummer]”

(iii) [appellante] heeft de vrachtauto’s verzekerd bij Delta Lloyd.

de eerste brand

(iv) Op 10 november 2003 is de vrachtauto van [appellante] met kenteken [kenteken 2.] tijdens een rit in Duitsland (deels) uitgebrand. De vrachtauto was ten tijde van de brand geladen met graanproducten.

De vrachtauto is na de brand overgebracht naar het bedrijf van [appellante]. Op 13 november 2003 is aldaar in opdracht van Delta Lloyd door [forensisch technisch onderzoeker bij Delta Lloyd], forensisch technisch onderzoeker bij Delta Lloyd, en [schade-expert bij Delta Lloyd], schade-expert bij Delta Lloyd, een onderzoek aan de vrachtauto verricht.

[forensisch technisch onderzoeker bij Delta Lloyd] heeft van zijn bevindingen op 25 november 2003 een rapport opgemaakt (prod. 2 bij inleidende dagvaarding).

[schade-expert bij Delta Lloyd] heeft in zijn rapport van 22 januari 2004 (prod. 3 inleidende dagvaarding) de schade aan de vrachtauto, inclusief de sleepkosten, getaxeerd op € 27.634,31.

de tweede brand

( v) Op 21 juni 2005 is de vrachtauto van [appellante] met kenteken [kenteken 1.] tijdens een rit in Duitsland (grotendeels) uitgebrand. De vrachtauto was ten tijde van de brand geladen met balen hooi.

De vrachtauto is na de brand overgebracht naar het bedrijf van [appellante]. Op 28 juni 2005 is aldaar in opdracht van Delta Lloyd door [forensisch technisch onderzoeker bij Delta Lloyd] en [technisch onderzoeker bij Delta Lloyd], technisch onderzoeker bij Delta Lloyd, een onderzoek aan de vrachtauto verricht. [forensisch technisch onderzoeker bij Delta Lloyd] en [technisch onderzoeker bij Delta Lloyd] hebben van hun bevindingen op 10 oktober 2005 een rapport opgemaakt. (Dit rapport is kennelijk per abuis gedateerd op 27 september 2005, prod. 19 bij akte van 1 juni 2011 van Delta Lloyd). [schade-expert bij Delta Lloyd] heeft in zijn rapporten d.d. 6 juli 2005 (prod. 4 en 5 bij inleidende dagvaarding) de schade aan de trekker en de loglift getaxeerd op respectievelijk € 52.540,00 en € 6.300,00.

de derde brand

(vi) Op 2 mei 2006 is een vrachtauto (een losse trekker met oplegger), van het merk DAF, type XF95, van Transportbedrijf [Transportbedrijf] B.V. met kenteken [kenteken 3.] tijdens een rit in Duitsland uitgebrand. De vrachtauto was op dat moment geladen met afval.

Op 10 mei 2006 heeft [technisch onderzoeker bij Delta Lloyd] in opdracht van Delta Lloyd een onderzoek gedaan naar de oorzaak van de brand. [technisch onderzoeker bij Delta Lloyd] heeft van zijn bevindingen een (niet gedateerd) rapport opgemaakt (prod. 13 bij inleidende dagvaarding), dat volgens Delta Lloyd c.s. op 13 september 2006 door haar is ontvangen.

uitgekeerde schade

(vii) Naar aanleiding van de eerste brand heeft Delta Lloyd aan [appellante] een bedrag van € 26.959,31 uitgekeerd ter zake cascoschade en een bedrag van € 1.554,52 ter zake WA-schade. Met betrekking tot de tweede brand heeft Delta Lloyd aan [appellante] een bedrag van € 52.405,00 uitgekeerd ter zake cascoschade en een bedrag van € 24.502,90 ter zake WA-schade. Een deel van de schade van [appellante] is niet door Delta Lloyd vergoed. Dit betreft het eigen risico van [appellante] van € 1.735,00 (cascoschade € 810,00, WA-schade € 675,00 en loglift € 250,00).

(viii) DAF heeft in 2004 aanvullende “Technical Information” aan haar dealers, en naar het hof begrijpt ook naar [appellante], verzonden voor vrachtauto’s van (onder meer) het type CF85 en XF95 (prod. 14 bij inleidende dagvaarding). Deze informatie houdt (onder meer) het volgende in:

“ UITBREIDING ONDERHOUDSACTIVITEIT “CONTROLEREN UITLAATSYSTEEM”.

Er is een uitbreiding op de onderhoudsactiviteit “Controleren uitlaatsysteem”die is opgenomen in de X-beurt en tussentijdse controlewerkzaamheden.

UITBREIDING:

Controleer of er geen hitteoverdracht (door bijvoorbeeld vuilophoping) kan plaatsvinden naar de omgeving van het uitlaatsysteem, zoals leidingen, componenten etc.

Opmerking:

Als er vuilophoping aanwezig is, kan door eventuele hitteoverdracht een (brand)gevaarlijke situatie ontstaan.

Het is daarom belangrijk ook de gebruiker te instrueren, dat voor aanvang van de rit deze visuele controle moet plaatsvinden op het uitlaatsysteem. (…)

Gelieve de inhoud van deze TI onder de aandacht te brengen van alle belanghebbende personen in uw omgeving.”

(ix) Delta Lloyd heeft [appellante] bij brief van 23 januari 2007 (prod. 3 bij conclusie van antwoord) aansprakelijk gesteld voor de schade die als gevolg van de eerste en tweede brand is ontstaan.

4.2.

Nadat [appellante] aansprakelijkheid voor deze schade afwees, heeft Delta Lloyd c.s. bij inleidende dagvaarding van12 november 2010 [appellante] in rechte betrokken en gevorderd veroordeling van [appellante] tot betaling aan Delta Lloyd van een bedrag van € 129.965,27, te vermeerderen met de wettelijke rente en buitengerechtelijke kosten en aan [appellante] van een bedrag van € 1.735,00, te vermeerderen met de wettelijke rente, met veroordeling van [appellante] in de proceskosten.

4.3.

