ECLI:NL:GHSHE:2013:4261

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

zaaknummer HD 200.069.698/01

arrest van 17 september 2013

in de zaak van

[appellant],

wonende te [woonplaats],

appellant in principaal appel,

geïntimeerde in incidenteel appel,

hierna te noemen: [appellant],

advocaat: voorheen mr. R.G.P. Voragen te Heerlen, thans mr. M.H. van Roekel te Heerlen,

tegen

Automobielbedrijf [X.] B.V.,

gevestigd te [vestigingsplaats],

geïntimeerde in principaal appel,

apellant in incidenteel appel,

hierna te noemen: [geïntimeerde],

advocaat: mr. M.W. van Ochten te Nijmegen,

als vervolg op de door het hof gewezen tussenarresten van 17 augustus 2010 en 5 maart 2013 in het hoger beroep van de door de rechtbank Maastricht, sector kanton, locatie Heerlen onder zaaknummer 331567 en rolnummer 09-2912 gewezen vonnissen van 14 oktober 2009 en 7 april 2010.

12.Het verdere verloop van de procedure

Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:

- het tussenarrest van 5 maart 2013;

- de contra-enquête d.d. 22 mei 2013 waarvan proces-verbaal is opgemaakt.

Partijen hebben na sluiting van de contra-enquête arrest gevraagd.

13.De verdere beoordeling

in principaal appel

13.1.

Bij genoemd tussenarrest heeft het hof [appellant] alsnog in de gelegenheid gesteld tot het houden van contra-enquête met betrekking tot de bewijsopdracht die de kantonrechter bij tussenvonnis van 14 oktober 2009 aan [geïntimeerde] heeft gegeven. [appellant] heeft van deze gelegenheid gebruik gemaakt en heeft in contra-enquête zichzelf als getuige doen horen.

13.2. Het hof overweegt naar aanleiding van de enquête in eerste aanleg en de contra-enquête in hoger beroep als volgt. Op basis van de volgende getuigenverklaringen is het hof van oordeel dat [geïntimeerde] is geslaagd in het bewijs van haar stelling dat [appellant] de [directeur autobedrijf] op 5 februari 2009 ernstig heeft bedreigd en daarbij woorden heeft gebezigd als “ik maak je af” en “ik maak je kapot”:

- De [directeur autobedrijf] verklaart dat [appellant] zich agressief begon te gedragen en scheldwoorden tegen hem gebruikte zoals: “Lamzak, klootzak, ik maak je kapot”. Hij verklaart dat hij daardoor achteruit is gaan lopen en dat [(oud)chef werkplaats] ertussen kwam en [appellant] heeft tegengehouden. [appellant] maakte meerdere slagbewegingen, maar heeft hem niet geraakt door de tussenkomst van [(oud)chef werkplaats].
- De heer [(oud)chef werkplaats], destijds chef werkplaats, thans receptionist, bij [geïntimeerde], verklaart dat [appellant] tegenover de [directeur autobedrijf] stond in het voorportaaltje op een afstand van ongeveer één meter. Hij verklaart dat [appellant] erg dreigend was en dat hij ([(oud)chef werkplaats]) ertussen kwam om verdere escalatie te voorkomen. Voorts verklaart hij: ”[appellant] (hof: [appellant]) begon dingen te roepen als “Ik maak je kapot, je bent me al 11 jaar de zeik lauw aan het maken” en woorden van die strekking. En toch wel behoorlijk hard. Hij zei op een gegeven moment: “Ik sla je” en hij probeerde over mijn schouder heen de [directeur autobedrijf] te slaan”.

- De heer [hoofd administratie], hoofd administratie bij [geïntimeerde], verklaart dat hij [appellant] hoorde schelden en schreeuwen en termen gebruiken als “Ik maak je af; Ik kom terug; Lamlul” etc. Hij verklaart dat hij toen naar beneden is gelopen en zag dat de [directeur autobedrijf] achteruit liep, dat [(oud)chef werkplaats] tussen de [directeur autobedrijf] en [appellant] in stond en de grootste moeite had om [appellant], die slaande bewegingen maakte, van de [directeur autobedrijf] weg te houden. Voorts verklaart hij dat [appellant] woedend was, met zijn handen in de lucht zwaaide, hard schold en steeds wilde terugkomen.

- De heer [receptionist], receptionist bij [geïntimeerde], verklaart dat hij de [directeur autobedrijf] achteruit zijn kant op zag lopen en dat [appellant] schreeuwend en gebarend achter hem aan liep en termen gebruikte als “Ik maak je kapot vuile hond”. Hij verklaart voorts dat er een dreigende sfeer hing door het taalgebruik van [appellant] en dat [appellant] echt héél héél kwaad was.

