ECLI:NL:GHSHE:2013:4957 - Gerechtshof 's-Hertogenbosch - Vaststelling wederrechtelijk verkregen voordeel bij henne...

Uitspraak

Afdeling strafrecht

Parketnummer : 20-002071-11 (OWV)

Uitspraak : 16 oktober 2013

TEGENSPRAAK

Arrest van de meervoudige kamer voor strafzaken van het gerechtshof

's-Hertogenbosch

gewezen op het hoger beroep, ingesteld tegen het vonnis van de politierechter in de rechtbank Maastricht van 19 april 2011 op de vordering ex artikel 36e, eerste lid, van het Wetboek van Strafrecht, in de zaak met parketnummer 03-853072-10 tegen:

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedag] 1965,

wonende te [adres 1] , [woonplaats] .

Hoger beroep

Bij vonnis waarvan beroep is vastgesteld dat de veroordeelde EUR 130.529,39 aan wederrechtelijk verkregen voordeel heeft genoten en is aan hem de verplichting opgelegd datzelfde bedrag aan de Staat te betalen ter ontneming van dat voordeel.

De veroordeelde heeft tegen voormeld vonnis hoger beroep ingesteld.

Onderzoek van de zaak

Dit arrest is gewezen naar aanleiding van het onderzoek op de terechtzitting in hoger beroep, alsmede het onderzoek op de terechtzitting in eerste aanleg.

Het hof heeft kennisgenomen van de vordering van de advocaat-generaal en van hetgeen door en namens de veroordeelde naar voren is gebracht.

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat het hof het beroepen vonnis zal vernietigen en, opnieuw rechtdoende, het bedrag waarop het wederrechtelijk verkregen voordeel - als bedoeld in artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht - wordt geschat zal vaststellen op

EUR 151.272,-- en de veroordeelde de verplichting zal opleggen tot betaling aan de Staat van het geschatte voordeel tot datzelfde bedrag.

De raadsman heeft – in afwijking van zijn op schrift gestelde pleitnota – bepleit dat het te ontnemen bedrag zal worden vastgesteld op EUR 8.206,25.

Vonnis waarvan beroep

Het vonnis zal worden vernietigd, omdat het hof komt tot de vaststelling van een ander bedrag aan wederrechtelijk verkregen voordeel.

Beoordeling

De veroordeelde is bij arrest van dit hof van 16 oktober 2013 in de zaak met parketnummer 20-002070-11 veroordeeld tot straf ter zake van het op 9 september 2009 opzettelijk handelen in strijd met een in artikel 3, aanhef en onder B, van de Opiumwet gegeven verbod (telen van hennep).

Ingevolge het bepaalde in artikel 36e van het Wetboek van Strafrecht moet worden onderzocht of, en zo ja in hoeverre, de veroordeelde wederrechtelijk voordeel – waaronder begrepen besparing van kosten – heeft verkregen door middel van of uit de baten van het bewezen verklaarde of van soortgelijke feiten waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat zij door de veroordeelde zijn begaan.

Door het hof gebruikte bewijsmiddelen

De hierna genoemde pagina’s verwijzen naar de doorlopende paginanummering van het dossier van regiopolitie Limburg-Zuid, met registratienummer 2009116711-1, sluitingsdatum 23 maart 2010, met doorlopende paginanummering 1-104.

Proces-verbaal d.d. 23 maart 2010, proces-verbaalnummer 2009116711-13, van de regiopolitie Limburg-Zuid, pag. 1-12, voor zover – zakelijk weergegeven – inhoudende als relaas van verbalisant [verbalisant] :

Op woensdag 9 september 2009 werd een onderzoek ingesteld naar perceel [adres 2] te [plaats] , gemeente Schinnen.

Bij controle van de gemeentelijke basisadministratie bleek dat op [adres 2] te [plaats] in de gemeente Schinnen stond ingeschreven:

[verdachte]

Geboren op [geboortedag] 1965 te Heerlen.

Na onderzoek in de woning zag ik, verbalisant, dat zich op de tweede verdieping een hennepplantage bevond. Er waren 2 afzonderlijke voor de teelt van hennep bestemde ruimten. Ik zag dat in één van de ruimten planten stonden. Deze ruimte wordt verder aangeduid als ruimte 1.

Ik verbalisant zag dat:

 Na telling bleken 130 hennepplanten aanwezig te zijn in ruimte 1;

 De hennepplanten gemiddeld 40 cm hoog waren;

 Er stonden 16 planten stonden per vierkante meter;

 In een kamer naast ruimte 1, in een kartonnen doos er delen van hennepplanten aanwezig waren te weten bv (ingedroogde) bladresten.