Delta Lloyd c.s. heeft aan de vorderingen ten grondslag gelegd dat de branden in de vrachtauto’s van [appellante] zijn veroorzaakt door een constructiefout in het betreffende type trekkers (de wig-constructie). Op grond daarvan stelt zij dat de trekkers niet de eigenschappen bezitten die [appellante] op grond van de koopovereenkomst mocht verwachten. Aldus is sprake van toerekenbare tekortkoming van [appellante] in de nakoming van haar verbintenissen uit de koopovereenkomst en is zij gehouden de door de branden veroorzaakte schade te vergoeden.

Delta Lloyd is als verzekeraar gesubrogeerd in de vorderingsrechten van [appellante]. Jegens [appellante] is [appellante] gehouden tot vergoeding van het eigen risico van € 1.735,00 dat Delta Lloyd op het schadebedrag heeft ingehouden.

4.4.

[appellante] betwist dat de vrachtauto’s gebrekkig waren en dat aldus sprake is van non-conformiteit. [appellante] heeft zich voorts erop beroepen dat Delta Lloyd c.s. niet tijdig heeft geklaagd als bedoeld in artikel 7:23 BW. [appellante] heeft verder een beroep gedaan op haar algemene voorwaarden waarin een exoneratiebeding en een klachttermijn is opgenomen. Daarnaast heeft zij aangevoerd dat [appellante] eigen schuld heeft aan haar schade. [appellante] betwist voorts de verschuldigdheid van de door Delta Lloyd c.s. gevorderde taxatie- en expertisekosten.

4.5.

De rechtbank heeft bij het vonnis waarvan beroep de verweren van [appellante] verworpen en de vorderingen van Delta Lloyd toegewezen tot een bedrag van € 127.537,69 en ter zake buitengerechtelijke kosten een bedrag van € 2.842,00, vermeerderd met de wettelijke rente, en de vordering van [appellante] tot het gevorderde bedrag van € 1.735,00, vermeerderd met wettelijke rente, met veroordeling van [appellante] in de proceskosten.

De grieven richten zich - kort weergegeven - tegen de toewijzing van de vorderingen.

de klachtplicht

4.6.

Het hof zal eerst grief 2 behandelen. Deze richt zich tegen het oordeel van de rechtbank dat de klachttermijn eerst in september 2006 is aangevangen. Volgens [appellante] is de klachttermijn gaan lopen vanaf het moment dat [appellante] ermee rekening moest houden dat de branden verband hielden met de beweerde non-conformiteit, zijnde in of kort na het in opdracht van Delta Lloyd verrichte onderzoek naar de tweede brand in juni 2005. De door Delta Lloyd c.s. op 23 januari 2007 gedane kennisgeving is daardoor niet tijdig als bedoeld in artikel 7:23 BW. [appellante] heeft zich voorts beroepen op de klachttermijn van artikel 12 d van haar algemene voorwaarden van 22 augustus 2000.

4.7.

Het hof overweegt als volgt.

4.7.1

Op grond van artikel 7:23 lid 1 BW kan de koper er geen beroep meer op doen dat hetgeen is afgeleverd niet aan de overeenkomst beantwoordt, indien hij de verkoper daarvan niet binnen bekwame tijd nadat hij dit heeft ontdekt of redelijkerwijs had behoren te ontdekken, kennis heeft gegeven. De koper dient ter beantwoording van de vraag of de hem afgeleverde zaak aan de overeenkomst beantwoordt het in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs van hem te verwachten onderzoek te verrichten en binnen bekwame tijd nadat hij heeft ontdekt of bij een dergelijk onderzoek had behoren te ontdekken dat de afgeleverde zaak niet aan de overeenkomt beantwoordt, hiervan kennis te geven aan de verkoper.

4.7.2

Ingevolge vaste rechtspraak van de Hoge Raad (zoals recent is bevestigd in een drietal arresten van de Hoge Raad van 8 februari 2013, LJN: BY4600, BX7195 en BX7846) dient bij de beantwoording van de vraag of in het geval van een niet-consumentenkoop, zoals hier aan de orde, de kennisgeving binnen bekwame tijd is geschied, acht te worden geslagen op alle relevante omstandigheden, waaronder het nadeel als gevolg van het verstrijken van de tijd totdat tegen de afwijking is geprotesteerd, en in elk geval ook op de waarneembaarheid van de afwijking, de deskundigheid van partijen, de onderlinge verhouding van partijen, de aanwezige juridische kennis en de behoefte aan voorafgaand deskundig advies.

De onderzoeks- en klachtplicht kunnen daarbij niet los worden gezien van de aard van de gekochte zaak en de overige omstandigheden, omdat daarvan afhankelijk is wat de koper kan en moet doen om een eventueel gebrek op het spoor te komen en aan de verkoper mededeling te doen van een met voldoende mate van waarschijnlijkheid vastgestelde tekortkoming. Bij dit alles is in belangrijke mate mede bepalend of de belangen van de verkoper zijn geschaad, en zo ja, in hoeverre. Als die belangen niet zijn geschaad, zal er niet spoedig voldoende reden zijn de koper een gebrek aan voortvarendheid te verwijten. In dit verband dient rekening te worden gehouden met enerzijds het voor de koper ingrijpende rechtsgevolg van de late kennisgeving zoals in artikel 7:23 BW vermeld - te weten verval van al zijn rechten ter zake de tekortkoming - en anderzijds de concrete belangen waarin de verkoper is geschaad door het late tijdstip waarop de kennisgeving is gedaan, zoals een benadeling in zijn bewijspositie. De tijd die is verstreken tussen het tijdstip dat bekendheid met het gebrek bestaat of redelijkerwijs diende te bestaan, en dat van de kennisgeving, vormt in die beoordeling weliswaar een belangrijke factor, maar is niet doorslaggevend.

