3.1.Als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende gemotiveerd weersproken, gelet ook op de in zoverre niet betwiste inhoud van de in het geding gebrachte producties, staat tussen partijen – voor zover van belang – het volgende vast.
a. Kuijkse Heide B.V. (hierna: Kuijkse Heide), Ooits Landsbelang B.V. (hierna: Ooits Landsbelang) en Kasteelpark [vestigingsplaats] B.V. (hierna: Kasteelpark) hebben samen het themapark ‘Het Land van Ooit’ geëxploiteerd.
b. [Recreatie] Recreatie B.V. (hierna: [Recreatie] Recreatie) houdt de aandelen in Kasteelpark.
Kasteelpark houdt de aandelen in Ooits Landsbelang. Kasteelpark heeft gronden in eigendom gehad voor mogelijke projectontwikkeling in verband met het themapark.
Ooits Landsbelang heeft de onroerende zaken, die voor de exploitatie van het themapark nodig waren, in eigendom gehad. Ooits Landsbelang houdt ook de aandelen in Kuijkse Heide.
Kuijkse Heide is de werkmaatschappij die het themapark heeft geëxploiteerd. Zij heeft de gronden voor de exploitatie van het themapark gehuurd van Ooits Landsbelang.
Kasteelpark, Ooits Landsbelang en Kuijkse Heide worden hierna gezamenlijk ‘Land van Ooit’ genoemd.
[bestuurder van Kuijkse Heide] is bestuurder van Kuijkse Heide, Ooits Landsbelang, [Recreatie] Recreatie en indirect (door tussenkomst van [Recreatie] Recreatie) van Kasteelpark. Hij houdt de aandelen in [Recreatie] Recreatie.
c. Land van Ooit heeft vanaf 1992 tot 2005 gelden geleend van Triodos Bank N.V. en Triodos Ventures B.V. (hierna gezamenlijk: Triodos). Land van Ooit heeft bij onderhandse akte van 22 januari 2002, die op 12 maart 2002 is geregistreerd, haar gehele tegenwoordige en toekomstige bedrijfsinventaris en bedrijfsuitrusting verpand aan Triodos Bank tot zekerheid voor de betaling van al hetgeen zij aan Triodos Bank
‘thans of te eniger tijd uit welken hoofde dan ook verschuldigd zijn of mogen worden, al dan niet onder tijdsbepaling of voorwaarde en al dan niet uit hoofde van gewoon bankverkeer’(productie 6 bij dagvaarding). In juli 2005 had Triodos een vordering van ruim € 7 miljoen op Land van Ooit.
d. Bij onderhandse akte van 20 juli 2005 hebben Kasteelpark, Ooits Landsbelang en [appellant] een overeenkomst (hierna: de samenwerkingsovereenkomst) vastgelegd (productie 3 bij dagvaarding). De samenwerkingsovereenkomst strekte ertoe dat [appellant] grond van Ooits Landsbelang zou kopen, deze grond aan Ooits Landsbelang zou verhuren en daarnaast een aanvullende financiering (hierna: de seizoensfinanciering) aan Kasteelpark zou verstrekken, waarbij de schuld van Land van Ooit aan Triodos zou worden voldaan.
e. [appellant] heeft op 9 augustus 2005 € 2.450.000,- (de hoofdsom van de seizoensfinanciering) aan Kuijkse Heide verstrekt. Verder heeft hij een afsluitprovisie van € 25.500,- aan zijn bank betaald en met Land van Ooit afgesproken dat deze provisie bij de schuld van Land van Ooit aan [appellant] wordt opgeteld.