Ik verbalisant zag dat in de directe nabijheid van de plantage, op de overloop tussen ruimte 1 en ruimte 2, vijf lege containers plantenvoeding stonden. De containers hadden elk een inhoud van 10 liter. Ik, verbalisant, zag dat in de tuin van genoemd perceel, meerdere lege trays, waarin vermoedelijk hennepstekken hadden gezeten en lege plantenpotten lagen. Verder werden door mij, verbalisant, in de gang achter de voordeur en in de kamer naast ruimte 1, tientallen volle afvalzakken aangetroffen. In deze afvalzakken bevond zich o.a. afgewerkte Coca Canna (groeimedium) en lege containers met voedingsmiddelen.

Door mij verbalisant werd ter plaatse een MMC cannabis kleur reactietest uitgevoerd op een kleine hoeveelheid van de in de plantage en uit de vuilniszak genomen hennepmonsters. Bij deze test, zijnde een kleur reactietest, zag ik dat de kleurreactie, bij beide testen, de kleur rood gaf, hetgeen betekent dat de stof positief reageerde op de aanwezigheid van hennep, zijde hennep genoemd op lijst II behorende bij de Opiumwet.

. Het proces-verbaal verhoor veroordeelde, d.d. 29 september 2009, proces-verbaalnummer 2009116711-8, van de regiopolitie Limburg-Zuid, pag. 45-53, voor zover – zakelijk weergegeven – inhoudende als de verklaring van de veroordeelde:

V: vragen van de verbalisant

A: antwoord van de veroordeelde

V: waar woont u?

A: Volgens de gemeente [adres 2] te [plaats] .

V: Bij wie is de ruimte waarin door de politie een hennepplantage is aangetroffen in gebruik?

A: Die is bij mij in gebruik.

V: uit hoeveel hennepplanten bestonden de vorige oogsten?

A: Ook 130 planten.

De verklaring van de veroordeelde zoals afgelegd ter terechtzitting in eerste aanleg d.d. 19 april 2011:

Ik had vanaf april/mei 2008 een hennepplantage in het pand aan de [adres 2] te [plaats] . Ik heb vier oogsten gehad.

Schatting van de hoogte van het wederrechtelijk verkregen voordeel

Het hof ontleent aan de inhoud van voormelde bewijsmiddelen het oordeel, dat de veroordeelde door middel van het begaan van soortgelijke feiten, waaromtrent voldoende aanwijzingen bestaan dat die door veroordeelde zijn begaan, een voordeel, als bedoeld in artikel 36e, tweede lid, van het Wetboek van Strafrecht, heeft genoten en dat dit voordeel moet worden geschat op na te melden bedrag.

Ter terechtzitting in hoger beroep heeft veroordeelde verklaard dat hij tezamen met een ander de hennepplanten heeft geteeld. Hij kreeg naar eigen zeggen voor zijn aandeel EUR 4.000,-- per oogst.

Het hof acht laatstgenoemde verklaring van veroordeelde niet aannemelijk en zal hem hierin niet volgen, nu veroordeelde hetgeen hij verklaart, ook na daartoe uitdrukkelijk uitgenodigd te zijn door het hof, op geen enkele wijze heeft onderbouwd of verifieerbaar gemaakt. Zo heeft veroordeelde er voor gekozen niet de naam te noemen van de ‘ander’ die volgens hem medeverantwoordelijk zou zijn geweest voor de kweek van de hennepplanten. Voorts heeft hij geen stukken overgelegd waaruit de ontvangst blijkt van genoemde bedragen.

Gelet op het voorgaande gaat het hof er vanuit dat het veroordeelde alleen verantwoordelijk was voor de hennepteelt en dat van medeplegen van een ander of anderen geen sprake is geweest. Het hof houdt het er derhalve voor dat de opbrengst van de hennepkwekerij volledig aan de veroordeelde toekwam en dat die opbrengst onder aftrek van de ten behoeve van de exploitatie van de kwekerij gemaakte kosten heeft te gelden als het wederrechtelijk verkregen voordeel.

Bij de hierna volgende berekening van dat wederrechtelijk verkregen voordeel maakt het hof verder gebruik van de zich in het proces-verbaal met nummer 2009116711-1 van de politie Regio Limburg Zuid bevindende gegevens, waaronder ook de verklaring van veroordeelde ten overstaan van de politie, alsmede zijn verklaring zoals afgelegd ter terechtzitting in hoger beroep. Tenslotte neemt het hof hierbij als uitgangspunt het rapport van het Bureau Ontnemingswetgeving Openbaar Ministerie (hierna: BOOM) van april 2005.