4.7.3

Tussen partijen is niet in geschil dat uit de in opdracht van Delta Lloyd verrichte onderzoeken naar de oorzaak van de uitgebrande vrachtauto’s is gebleken dat de branden zijn ontstaan in de wig tussen het spatscherm, de aan de buitenzijde van het spatscherm bevestigde spatlap en de uitlaatdemper ten gevolge van ontbranding van opgehoopt vuil in de wig. Partijen verschillen evenwel van mening of Delta Lloyd c.s. niet reeds uit het tweede door [forensisch technisch onderzoeker bij Delta Lloyd] en [technisch onderzoeker bij Delta Lloyd] op 28 juni 2005 gestarte onderzoek naar de tweede brand van 21 juni 2005, waarover op 10 oktober 2005 is gerapporteerd, had moeten opmaken dat de branden waren veroorzaakt door de gestelde non-conformiteit van de vrachtauto’s.

4.7.4

[appellante] stelt zich op standpunt dat de resultaten uit het onderzoek naar de tweede brand zodanige aanknopingspunten bevatten dat Delta Lloyd c.s. reeds in juli 2005 gerede aanleiding had om te veronderstellen dat de branden verband konden houden met de gestelde non-conformiteit van de vrachtauto’s. [appellante] stelt (par. 13 pleitnota) dat in de rapporten over de eerste brand van 25 november 2003 al de link met een ernstige vervuiling (de aanwezigheid van graanproducten op het motorblok en rondom de versnellingspook) van de vrachtauto was gelegd, en dat de expert daarbij zelf de vraag heeft opgeworpen of het mogelijk was dat deze droge producten in brand zijn geraakt tengevolge van verhitting door de motor danwel het uitlaatspruitstuk, en dat de expert dit niet onmogelijk achtte. In het naar aanleiding van de tweede brand opgestelde onderzoeksrapport van 27 september 2005 (het hof leest 10 oktober 2005) blijkt dat de brand is veroorzaakt door een geringe afstand tussen uitlaatdemper en spatlap, de hoge temperatuur van de uitlaatdemper, de extreme belasting van de motor en de vervuiling tussen spatscherm en uitlaatdemper door stro of hooi, aldus [appellante]. Volgens [appellante] is gelet op de meest recente rechtspraak van de Hoge Raad de klachtplicht van Delta Lloyd c.s. op zijn laatst op 27 september 2005 aangevangen, terwijl Delta Lloyd c.s. [appellante] eerst 16 maanden daarna, bij brief van 23 januari 2007, aansprakelijk heeft gesteld.

[appellante] stelt dat zij als gevolg van de late kennisgeving nadeel heeft geleden. [appellante] stelt dat zij in haar bewijspositie is geschaad doordat zij niet meer beschikt over de koopovereenkomst van 5 december 2002 en de daaraan voorafgegane offerte, waarin de toepasselijkheid van haar algemene voorwaarden is bedongen. [appellante] stelt voorts dat, gezien het tijdstip waarop zij van het gestelde gebrek is kennis is gesteld, zij geen verhaal (meer) heeft op de producent DAF.

4.7.5

Het hof overweegt hieromtrent als volgt. Vaststaat dat Delta Lloyd kort na de eerste en de tweede brand een onderzoek heeft laten verrichten naar de oorzaak van de uitgebrande vrachtauto’s van [appellante].

[forensisch technisch onderzoeker bij Delta Lloyd] schrijft in zijn (hiervoor onder 4.1. sub iv genoemde) onderzoekrapport van 25 november 2003 ter zake de eerste brand dat hij het niet onmogelijk acht dat de aanwezige droge producten (op het motorblok en rondom de versnellingspook) in brand zijn geraakt ten gevolge van verhitting van de motor dan wel het uitlaatspruitstuk. Hij voegt daaraan echter toe dat in dat geval de brandhaard rondom het motorblok zou liggen en niet zo laag als nu tussen het voorwiel en de chassisbalk.

[forensisch technisch onderzoeker bij Delta Lloyd] legt aldus, anders dan [appellante] suggereert, gezien de positie van de brandhaard juist geen link met de sterke vervuiling (de aanwezigheid van graanproducten op het motorblok en rondom de versnellingspook) en de brand. [forensisch technisch onderzoeker bij Delta Lloyd] komt vervolgens tot de conclusie dat een oorzaak voor het ontstaan van de brand niet is aangetroffen en dat de brand in elk geval geen technische oorzaak had.

4.7.6

De vraag is evenwel of Delta Lloyd c.s. gezien de conclusies uit het tweede (hiervoor onder 4.1. sub v genoemde) onderzoeksrapport van [forensisch technisch onderzoeker bij Delta Lloyd] en [technisch onderzoeker bij Delta Lloyd] van 10 oktober 2005 reeds ten tijde van kennisneming van dat rapport bekend is geworden met het gestelde gebrek aan de vrachtauto’s of daarmee redelijkerwijs bekend had moeten zijn en of zij vervolgens op de voet van artikel 7:23 BW binnen bekwame tijd [appellante] hiervan in kennis heeft gesteld.

4.7.7

Uit het onderzoeksrapport van [forensisch technisch onderzoeker bij Delta Lloyd] en [technisch onderzoeker bij Delta Lloyd] van 10 oktober 2005 ter zake de tweede brand volgt, anders dan [appellante] stelt, niet zonder meer dat de brand is veroorzaakt door de geringe afstand tussen uitlaatdemper en spatlap, de hoge temperatuur van de uitlaatdemper, de extreme belasting van de motor en de vervuiling tussen spatscherm en uitlaatdemper door stro of hooi. In dit rapport is weliswaar vermeld dat de oorzaak van de brand moet worden gezocht in een
combinatie van deze factoren, maar in dat rapport is tevens vermeld dat rekening moet worden gehouden of niet kan worden uitgesloten dat
een vonk van buitenaf in de wig tussen de uitlaatdemper en het spatscherm is terechtgekomen. In het rapport is voorts vermeld dat TNO onderzoek heeft verricht naar de brandbaarheid van de spatlap, dat hieruit op 21 augustus 2005 naar voren is gekomen dat de spatlap bij de door TNO uitgevoerde test, tot 200°C, niet ging branden en dat het TNO niet zinvol leek om verder onderzoek aan deze spatlap uit te voeren.