- De heer [verkoper], destijds receptionist, thans verkoper, bij [geïntimeerde], verklaart dat hij [appellant] hoorde roepen “Jij lamlul, ik kom morgen terug” en dat het heel dreigend overkwam. Hij verklaart voorts dat hij zag dat de [directeur autobedrijf] tegenover [appellant] stond en dat [(oud)chef werkplaats] er tussenin stond en probeerde te sussen.

- De heer [monteur], monteur bij [geïntimeerde], verklaart dat [appellant] schreeuwend tegenover de [directeur autobedrijf] stond en dat [(oud)chef werkplaats] tussenbeide is gesprongen.

13.3.

Tegenover voormelde verklaringen staat alleen de in contra-enquête afgelegde verklaring van [appellant]. [appellant] verklaart dat hij de [directeur autobedrijf] uitgescholden heeft en iets heeft gezegd in de trant van dat het niet normaal was na al die keren dat hij langer bleef of iets extra deed dat het nu deze keer niet op zijn manier kon. [appellant] verklaart dat toen de [directeur autobedrijf] wegliep hij hem achterna gelopen is. [appellant] weet niet meer precies wat hij heeft gezegd en hoe het is gegaan, maar hij kan zich wel herinneren dat hij “lamlul” heeft gezegd. Hij ontkent dat hij een dreigende houding zou hebben gehad en slaande bewegingen zou hebben gemaakt en voegt daaraan toe: “Als u meneer [(oud)chef werkplaats] had gezien dan zou u dat ook begrijpen want ik ben 2 keer zo groot dus die had mij toch nooit tegen kunnen houden”.
Het hof acht de enkele verklaring van [appellant] onvoldoende om de gezien bovengenoemde verklaringen door de kantonrechter reeds bewezen geachte stelling, dat [appellant] de [directeur autobedrijf] op 5 februari 2009 ernstig heeft bedreigd en daarbij woorden heeft gebezigd als “ik maak je af”en “ik maak je kapot”, thans te ontzenuwen. Zeker nu [appellant] in zijn verklaring juist bevestigt dat hij de [directeur autobedrijf] heeft uitgescholden en in ieder geval “lamlul” tegen hem heeft gezegd en dat hij de [directeur autobedrijf] achterna is gelopen. Het hof achter derhalve het bewijs wel degelijk geleverd.

13.4.

In zijn vierde grief voert [appellant] onder meer aan dat het er slechts om gaat of de [directeur autobedrijf] de door [appellant] gebruikte bewoordingen als bedreigend heeft ervaren en dat daarom de feitelijke gebeurtenis van minder belang is. Om die reden is slechts van belang of de visie van [geïntimeerde] door getuigen wordt bevestigd en is niet van belang of uit andere verklaringen kan worden afgeleid of er sprake was van een ernstige bedreiging, aldus [appellant].

Deze grief faalt. Zoals in het tussenarrest van 5 maart 2013 is overwogen, heeft [appellant] geen grieven gericht tegen de door de kantonrechter geformuleerde bewijsopdracht en die bewijsopdracht ziet niet op de vraag of de [directeur autobedrijf] zich al dan niet bedreigd heeft gevoeld. Daarbij komt dat in de ontslagbrief van 6 februari 2009 weliswaar het verwijt wordt gemaakt dat [appellant] zich schuldig heeft gemaakt aan bedreiging, maar dat betekent niet zonder meer dat [geïntimeerde] zich ook daadwerkelijk bedreigd heeft gevoeld en dat (ook) dit [appellant] wordt verweten.

13.5.

[appellant] voert in zijn vijfde grief onder meer aan dat de kantonrechter ten onrechte heeft overwogen dat het feit dat de verklaringen afkomstig zijn van de werknemers van [geïntimeerde] geen reden vormt aan de geloofwaardigheid van de verklaringen te twijfelen. Voorts stelt [appellant] dat de verklaringen van [hoofd administratie] en [(oud)chef werkplaats] uitgesloten dienen te worden, omdat zij aanwezig waren bij de mondelinge behandeling van het voorwaardelijk ontbindingsverzoek.
Deze grief faalt. Het hof acht de verklaringen van de werknemers van [geïntimeerde] betrouwbaar door de consistente lijn die er in de verklaringen zit. Dit geldt ook voor de verklaringen van [hoofd administratie] en [(oud)chef werkplaats]. Het hof ziet geen aanleiding om te oordelen dat hun aanwezigheid bij de mondelinge behandeling van het voorwaardelijk ontbindingsverzoek hun verklaringen minder betrouwbaar maakt. In ieder geval gebiedt geen rechtsregel dat hun verklaringen om die reden van de bewijswaardering worden uitgesloten, zoals [appellant] stelt.