Aantal oogsten

De veroordeelde heeft ter terechtzitting in eerste aanleg en in hoger beroep verklaard dat hij viermaal heeft geoogst.

Uitgaande van een gemiddelde kweekcyclus van tien weken, heeft de veroordeelde in de genoemde periode vanaf april/mei 2008 op zichzelf voldoende tijd gehad om zeven oogsten te realiseren.

Hoewel het aantal van zeven oogsten in theorie behaald kon worden, zal het hof - gelet op het reparatoire karakter van de ontnemingsmaatregel waarbij voorkómen moet worden dat er een hoger bedrag wordt ontnomen dan daadwerkelijk door de veroordeelde aan voordeel is behaald - in het voordeel van de veroordeelde uitgaan van vier behaalde oogsten, voorafgaand aan het telen van de op 9 september 2009 aangetroffen planten.

Op grond van de verklaring van de veroordeelde, het gemeten elektriciteitsverbruik, alsmede op grond van de omstandigheid dat er in ruimte 2 geen hennepplanten werden aangetroffen, gaat het hof er - anders dan de politierechter - van uit dat veroordeelde enkel in ruimte 1 heeft geteeld en dat iedere oogst heeft bestaan uit 130 planten, hetgeen overeenkomt met het aantal planten dat op 9 september 2009 werd aangetroffen.

Het hof stelt derhalve vast dat de veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel heeft behaald uit vier oogsten van telkens 130 hennepplanten.

Opbrengst

Nu de veroordeelde naar het oordeel van het hof geen geloofwaardig inzicht heeft gegeven in de daadwerkelijk door hem genoten opbrengsten, zal het hof bij het vaststellen van het wederrechtelijk verkregen voordeel uitgaan van de standaardberekening en normen, zoals vastgelegd in het BOOM-rapport.

De opbrengst bedraagt derhalve:

oogsten x 130 planten x 27.7 gram = 14.404 gram

Het hof zal, bij onvoldoende concrete aanwijzingen voor een ander oordeel, uitgaan van de in het BOOM-rapport gehanteerde kiloprijs van EUR 2.370,--.

De totale opbrengst bedraagt 14,404 kilo x EUR 2.370,-- = EUR 34.137,48.

Kosten

Bij de vaststelling van het wederrechtelijk verkregen voordeel dient tevens acht te worden geslagen op de aannemelijk geworden kosten die in directe relatie staan tot het behaalde voordeel.

Elektriciteitskosten

Veroordeelde heeft gesteld dat hij ten behoeve van de hennepkwekerij en daarom ook ten laste van de vier gegenereerde oogsten kosten heeft gemaakt ten behoeve van de elektriciteitsvoorziening en dat de desbetreffende factuur aan Enexis is betaald.

Het hof acht het op basis van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep aannemelijk dat veroordeelde ten behoeve van het verkrijgen van de vier oogsten elektriciteitskosten heeft gemaakt en betaald. Uit de jaarafrekening van Enexis leidt het hof af dat veroordeelde in de periode van 25 oktober 2008 tot en met 7 september 2009 in totaal 72.612 kWh aan elektriciteit heeft verbruikt. Dat komt neer op 233 kWh per dag. Dit elektriciteitsverbruik heeft ook betrekking op huishoudelijk verbruik alsmede de aangetroffen en in beslag genomen planten. Wat betreft de berekening van de elektriciteitskosten sluit het hof zich aan bij de berekening van de raadsman (bijlage 3 van de pleitnota), in die zin dat het hof uitgaat van een elektriciteitsverbruik van de hennepplantage(s) van 221,3 kWh per dag. Hieruit leidt het hof af dat per oogst (63 dagen x 221,3 kWh =) 13.941,90 kWh elektriciteit is verbruikt. Dit houdt in dat voor vier oogsten (4 x 13.941,90 kWh=) 55.767,6 kWh elektriciteit is verbruikt.

Nu blijkens de factuur van Enexis, d.d. 1 oktober 2009, de prijs per eenheid kWh EUR 0,0891 bedraagt, is het hof van oordeel dat de door veroordeelde gemaakte kosten ten aanzien van het elektriciteitsverbruik (55.767,6 x EUR 0,0891 x 19 % BTW) een bedrag van EUR 5.912,98 bedraagt. Deze kosten dienen eveneens in mindering te worden gebracht op de hierboven berekende opbrengst.