4.7.8

Naar het oordeel van het hof kan op grond van de onderzoeksresultaten naar de oorzaak van de tweede brand aldus niet worden geconcludeerd dat Delta Lloyd c.s. reeds op 10 oktober 2005 het beweerde gebrek heeft ontdekt of redelijkerwijs had behoren te ontdekken. In dit rapport is weliswaar vermeld dat de oorzaak moet worden gezocht in een combinatie van factoren samenhangend met de wigconstructie, maar uit het rapport blijkt voorts dat er ook nog andere oorzaken waren aan te wijzen die mogelijk tot de brand hebben geleid.

4.7.9

De omstandigheid dat [appellante], zoals zij bij gelegenheid van de in eerste aanleg gehouden comparitie van partijen heeft gesteld, [appellante] destijds over de “Technical Information” van DAF zou hebben geïnformeerd, hetgeen Delta Lloyd c.s. overigens heeft betwist (par. 23 memorie van antwoord), en dat [appellante] deze informatie dus kende, althans behoorde te kennen, leidt niet tot een ander oordeel.

In de “Technical Information” (zie hiervoor 4.1 sub viii) wordt gewezen op brandgevaarlijkheid bij eventuele hitteoverdracht bij vuilophoping in de omgeving van het uitlaatsysteem, zoals leidingen, componenten etc. Deze informatie bevat voorts een (naar het oordeel van het hof algemene) instructie om met het oog op eventuele hitteoverdracht op het uitlaatsysteem een visuele controle te verrichten.

Deze informatie bevestigt wellicht de eerdere conclusies uit voormeld onderzoeksrapport van 10 oktober 2005 van [forensisch technisch onderzoeker bij Delta Lloyd] en [technisch onderzoeker bij Delta Lloyd] dat de oorzaak van de brand moet worden gezocht in een combinatie van factoren (de geringe afstand tussen uitlaatdemper en spatlap, de hoge temperatuur van de uitlaatdemper, de extreme belasting van de motor en de vervuiling tussen spatscherm en uitlaatdemper). De “Technical Information” is echter niet zodanig specifiek dat Delta Lloyd c.s., indien zij van deze informatie op de hoogte zou zijn geweest, mede gezien de onderzoeksresultaten, verdergaande conclusies had moeten trekken dan [forensisch technisch onderzoeker bij Delta Lloyd] en [technisch onderzoeker bij Delta Lloyd] in voormeld rapport hebben gedaan. Uit de “Technical Information” blijkt immers niet dat branden als de onderhavige worden veroorzaakt door vuilophoping in de wig.

Dat de “Technical Information” uit 2004 niet specifiek genoeg was om daaruit de conclusie te kunnen trekken dat vuilophoping in de wig tot de onderhavige branden heeft geleid, wordt ook bevestigd door het feit DAF kennelijk eerst drie jaren later, bij brief en per e-mailbericht van 9 september 2007, haar dealers heeft voorgeschreven dat ter voorkoming van brand vrachtauto’s van het type XF95 en CF85 moesten worden voorzien van een hitteschild (zie

rapport [technisch onderzoeker bij Delta Lloyd] d.d. 23 april 2008, pag. 12 en 13, prod. 6 bij akte van Delta Lloyd c.s. in hoger beroep). Het hof zal derhalve aan het door [appellante] gedane bewijsaanbod dat zij [appellante] in 2004 over de “Technical Information” heeft geïnformeerd voorbijgaan.

4.7.10

Tussen partijen is niet in geschil dat uit het (hiervoor onder 4.1. sub vi genoemde) rapport dat [technisch onderzoeker bij Delta Lloyd] heeft opgesteld naar aanleiding van het door hem op 10 mei 2006 in opdracht van Delta Lloyd gestarte onderzoek naar de derde brand van een DAF-trekker (type 95XF) blijkt dat bij vrachtauto’s van het type 85CF en 95XF een wig wordt gevormd tussen het spatscherm, de aan de buitenzijde van het spatscherm bevestigde spatlap en de uitlaatdemper, dat zich in de wig vuil ophoopt van de eigen lading, en dat opgehoopt vuil van brandbare lading in de wig, liggend op een hete uitlaatdemper, tot zelfontbranding komt.

Gezien de inhoud van dit (ongedateerde) rapport is het hof van oordeel dat Delta Lloyd c.s. na kennisneming van dit rapport het gestelde gebrek heeft ontdekt en dat zij aldus binnen bekwame tijd na ontdekking van het gestelde gebrek [appellante] hiervan in kennis diende te stellen.

4.7.11

Blijkens het hiervoor aangehaalde arrest van de Hoge Raad van 8 februari 2013 (LJN: BY4600, rov. 4.34) moet de koper (na ontdekking van het gebrek) een redelijke termijn voor beraad worden gegund. Bij de beoordeling of het beroep van de verkoper op artikel 7:23 BW gegrond is, komt voorts groot gewicht toe aan het antwoord op de vraag of de verkoper nadeel lijdt in de hiervoor bedoelde zin door het tijdsverloop tussen het moment van ontdekking van de tekortkoming en het moment van de kennisgeving. In dit verband kan de ernst van de tekortkoming meebrengen dat een nalatigheid van de koper hem niet kan worden tegengeworpen (HR 25 maart 2011, LJN BP8991, rov. 3.3.2.).

4.7.12

Delta Lloyd c.s. heeft gesteld dat zij het (definitieve) rapport van [technisch onderzoeker bij Delta Lloyd] eerst op 13 september 2006 heeft ontvangen. [appellante] stelt daarentegen dat gezien de aanvangsdatum van het onderzoek (op 10 mei 2006) Delta Lloyd c.s. reeds uiterlijk in juni 2006 van de onderzoeksresultaten, en aldus van het beweerde gebrek, op de hoogte moet zijn geweest.