13.6.

Nu [geïntimeerde] geslaagd is in het haar opgedragen bewijs staat vast dat [appellant] de [directeur autobedrijf] op 5 februari 2009 ernstig heeft bedreigd en daarbij woorden heeft gebezigd als “ik maak je af”en “ik maak je kapot”. Daarnaast heeft de kantonrechter vastgesteld dat [appellant] een dreigende houding tegenover de [directeur autobedrijf] aannam en slaande bewegingen maakte. Daartegen richt zich een deel van de vijfde en de achtste grief van [appellant]. Het hof is van oordeel dat uit de getuigenverklaringen vermeld onder 13.2 volgt dat [appellant] een dreigende houding heeft aangenomen. Of hij daarbij ook slaande bewegingen heeft gemaakt kan in het midden blijven, omdat niet is opgedragen dat te bewijzen. Dat verwijt wordt volgens de ontslagbrief van 6 februari 2009 ook niet gemaakt. Wel wordt het verwijt gemaakt dat [appellant] de [directeur autobedrijf] te lijf wilde gaan. Dat laatste blijkt voldoende uit de onder 13.2 vermelde verklaringen.

13.7.

Het hof is van oordeel dat de ernstige bedreiging zoals bewezen een dringende reden vormt voor het ontslag van [appellant] in de zin van artikel 7:677 lid 1 en 7:678 lid 1 en lid 2 sub e BW. De bedreiging (die ook kan bestaan uit het aannemen van een houding) en de bewoordingen zijn dusdanig ernstig en zo volstrekt ongepast, dat deze een ontslag op staande voet rechtvaardigen. Zoals hierna wordt overwogen (rov. 13.10) kan dit verwijt op zichzelf (dus los van het verwijt met betrekking tot de werkweigering) het ontslag op staande voet dragen.

13.8.

In zijn eerste grief voert [appellant] onder meer aan dat de kantonrechter in het vonnis van 14 oktober 2009 ten onrechte heeft overwogen dat ongeloofwaardig is dat [appellant] met “ik maak je kapot” financieel kapot zou hebben bedoeld. In de tweede grief voert [appellant] aan dat, voor zover er sprake is van een bedreiging, deze niet gekwalificeerd kan worden als een bedreiging in de zin van artikel 287 Sr.

Het hof is van oordeel dat in het midden kan blijven wat [appellant] precies heeft bedoeld met de door hem gebezigde bewoordingen en hoe die strafrechtelijk gekwalificeerd moeten worden. Anders dan [appellant] kennelijk meent, is niet relevant of hij letterlijk heeft bedoeld de [directeur autobedrijf] om het leven te brengen of hem in fysiek opzicht iets aan te doen.

13.9.

[appellant] voert in zijn eerste grief onder meer aan dat er bij hem sprake was van een hevige gemoedsbeweging en dat deze werd veroorzaakt doordat de [directeur autobedrijf] hem onterecht van werkweigering beschuldigde.
Het hof is van oordeel dat de reactie van [appellant] van dien aard was dat de grenzen van het aanvaardbare in vergaande mate zijn overschreden. Zelfs indien de beschuldiging van werkweigering onterecht zou zijn geweest, is [appellant] te ver gegaan door zijn werkgever te bedreigen. Hij had ook andere bewoordingen kunnen gebruiken om zijn ongenoegen te tonen of naar huis kunnen gaan. Dat een en ander zich heeft afgespeeld in een autobedrijf, zoals [appellant] aanvoert in zijn derde grief, doet aan het voorgaande in dit geval niet af. [appellant] heeft niet gesteld dat de cultuur in de onderneming van [geïntimeerde] zodanig was, dat de onderhavige bewoordingen als normaal of gebruikelijk in het verkeer tussen werknemer en werkgever zouden moeten worden beschouwd.

13.10.