Wat meer of anders door Enexis aan veroordeelde in rekening is gebracht en wat door veroordeelde eveneens is betaald, komt naar het oordeel van het hof niet in aanmerking voor aftrek, omdat die kosten – kortheidshalve samen te vatten als afsluitkosten, vooronderzoekskosten en andere aan de opsporing en administratieve afhandeling gerelateerde kosten – niet in directe relatie staan tot de verwerving van de hierboven berekende opbrengst.

Huurkosten

Ter terechtzitting in hoger beroep heeft de veroordeelde een verklaring afgelegd die er op neerkomt dat hij tot drie maanden vóór de inval op 9 september 2009 aan het pand aan de [adres 2] te [plaats] heeft gewoond en dat hij per maand EUR 331,25 aan huur betaalde. Hieruit leidt het hof af dat veroordeelde hoogstens in de laatste drie maanden voor de ontdekking van de hennepkwekerij op 9 september 2009 de huur slechts ten behoeve van de kweek van hennepplanten heeft betaald. Nu de op 9 september 2009 aangetroffen hennepplanten gemiddeld 40 cm hoog waren en mitsdien naar schatting ongeveer 1 maand oud waren, blijft het daarmee corresponderende deel van de huur als kostenpost buiten beschouwing. Naar het oordeel van het hof staan derhalve de voor twee maanden betaalde huur à EUR 331,25 in directe relatie tot hennepoogst zodat dat bedrag voor aftrek in aanmerking komt.

Aan het BOOM-rapport ontleent het hof, bij gebrek aan onderbouwde standpunten van verdachte ter zake, de volgende kostenposten:

Afschrijvingskosten per oogst (0-199 planten): EUR 150,--

Variabele kosten per hennepplant: EUR 4,40

De in mindering te brengen kosten bedragen derhalve:

Afschrijvingskosten: 4 oogsten x EUR 150,-- EUR 600,--

Variabele kosten: 4 oogsten x 130 planten x EUR 4,40 EUR 2.288,--

Elektriciteitskosten: EUR 5912,98,--

Huur woning: 2 maanden x EUR 331,25 EUR 662,50 ------------------ +

Totale kosten:
EUR 9.463,48

Voordeel

Het door de veroordeelde behaalde voordeel bedraagt dan ook:

EUR 34.137,48 minus EUR 9.463,48=
EUR 24.674,--

Op te leggen betalingsverplichting

Het hof zal aan de veroordeelde de verplichting opleggen tot betaling van laatstgenoemd bedrag aan de Staat ter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel.

Redelijke termijn

Bij de vaststelling van de op te leggen betalingsverplichting heeft het hof mede acht geslagen op de omstandigheid dat bij de vervolging van veroordeelde de redelijke termijn, bedoeld in artikel 6, eerste lid van het EVRM, is geschonden, nu het dossier na verloop van meer dan acht maanden na het instellen van het hoger beroep ter griffie van het hof is binnengekomen en niet binnen twee jaren nadat het hoger beroep is ingesteld (te weten op 3 mei 2011) het hof tot een einduitspraak is gekomen, terwijl het hof geen bijzondere omstandigheden aanwezig acht, die deze overschrijding rechtvaardigen.

Nu het hof in de gelijktijdig behandelde strafzaak tegen veroordeelde strafvermindering heeft toegepast, zal het hof de op te leggen betalingsverplichting evenwel niet verminderen. Het hof zal volstaan met de enkele constatering dat bij de vervolging in hoger beroep van de veroordeelde sprake is geweest van een schending van de redelijke termijn als bedoeld in artikel 6, eerste lid, van het EVRM.

Toepasselijk wettelijk voorschrift

De beslissing is gegrond op artikel 36e (oud) van het Wetboek van Strafrecht, zoals het gold ten tijde van het bewezenverklaarde.

BESLISSING

Het hof:

Vernietigt het vonnis waarvan beroep en doet opnieuw recht.

Stelt het bedrag waarop het door de veroordeelde wederrechtelijk verkregen voordeel wordt geschat vast op een bedrag van
EUR 24.674,00 (vierentwintigduizend zeshonderdvierenzeventig euro).

Legt de veroordeelde de verplichting op tot
betaling aan de Staatter ontneming van het wederrechtelijk verkregen voordeel van een bedrag van
EUR 24.674,00 (vierentwintigduizend zeshonderdvierenzeventig euro).

Aldus gewezen door

mr. P.M. Frielink, voorzitter,

mr. H. Eijsenga en mr. E.N. van der Spoel, raadsheren,

in tegenwoordigheid van mr. J.W. van der Linden, griffier,

en op 16 oktober 2013 ter openbare terechtzitting uitgesproken.