4.7.13

Vaststaat dat Delta Lloyd c.s. bij brief van 23 januari 2007 [appellante] van het beweerde gebrek aan de vrachtauto’s van [appellante] kennis heeft gegeven (zie rov. 4.1. sub ix). Ervan uitgaande dat Delta Lloyd c.s. reeds in juni 2006 het beweerde gebrek heeft ontdekt, dan betekent dat dat zij zeven maanden daarna [appellante] van het gebrek in kennis heeft gesteld als bedoeld in artikel 7:23 BW. [appellante] heeft haar stelling dat zij door het tijdsverloop tussen het moment van ontdekking van de gestelde tekortkoming en de datum van de kennisgeving nadeel heeft geleden, onvoldoende onderbouwd. [appellante] stelt weliswaar dat zij thans geen verhaal meer heeft op de producent DAF. Nog daargelaten de juistheid van deze stelling, oordeelt het hof als volgt. Gesteld noch gebleken is dat indien de kennisgeving kort na juni 2006 zou hebben plaatsgevonden [appellante] de eventuele door haar te vergoeden schade wel op DAF had kunnen verhalen. Dit heeft eveneens te gelden voor de stelling van [appellante] dat zij als gevolg van de late kennisgeving in haar bewijspositie is geschaad. [appellante] heeft immers niet gesteld dat juist in de periode van juni 2006 tot en met januari 2007 de betreffende overeenkomst van 5 december 2002 en de daaraan voorafgegane offerte verloren is gegaan.

4.7.14

Gezien het voorgaande en mede in aanmerking nemende dat [appellante] op de hoogte was van de branden, dat de branden door experts van Delta Lloyd op het bedrijfsterrein van [appellante] zijn onderzocht, dat gesteld noch gebleken is dat Delta Lloyd niet bereid zou zijn geweest om desgevraagd [appellante] (of DAF) de onderzoeksresultaten te verstrekken en dat [appellante] de inhoud van de “Technische Informatie” uit 2004 kende, is het hof van oordeel dat Delta Lloyd c.s. met haar brief van 23 januari 2007 binnen bekwame tijd na de ontdekking van het gestelde gebrek [appellante] hiervan kennis heeft gegeven als bedoeld in artikel 7:23 BW.

Voor zover [appellante] als gevolg van het tijdsverloop van zeven maanden nadeel zou hebben geleden, is het hof oordeel dat zulks in de gegeven omstandigheden en in verband met de ernst van de tekortkoming (waarop het hof hierna in 4.13.3 nader zal ingaan) niet aan [appellante], althans aan Delta Lloyd c.s., kan worden tegengeworpen.

De vraag of Delta Lloyd c.s. jegens [appellante] tijdig heeft gereclameerd als bedoeld in artikel 12 sub d van haar algemene voorwaarden van 22 augustus 2000 behoeft geen beantwoording nu, zoals het hof hierna in 4.11.3 zal oordelen, niet kan worden aangenomen dat [appellante] de toepasselijkheid van deze algemene voorwaarden op de overeenkomst van 5 december 2002 heeft bedongen.

Grief 2 faalt derhalve.

de algemene voorwaarden

4.8.

Grief 1 richt zich tegen het oordeel van de rechtbank dat de door [appellante] gehanteerde algemene voorwaarden niet van toepassing zijn op de tussen [appellante] en [appellante] op 5 december 2002 gesloten koopovereenkomst.

4.9.

[appellante] heeft zich ter afwering van haar aansprakelijkheid beroepen op artikel 6 van haar algemene voorwaarden van 22 augustus 2000, waarin aansprakelijkheid voor schade is uitgesloten, althans is beperkt.

[appellante] stelt dat zij in de aan de onderhavige koopovereenkomst voorafgaande offerte de toepasselijkheid van deze algemene voorwaarden heeft bedongen en dat deze voorwaarden ook bij deze offerte waren gevoegd. Het beleid van [appellante] is dat eerst een offerte wordt uitgebracht, vervolgens een koopovereenkomst wordt aangegaan, dat bij de offerte en de koopovereenkomst de algemene voorwaarden van [appellante] worden gevoegd, dat bij levering wordt gefactureerd en dat daarbij steeds wordt verwezen naar de algemene voorwaarden van [appellante]. [appellante] stelt, onder verwijzing naar de bij conclusie van antwoord door haar overgelegde in 2007 en 2008 met [appellante] gesloten koopovereenkomsten, dat op de laatste (vierde) bladzijde van de sedert 2000 met [appellante] gesloten overeenkomsten steeds is vermeld dat op alle offertes en overeenkomsten de algemene voorwaarden van [appellante] van toepassing zijn. De koopovereenkomst van 5 december 2002 bestond, aldus [appellante], eveneens uit vier bladzijden en op de vierde (de laatste) bladzijde is vermeld dat de algemene voorwaarden van [appellante] op de overeenkomst van toepassing zijn.

[appellante] stelt dat er in 1996, op 19 oktober 1999, op 5 december 2002, op 8 december 2004, tweemaal in 2007 en in 2008 tussen [appellante] en [appellante] koopovereenkomsten tot stand zijn gekomen. [appellante] stelt dat gelet op het feit dat [appellante] bij gelegenheid van de voor en na 5 december 2002 met [appellante] gesloten overeenkomsten, niet tegen de verwijzing naar de algemene voorwaarden op de ter zake gestuurde koopovereenkomsten en facturen heeft geprotesteerd, [appellante] ook op die grond aan de algemene voorwaarden van [appellante] is gebonden.

4.10.

Delta Lloyd c.s. betwist dat de door [appellante] gehanteerde algemene voorwaarden op de overeenkomst van 5 december 2002 van toepassing zijn, dat de algemene voorwaarden ter hand zijn gesteld of dat [appellante] ten tijde van het aangaan van de overeenkomst bekend was met de algemene voorwaarden. Voor zover vermelding op de facturen zou leiden tot toepasselijkheid van de algemene voorwaarden vernietigt Delta Lloyd c.s. de voorwaarden op grond van artikel 6:233 sub b jo. 6:234 BW. Indien Delta Lloyd c.s. geen beroep toekomt op voornoemde vernietigingsgrond dan acht zij de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar,

Delta Lloyd c.s. stelt dat [appellante] door het overleggen van één enkele opdrachtbevestiging uit 1999 geen bewijs heeft geleverd van een langdurige handelsrelatie waarop bij meerdere transacties de algemene voorwaarden van [appellante] van toepassing zijn verklaard. De tussen [appellante] en [appellante] gesloten overeenkomsten uit 2007 en 2008 bieden ook geen bewijs van de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden op de overeenkomst van 5 december 2002. De algemene voorwaarden van vóór en vanaf 22 augustus 2000 verschillen bovendien qua inhoud en strekking. Een eventuele toepasselijkheid van de oude voorwaarden kan hierdoor niet zonder meer leiden tot toepasselijkheid van de nieuwe voorwaarden op de overeenkomst van 5 december 2002, aldus Delta Lloyd.