Bij onderhandse akte van 29 september 2005 hebben onder anderen [appellant] en Land van Ooit vastgelegd dat en onder welke voorwaarden [appellant] de seizoensfinanciering aan Land van Ooit verstrekt (productie 4 bij dagvaarding, de seizoensfinancieringsovereenkomst, hierna: de sfo). In artikel 7 lid 1 van de sfo is het volgende opgenomen:
‘Iedere door Kasteelpark, Ooits Landsbelang en/of Kuijkse Heide uit welken hoofde ook en op welk moment ook aan Schuldeiser[[appellant], hof]
verstrekte zekerheid, dient tevens tot meerdere zekerheid voor de voldoening van al hetgeen Schuldenaar[Land van Ooit, hof]
uit hoofde van deze overeenkomst verschuldigd is aan Schuldeiser’.
f. [appellant] heeft geen grond gekocht van Ooits Landsbelang.
Bij authentieke akte van 13 oktober 2005 is onder meer het volgende vastgelegd (productie 5 bij antwoord):
‘CONSIDERANS
1.[appellant] en Triodos, hof]
(…) verklaren bij deze een koopovereenkomst met betrekking tot door hypotheek gedekte vorderingen vast te leggen.
KOOPOVEREENKOMST
2.[appellant] en Triodos, hof]
verklaren dat tussen Triodos Bank N.V. en Triodos Ventures B.V. als verkopers enerzijds en de heer [appellant] als koper anderzijds een koopovereenkomst is gesloten, waarbij eerstgenoemde vennootschappen aan de heer [appellant], voornoemd, de hierna sub 4. vermelde hypothecaire vorderingen hebben verkocht.
CONTRACTSOVERNEMING
3.[appellant] en Triodos, hof]
verklaren dat de overgang van de hypothecaire vorderingen wordt bewerkstelligd door overneming door koper van verkoper van diens hierna sub 4. vermelde overeenkomsten, als gevolg waarvan ten laste van schuldenaar[onder andere Land van Ooit, hof]
en ten behoeve van verkoper zijn ontstaan – door het recht van hypotheek gedekte – vorderingen uit vaste lening(en) en vorderingen wegens geldlening(en) in rekening-courant, een en ander als bedoeld in artikel 6:159 van het Burgerlijk Wetboek, waarvan blijkt uit de aan deze akte gehechte overeenkomsten.[[bestuurder van Kuijkse Heide] en zijn echtgenote[echtgenote van bestuurder van Kuijkse Heide], hof]
verklaren namens de schuldenaar van de hierna sub 4. vermelde overeenkomsten van hypothecaire geldlening(en)[onder andere Land van Ooit, hof]
door mede-ondertekening van deze akte, dat de schuldenaar bij deze medewerking verleent aan de overneming van voormelde overeenkomst(en) van hypothecaire geldlening en door hypotheek gedekte vorderingen uit rekening-courant door[[appellant], hof].
(…)
De koper[[appellant], hof]
treedt in de gehele rechtspositie van de verkoper[Triodos, hof]
als schuldeiser uit hoofde van voormelde overeenkomst(en) van hypothecaire geldlening en door hypotheek gedekte vorderingen uit rekening-courant.
OVEREENKOMSTEN
4. De bankTriodos, hof]
en de schuldenaar[onder andere Land van Ooit, hof]
verklaren: Terzake van de bestaande overeenkomsten inzake vaste geldleningen en geldleningen in rekening-courant gesloten tussen schuldenaar en de bank blijkt uit kopieën van die overeenkomsten, welke aan deze minuutakte zullen worden gehecht (…).
BEPALINGEN
8. De overeenkomst van hypothecaire geldlening/rekening-courant wordt overgenomen met alle daaraan verbonden accessoire rechten, zoals het voormelde recht van hypotheek en pand en alle daaruit voortvloeiende rechten, pand- en voorrechten’met uitzondering van enkele nader genoemde borgtochten en rechten uit executoriale titels.