In zijn derde grief voert [appellant] tevens aan dat de bedreiging niet volstaat als voldoende grondslag voor het ontslag op staande voet, omdat [geïntimeerde] hem heeft willen ontslaan voor werkweigering en bedreiging en de werkweigering niet is komen vast te staan. Het hof constateert dat in de brief van [geïntimeerde] aan [appellant] van 6 februari 2009, waarin het ontslag op staande voet op 5 februari 2009 wordt bevestigd, staat vermeld dat er sprake is van werkweigering en bedreiging en dat ieder van deze feiten het ontslag op staande voet rechtvaardigt. Dat betekent dat uitsluitend de bedreiging hoeft komen vast te staan omdat dit, zoals hiervoor is overwogen, een ontslag op staande voet als zodanig al rechtvaardigt. [appellant] kan worden toegegeven dat de werkweigering niet volledig irrelevant is in die zin dat de gebeurtenissen als één in elkaar vloeiende beweging moet worden beschouwd. Dat leidt echter niet tot een ander oordeel. Ook als uitgegaan dient te worden van de juistheid van de lezing die [appellant] geeft over de werkweigering, leidt dat nog steeds tot het oordeel dat sprake is van een dringende reden. Immers, de reden van [appellant] om werk te weigeren, namelijk dat hij zijn dochter moest ophalen, dat hij dat ook heeft gezegd en dat zijn werktijd voorbij was, rechtvaardigt niet de wijze waarop [appellant] heeft gereageerd op de opdracht om het werk toch af te maken. Verwezen wordt naar hetgeen hiervoor is overwogen.

13.11.

De vierde grief van [appellant] richt zich blijkens de toelichting niet alleen tegen de bewijswaardering door de kantonrechter. [appellant] voert hierin tevens aan dat [geïntimeerde] niet de juiste procedure heeft gevolgd bij het ontslag op staande voet. Volgens [appellant] had hij op grond van artikel 10 van de arbeidsovereenkomst (productie 2 CvA c.a) in de gelegenheid moeten worden gesteld zich in een persoonlijk onderhoud met de werkgever over de voorgenomen beslissing te verstaan. [geïntimeerde] heeft dit betwist en betoogd dat de procedure van genoemd artikel 10 slechts gold voor op schorsing (non-actiefstellling).

Dit deel van de vierde grief faalt. Artikel 10 van de arbeidsovereenkomst heeft betrekking op de situatie dat een werknemer op non-actief wordt gesteld en heeft geen betrekking op een ontslag op staande voet.

13.12.

De persoonlijke omstandigheden van [appellant] leiden niet tot een andere beoordeling van de vraag of er sprake is van een dringende reden. [appellant] stelt weliswaar dat hij in de knel komt met de betaling van zijn hypotheeklasten en dat hij geld heeft moeten lenen, maar zonder volledig inzicht in zijn financiële situatie, acht het hof die stelling onvoldoende toegelicht, zeker gelet op de inmiddels verstreken tijd sinds het ontslag en mede gelet op het niet bestreden oordeel van de kantonrechter dat zijn echtgenote er een tweede baan bij heeft genomen. In dat verband is ook de stelling van [appellant] dat hij de zorg heeft over een dochter (en hond) onvoldoende. Zijn in eerste aanleg ingenomen stelling dat hij nog geen andere baan heeft gevonden, heeft [appellant] in hoger beroep niet herhaald. De stelling van [appellant] dat hij tien jaar uitstekend bij [geïntimeerde] heeft gefunctioneerd is gemotiveerd door [geïntimeerde] betwist. De grieven van [appellant] die betrekking hebben op de persoonlijke omstandigheden (deel van de derde grief en zevende grief) falen derhalve.

13.13.

De negende grief van [appellant] heeft betrekking op de vraag of er sprake is van werkweigering. Gelet op het voorgaande kan deze grief niet tot vernietiging van de vonnissen waarvan beroep leiden, zodat [appellant] bij behandeling ervan geen belang (meer) heeft.

13.14.

In zijn tiende grief voert [appellant] nog aan dat, nu de kantonrechter in reconventie heeft overwogen dat er geen opzet of schuld bestond aan de zijde van [appellant], er geen sprake kan zijn van bedreiging. Deze grief faalt. Zoals het hof zal toelichten in incidenteel appel, is het hof van oordeel dat er wel degelijk sprake is van schuld aan de zijde van [appellant].

Hetgeen [appellant] voorts nog onder grief 10 heeft aangevoerd, heeft geen zelfstandige betekenis.

13.15.

Op grond van het voorgaande zal het hof het vonnis waarvan beroep van 7 april 2010 in conventie bekrachtigen en [appellant] als de in het ongelijk gestelde partij veroordelen in de proceskosten van het principaal appel.

in incidenteel appel

13.16.

In haar eerste grief voert [geïntimeerde] aan dat de kantonrechter ten onrechte heeft geoordeeld dat het niet na werktijd blijven doorwerken om de reparatie te voltooien niet als werkweigering kan worden aangemerkt, alsmede dat deze omstandigheid daarom geen grond voor een ontslag op staande voet oplevert.
Gelet op de uitkomst van het principaal appel, heeft [geïntimeerde] geen belang meer bij deze grief.