4.11.

Het hof overweegt als volgt.

4.11.1

Bij de beantwoording van de vraag of de algemene voorwaarden van [appellante] van 22 augustus 2000 van toepassing zijn op de tussen [appellante] en [appellante] gesloten overeenkomst van 5 december 2002, dienen de maatstaven te worden aangelegd die in het algemeen gelden bij de totstandkoming van overeenkomsten. De toepasselijkheid van algemene voorwaarden kan dus worden aangenomen indien zij door de gebruiker is voorgesteld en door de wederpartij is aanvaard, waaronder begrepen het geval dat de wederpartij het gerechtvaardigd vertrouwen heeft gewekt met de toepasselijkheid in te stemmen. Deze aanvaarding kan ook uit een stilzwijgen van de wederpartij worden afgeleid. Hierbij is het niet noodzakelijk dat de wederpartij de inhoud van de algemene voorwaarden kent. Voldoende is dat voor of bij het sluiten van de overeenkomst naar de algemene voorwaarden wordt verwezen.

4.11.2

Naar het oordeel van het hof heeft [appellante] het bewijs van haar stelling dat zij voor of bij het sluiten van de overeenkomst van 5 december 2002 de toepasselijkheid van haar algemene voorwaarden van 22 augustus 2000 heeft bedongen, nog geenszins geleverd.

Uit de door Delta Lloyd c.s. overgelegde koopovereenkomst van 5 december 2002, die op de derde bladzijde door [appellante] voor akkoord is ondertekend, lijkt te volgen dat deze uit slechts 3 bladzijden bestaat. Dit geldt eveneens voor de door Delta Lloyd c.s. overgelegde koopovereenkomst van 8 december 2004, die eveneens door [appellante] op de derde bladzijde voor akkoord is ondertekend. Uit de opbouw en de structuur van de overeenkomsten blijkt ook niet dat deze overeenkomsten uit vier bladzijden zouden hebben bestaan, terwijl in de overeenkomsten zelf ook niet naar toepasselijkheid van algemene voorwaarden is verwezen. [appellante] heeft gesteld dat zij zelf niet meer beschikt over de koopovereenkomst van 5 december 2002 en de daaraan voorafgaande offerte (en naar het hof begrijpt evenmin over de koopovereenkomst van 8 december 2004), en buiten staat is om nog aan te tonen dat Delta Lloyd c.s. een onvolledige versie van deze koopovereenkomst in het geding heeft gebracht (par. 27 conclusie van antwoord).

4.11.3

[appellante] heeft gesteld dat het haar beleid is om in alle koopovereenkomsten (en daaraan voorafgegane offertes) te verwijzen naar haar toepasselijke algemene voorwaarden en dat zij dit beleid ook ten aanzien van [appellante] in de praktijk heeft gebracht. Deze stelling kan naar het oordeel van het hof op zichzelf niet de conclusie rechtvaardigen dat de algemene voorwaarden van 22 augustus 2000 (welke op die datum bij de Kamer van Koophandel zijn geregistreerd onder nummer [handelsregisternummer], prod. 2 bij conclusie van antwoord), waarop [appellante] zich in deze procedure beroept, van toepassing zijn. Immers uit de verwijzing op de facturen van 17 februari 2003 en 31 maart 2003 blijkt dat door [appellante] naar andere algemene voorwaarden werd verwezen (zie rov. 4.1. sub (ii)). Op deze facturen is immers verwezen naar de
“algemene voorwaarden gedeponeerd bij KvK Eindhoven onder nummer [nummer]” . Vaststaat dat deze voorwaarden op 22 augustus 2000 zijn vervallen (prod. 6 bij akte [appellante]). Uit de verklaring die daarvoor door [appellante] is gegeven, namelijk dat het oude briefpapier op moest en dat het oude briefpapier, naar het hof begrijpt, kennelijk drie jaren nadat de algemene voorwaarden van 22 augustus 2000 zijn geregistreerd nog steeds werd gebruikt, kan niet worden afgeleid dat de verwijzing naar de algemene voorwaarden met nummer [nummer] eenmalig is geweest.

In het licht van het vorenstaande acht het hof de stelling van [appellante] dat ook in dit geval de toepasselijkheid van de algemene voorwaarden van 22 augustus 2000 is bedongen, onvoldoende onderbouwd. Dit betekent dat het hof aan het ter zake door [appellante] gedane bewijsaanbod met betrekking tot de verwijzing naar en de toezending van de betreffende algemene voorwaarden zal voorbijgaan.

De vraag of eventuele andere door [appellante] gehanteerde algemene voorwaarden op de betreffende overeenkomst van toepassing zijn, behoeft geen beantwoording nu [appellante] zich daarop niet beroept.

4.11.4

Gelet op het voorgaande kan uit het feit dat gedurende de bestendige handelsrelatie tussen [appellante] en [appellante], [appellante], naar haar zeggen, zich telkenmale zou hebben bediend van algemene voorwaarden waarbij [appellante] nooit tegen de toepasselijkheidverklaring heeft geprotesteerd, evenmin leiden tot gebondenheid aan de algemene voorwaarden van 22 augustus 2000, waarop [appellante] zich in deze procedure beroept.

Grief 1 faalt aldus.

non-conformiteit

4.12.

Grief 3 keert zich tegen het oordeel van de rechtbank dat de door [appellante] aan [appellante] verkochte trekkers ten tijde van levering niet voldeden aan hetgeen [appellante] op grond van de koopovereenkomst van 5 december 2002 mocht verwachten en dat [appellante] aldus tekort is geschoten in de nakoming van de op haar uit deze overeenkomst voortvloeiende verplichtingen.

4.13.