De schuld van Land van Ooit aan Triodos was per 12 oktober 2005 in totaal € 7.249.787,29. [appellant] heeft deze vordering van Triodos op Land van Ooit overgenomen voor € 5.569.090,36.
g. In een in de organisatie van Land van Ooit door [X.] opgemaakte en aan de ‘raad van adviseurs’ gerichte interne notitie van 3 november 2005 (dagvaarding productie 13) is onder meer het volgende opgenomen:
‘Ter zake van de onderhandse geldlening ad € 2.450.000,- was overeengekomen dat naast pandrecht op roerende zaken van de Ooit-groep een 2e hypotheek op de aan Het Land van Ooit grenzende privé gronden verstrekt gaat worden.’
h. Kuijkse Heide is bij vonnis van 24 mei 2006 van de rechtbank ’s-Hertogenbosch in staat van faillissement verklaard met benoeming van mr. J.E. Stadig tot curator.
i. Bij onderhandse akte van 23 juni 2006 (dagvaarding productie 8) is een koopovereenkomst vastgelegd waarbij de curator enkele aan het Land van Ooit toebehorende zaken, die tot haar inventaris behoorden en (stil verpande) bodemzaken waren in de zin van de Invorderingswet 1990 (hierna ook: de inventariszaken), aan Salcombe Regis B.V. heeft verkocht voor in totaal € 197.000,-. [appellant] is partij bij deze koopovereenkomst. In deze koopovereenkomst is bij de overwegingen onder meer opgenomen:
‘dat (…) [appellant] (…) financieringen aan de gefailleerde vennootschappen heeft verstrekt, welke gedekt worden door een pandrecht op roerende zaken, in het bijzonder inventaris en voorraden; dat (…) [appellant] zich bereid heeft verklaard die zekerheden vrij te geven, ten blijke waarvan hij de onderhavige overeenkomst voor akkoord mede-ondertekent; dat (…) [appellant] zich door ondertekening dezes voorts bereid verklaart tot betaling van een boedelbijdrage ten bedrage van € 20.000,- (vrij van BTW) als vergoeding voor de door de curator verrichte werkzaamheden in het kader van de verkoop van de aan hem verpande zaken welke boedelbijdrage kan worden voldaan zoals in artikel 2 sub c van deze overeenkomst nader is omschreven.’
De koopprijs van € 197.000,- is op 7 juli 2006 bijgeschreven op de boedelrekening. [appellant] heeft op 7 juli 2006 de boedelbijdrage van € 20.000,- betaald aan de curator.
j. Ooits Landsbelang heeft op 18 december 2007 enkele onroerende zaken in Drunen en Vlijmen, die aan haar toebehoorden en met rechten van hypotheek waren belast, verkocht aan de gemeente Heusden voor een prijs van € 9.025.000,-. Ooits Landsbelang heeft deze zaken aan de gemeente geleverd op 12 juni 2008. [appellant] en Staalbankiers N.V., die rechten van hypotheek hadden op de zaken (het recht van Staalbankiers strekte tot zekerheid voor een schuld van [appellant] aan haar), hebben afstand van deze rechten gedaan. Ooits Landsbelang heeft uit de opbrengst van de verkoop € 6.985.183,73 aan [appellant] betaald en € 1.200.000,- aan Staalbankiers (ter voldoening van de schuld van [appellant]).
k. De vordering van de belastingdienst, waarvoor de belastingdienst een voorrecht had op de opbrengst van de inventariszaken (€ 197.000,-), is niet uit deze opbrengst, maar door een derde voldaan. De opbrengst bevindt zich nog steeds in de boedel.
l. Bij brieven van 24 juni 2008 en 19 juli 2008 heeft [appellant] de curator verzocht zijn vordering op Kuijkse Heide van € 2.475.500,- respectievelijk € 2.378.641,- uit hoofde van de sfo te plaatsen op de lijst van voorlopig erkende crediteuren (productie 11 bij dagvaarding).
m. Bij beslissing van 22 december 2008 van de rechtbank ’s-Hertogenbosch is mr. Stadig uit zijn functie van curator ontslagen en is mr. Te Biesebeek tot curator benoemd (dagvaarding 1.1).
n. De (opvolgend) curator heeft aan het verzoek van [appellant] tot uitkering van € 197.000,- aan hem geen gehoor gegeven.