13.17.

In haar tweede grief voert [geïntimeerde] aan dat de kantonrechter ten onrechte heeft overwogen dat er geen sprake is van opzet of schuld waardoor [appellant] geen gefixeerde schadevergoeding verschuldigd is.
Deze grief slaagt. Op grond van artikel 7:677 lid 3 BW is een partij die door opzet of schuld aan de wederpartij een dringende reden heeft gegeven om de arbeidsovereenkomst onverwijld op te zeggen schadeplichtig, indien de wederpartij van die bevoegdheid gebruik heeft gemaakt. Uit hetgeen het hof in principaal appel heeft overwogen blijkt dat er sprake is van schuld in de zin van artikel 7:677 lid 3 BW. De bedreiging zoals bewezen is aan [appellant] te verwijten. Zelfs indien de beschuldiging van werkweigering onterecht was en [appellant] daardoor in een hevige gemoedstoestand verkeerde, ging de reactie van [appellant] veel te ver en had hij zich dat moeten realiseren. Er zijn geen feiten of omstandigheden gesteld waaruit blijkt dat [appellant] in een zodanige toestand verkeerde dat zijn reactie hem niet meer zou kunnen worden aangerekend.
13.18. [geïntimeerde] heeft een bedrag van € 3.718,87 aan gefixeerde schadevergoeding gevorderd voor zover de arbeidsovereenkomst op 5 februari 2009 is geëindigd. Aan deze voorwaarde is voldaan, nu het hof heeft geoordeeld dat het ontslag op staande voet op 5 februari 2009 rechtsgeldig is gegeven.
[appellant] heeft verweer gevoerd tegen de berekening van de hoogte van de gefixeerde schadevergoeding door [geïntimeerde]. Volgens [appellant] dient uitgegaan te worden van een opzegtermijn van één maand in plaats van een opzegtermijn van twee maanden, zoals [geïntimeerde] stelt.
Het hof stelt vast dat zowel op grond van artikel 14 van de arbeidsovereenkomst (productie 2 bij de conclusie van antwoord tevens voorwaardelijke eis in reconventie) als artikel 7:672 lid 3 BW volgt dat voor [appellant] een opzegtermijn gold van één maand en dat tegen het einde van de maand opgezegd diende te worden, derhalve tegen 31 maart 2009. Partijen zijn het er in hoger beroep over eens dat het salaris van [appellant] laatstelijk € 1.857,28 bruto per maand exclusief vakantietoeslag bedroeg. Inclusief vakantietoeslag van 8% bedroeg het salaris van [appellant] € 2.005,86. De gefixeerde schadevergoeding is gelijk aan het salaris inclusief vakantietoeslag over de periode van 5 februari 2009 tot en met 31 maart 2009 en bedraagt
€ 3.580,-.

13.19.

Op grond van het voorgaande zal het hof het vonnis waarvan beroep van 7 april 2010 in reconventie vernietigen voor zover de vordering van [geïntimeerde] tot gefixeerde schadevergoeding is afgewezen en [geïntimeerde] is veroordeeld in de proceskosten. Het hof zal de vordering tot gefixeerde schadevergoeding tot voornoemd bedrag alsnog toewijzen met compensatie van de proceskosten van de eerste aanleg in reconventie, aangezien ten aanzien van de reconventie beide partijen gedeeltelijk in het ongelijk zijn gesteld. [appellant] zal veroordeeld worden in de proceskosten van het incidenteel appel.

14.De uitspraak

Het hof:

op het principaal en incidenteel hoger beroep

vernietigt het vonnis waarvan beroep van 7 april 2010 in reconventie voor zover de vordering van [geïntimeerde] tot gefixeerde schadevergoeding is afgewezen en [geïntimeerde] is veroordeeld in de proceskosten;

en in zoverre opnieuw rechtdoende:

veroordeelt [appellant] om aan [geïntimeerde] te betalen een bedrag van € 3.580,- ter zake van gefixeerde schadevergoeding;

compenseert de proceskosten van de eerste aanleg in reconventie in die zin dat partijen ieder de eigen kosten dragen;

bekrachtigt de vonnissen waarvan beroep, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, voor het overige;

veroordeelt [appellant] in de proceskosten in principaal en incidenteel appel, welke kosten tot op heden aan de zijde van [geïntimeerde] worden begroot op € 263,- aan verschotten en € 3.211,- aan salaris advocaat;
verklaart dit arrest voor wat betreft de veroordeling tot betaling van gefixeerde schadevergoeding en de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. I.B.N. Keizer, R.R.M. de Moor en M. van Ham en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 17 september 2013.