Het hof overweegt als volgt.

4.13.1

Ingevolge het bepaalde in artikel 7:17 lid 2 BW beantwoordt een zaak niet aan de overeenkomst indien deze, mede gelet op de aard van de zaak en mededelingen die de verkoper over de zaak heeft gedaan, niet de eigenschappen bezit die de koper op grond van de overeenkomst mocht verwachten. De koper mag verwachten dat de zaak de eigenschappen bezit die voor een normaal gebruik daarvan nodig zijn en waarvan hij de aanwezigheid niet behoefde te betwijfelen.

4.13.2

Vaststaat dat de door [appellante] aan [appellante] verkochte en geleverde trekkers waren voorzien van een open (vaste) laadbak, dat deze trekkers door [appellante], een bedrijf dat zich bezighoudt met fouragehandel, werden gebruikt voor het vervoer van droog (brandbaar) materiaal zoals stro, hooi en graanproducten, en dat de trekkers ten tijde van de branden in 2003 en 2005 waren geladen met respectievelijk graanproducten en balen hooi. Gesteld noch gebleken is dat [appellante] ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst en bij aflevering van de trekkers heeft gewaarschuwd dat de onderhavige trekkers niet geschikt waren voor het vervoer van fouragemateriaal, althans voor de eventuele brandgevaarlijkheid van de lading.

4.13.3

Het hof deelt het oordeel van de rechtbank dat aan een trekker, die bedoeld is voor het vervoer van (uiteenlopende soorten) lading over de openbare weg, hoge veiligheidseisen mogen worden gesteld. De koper van een trekker mag op grond van de koopovereenkomst verwachten dat bij de constructie daarvan rekening is gehouden met feit dat de trekker in het gebruik vervuild raakt met (brandbare) losse deeltjes van de lading en dat de trekker zodanig is geconstrueerd dat bij normaal gebruik van de trekker brandbare delen van de lading zich niet kunnen ophopen nabij hete onderdelen van de trekker (in casu de ophangbanden van de demper), althans dat eventueel contact tussen dit brandbaar materiaal en hete onderdelen van de trekker tot brand kan leiden vanwege dit brandgevaarlijke contact. Vaststaat dat uit de in opdracht van Delta Lloyd verrichte respectieve onderzoeken naar de oorzaken van de uitgebrande vrachtauto’s is gebleken dat de branden zijn ontstaan in de wig tussen het spatscherm, de aan de buitenzijde van het spatscherm bevestigde spatlap en de uitlaatdemper ten gevolge van ontbranding van opgehoopt vuil in de wig. De vragen of zelfs een geringe vuilophoping van losse deeltjes van de lading in de wig tot ontbranding kan hebben geleid danwel dat daartoe sprake moet zijn geweest van een behoorlijke vuilophoping, en of de vuilophoping in de wig bij een vaste laadbak waarneembaar is en eenvoudig kan worden verwijderd, behoeven geen beantwoording. [appellante] mocht immers verwachten dat de afgeleverde trekkers de eigenschappen bezitten die voor een normaal gebruik daarvan - het vervoeren van droge en brandbare producten - nodig zijn en niet dat opgehoopt vuil in de wig afkomstig van (losse deeltjes van) die lading als gevolg van de constructie in brand zou gaan.

Uit de door [schade-expert bij Delta Lloyd] opgemaakte rapporten van 22 januari 2004 en 6 juli 2005 (prod. 3 en 4 bij inleidende dagvaarding) blijkt dat beide trekkers ten tijde van de uitgevoerde expertise in keurige staat van onderhoud verkeerden. Voorts is gesteld noch gebleken dat [appellante] de trekkers niet normaal heeft gebruikt. [appellante] stelt weliswaar dat volgens het rapport van [forensisch technisch onderzoeker bij Delta Lloyd] van 25 november 2003 is geconstateerd dat sprake was een sterke vervuiling op het motorblok en rondom de versnellingspook, doch volgens ditzelfde rapport heeft de aldaar aanwezige vervuiling niet geleid tot de brand. Dat de trekker was vervuild met deeltjes van de lading, hetgeen, zoals Delta Lloyd c.s. heeft aangevoerd, niet alleen ontstaat tijdens het laden en lossen maar ook door wervelingen tijdens de rit, betekent echter niet dat [appellante] de trekkers niet op normale wijze heeft gebruikt.

Het hof neemt verder in aanmerking dat DAF kennelijk reeds in 2004 aanleiding heeft gezien haar dealers in het kader van haar awareness-programma een aanvullende technische instructie te verstrekken (zij het in algemene bewoordingen) ter zake de eventuele brandgevaarlijkheid in de omgeving van het uitlaatsysteem bij (onder meer) vrachtauto’s van het type CF85 en XF95 (blz. 7, proces-verbaal van comparitie). Voorts heeft DAF, zoals hiervoor in 4.7.9 reeds vermeld, bij brief en per e-mailbericht van 9 september 2007 haar dealers voorgeschreven dat ter voorkoming van brand vrachtauto’s van het type XF95 en CF85 moesten worden voorzien van een hitteschild.

Gelet op het vorenstaande is het hof van oordeel dat de aan [appellante] afgeleverde trekkers niet beantwoorden aan de overeenkomst. De stelling van [appellante] dat zich bij slechts 42 van de 150.000 (naar het hof begrijpt, tussen 2001 en 2004 geproduceerde) DAF-trekkers van het type CF85 en XF95 brandincidenten hebben voorgedaan, doet aan het vorenstaande niet af.

4.13.4

De conclusie luidt dat [appellante] tekort is geschoten in de nakoming van de op haar rustende verbintenissen. [appellante] heeft (expliciet) niet gegriefd tegen het oordeel van de rechtbank dat de non-conformiteit ook aan [appellante] kan worden toegerekend (par. 5 memorie van grieven), zodat zij in beginsel aansprakelijk is voor de schade van [appellante], die Delta Lloyd (grotendeels) heeft uitgekeerd.

Grief 3 faalt derhalve.

eigen schuld (artikel 6:101 BW)

4.14.

[appellante] heeft zich erop beroepen dat de schade mede het gevolg is van een omstandigheid die aan [appellante] kan worden toegerekend en om die reden geheel of gedeeltelijk voor rekening van Delta Lloyd c.s. moet blijven. [appellante] heeft gesteld dat voor het ontstaan van de brand zoveel massa nodig is geweest dat het [appellante] redelijkerwijs niet kan zijn ontgaan dat zich bij de uitlaatdemper vuil (van de lading) had opgehoopt. [appellante] stelt voorts dat [appellante] zeker na de eerste brand in 2003 en de bevindingen van [forensisch technisch onderzoeker bij Delta Lloyd] in het rapport van 25 november 2003 wist dat de brand was toegeschreven aan opgehoopt vuil. [appellante] heeft echter geen maatregelen getroffen om te voorkomen dat een vergelijkbare brand opnieuw kon ontstaan.

4.15.

Het hof overweegt als volgt.

4.15.1

[appellante] miskent met het vorenstaande dat, zoals het hof hiervoor in 4.7.5 heeft overwogen, blijkens het onderzoeksrapport van [forensisch technisch onderzoeker bij Delta Lloyd] van 25 november 2003 geen oorzaak is aangetroffen voor het ontstaan van de brand, zodat [appellante] er op dat moment bezwaarlijk van de hoogte kan zijn geweest dat de brand is ontstaan door ontbranding van opgehoopt vuil in de wig en dat zij in verband daarmee maatregelen had moeten treffen. In rechte is voorts niet komen vast te staan dat [appellante] na de eerste brand in november 2003 en voor het ontstaan van de tweede brand in juni 2005 uitdrukkelijk en in niet mis te verstane bewoordingen heeft gewaarschuwd voor brandgevaarlijkheid door vuilophoping in de wig bij het onderhavige type vrachtauto CF85.

Het hof heeft hiervoor in 4.13.3 geoordeeld dat [appellante] mocht verwachten dat de trekkers de eigenschappen bezitten die voor een normaal gebruik daarvan - het vervoeren van droge (brandbare) materialen - nodig zijn en dat opgehoopt vuil in de wig afkomstig van (losse deeltjes van) die lading als gevolg van de constructie niet zou ontbranden, dat de beide trekkers in keurige staat van onderhoud verkeerden en dat gesteld noch gebleken is dat [appellante] de trekker niet normaal heeft gebruikt
. De stelling van [appellante] dat voor het ontstaan van de brand een voldoende massa (brandbaar) vuil in de wig aanwezig moet zijn geweest, dat [appellante] dit had kunnen waarnemen en dat zij de wig had moeten schoonmaken, althans dat [appellante] is geïnformeerd over de noodzaak tot controle op het uitlaatsysteem, acht het hof niet van belang. [appellante] mocht immers ervan uitgaan dat de trekker zodanig was geconstrueerd dat zij veilig en zonder nader te treffen maatregelen droge (brandbare) materialen kon vervoeren. Mogelijk zou dat bij een specifieke, uitdrukkelijke en in niet mis te verstane bewoordingen gegeven waarschuwing anders zijn, maar als zodanig kan de “Technical Information” niet worden beschouwd.

4.15.2

De slotsom is dat het beroep op het bepaalde in artikel 6:101 BW faalt.

Grief 4 is daarmee vruchteloos aangedragen.

de schade

4.16.

Grief 5 richt zich tegen het door de Delta Lloyd c.s. gevorderde en het door de rechtbank toegewezen bedrag ter zake taxatie- en expertisekosten van € 6.515,50. [appellante] heeft niet betwist dat de door Delta Lloyd gestelde taxaties en onderzoeken zijn uitgevoerd en evenmin dat die onderzoeken ook redelijkerwijs noodzakelijk waren.

[appellante] stelt in de toelichting op haar grief dat Delta Lloyd geen feitelijk financieel nadeel van de tekortkoming van [appellante] heeft geleden omdat het werkzaamheden betreft van werknemers van Delta Lloyd die hiervoor loon ontvangen en dat het loon van deze werknemers wordt bekostigd uit de premies die haar verzekerden betalen, zodat Delta Lloyd geen schade lijdt door de tijdbesteding van haar werknemers aan het onderhavige schadegeval.

4.17.

Het hof overweegt als volgt. Ingevolge vaste rechtspraak van de Hoge Raad (zie onder meer HR 26 september 2003, NJ 2003, 645 en HR 16 oktober 1998, NJ 1999, 196) komen de in art. 6:96 lid 2, aanhef en onder b, BW vermelde redelijke kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid als vermogensschade voor vergoeding in aanmerking, indien en voor zover deze door de benadeelde zijn gemaakt, of, zo deze zijn gemaakt door de verzekeraar, zij onder deze bepaling zouden vallen, indien zij door de benadeelde zouden zijn gemaakt. Nu [appellante] niet heeft betwist dat indien [appellante] zelf deze taxatie- en onderzoekskosten had gemaakt (en had moeten betalen), deze op de voet van artikel 6:96 BW voor vergoeding in aanmerking zouden komen, is het hof van oordeel dat de door Delta Lloyd c.s. gevorderde (interne) kosten voor vergoeding in aanmerking komen.

De grief faalt aldus.

Slotsom

4.18.

Nu de grieven 1 tot en met 5 falen zal het vonnis waarvan beroep worden bekrachtigd. Grief 6 is daarmee tevergeefs voorgesteld. De door [appellante] in hoger beroep gevorderde terugbetaling van hetgeen zij ter uitvoering van het vonnis aan Delta Lloyd c.s. heeft betaald zal derhalve worden afgewezen.

[appellante] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten van het hoger beroep.

5. De uitspraak

Het hof:

bekrachtigt het vonnis van de rechtbank ‘s-Hertogenbosch van 25 januari 2012;

veroordeelt [appellante] in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van Delta Lloyd en [appellante] worden begroot op € 4.836,00 aan verschotten en op € 7.896,00 aan salaris advocaat;

verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

wijst het door [appellante] in hoger beroep gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. S. Riemens, M.B. Beekhoven van den Boezem en D. Wachter en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 3 september 2013.