ECLI:NL:GHSHE:2013:5194

Uitspraak

GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH

Afdeling civiel recht

zaaknummer HD 200.106.053/01

arrest van 5 november 2013

in de zaak van

Hefco BV,

gevestigd te [vestigingsplaats],

appellante in principaal appel,
geïntimeerde in voorwaardelijk incidenteel appel,

advocaat: mr. Ph.A.A. Nijbakker te Heerlen,

tegen

de burgerlijke maatschap [Burgerlijke Maatschap] en Co,

gevestigd te [vestigingsplaats],

geïntimeerde in principaal appel,
appellante in voorwaardelijk incidenteel appel,

advocaat: mr. N.Th.G. Keulers te Maastricht,

als vervolg op het door het hof gewezen tussenarrest van 26 juni 2012 in het hoger beroep van het door de rechtbank Maastricht onder zaaknummer 157892 / HA ZA 11-65 gewezen vonnis van 28 maart 2012.

5 Het verloop van de procedure

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het tussenarrest van 26 juni 2012 waarbij het hof een comparitie na aanbrengen heeft gelast;

- het proces-verbaal van comparitie van 6 augustus 2012;

- de memorie van grieven;

- de akte houdende producties van 13 november 2011;

- de memorie van antwoord tevens akte tot aanvulling van gronden tevens memorie van grieven in voorwaardelijk incidenteel appel met producties;

- de memorie van antwoord in voorwaardelijk incidenteel appel met een productie;

- het pleidooi, waarbij partijen pleitnotities hebben overgelegd en Hefco nog een productie in het geding heeft gebracht;

Partijen hebben arrest gevraagd. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg

6 De gronden van het hoger beroep

Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.

7 De beoordeling

7.1

Het gaat in deze zaak om het volgende.

a. a) Hefco is een onderneming die in december 1995 is opgericht met als doelstelling het geven van cursussen aan bedrijven. Daarbij richt Hefco zich voornamelijk op aankomende- en beroepsmatige hef- reachtruckchauffeurs. In 1996 is opgericht Hefco B.V.B.A., gevestigd te [vestigingsplaats], België. Hefco gebruikt de ruimte van Hefco B.V.B.A. in België om te oefenen met de trucks.

b) De vaste accountant van Hefco op het gebied van advisering in fiscale kwesties was in 2003 mevrouw [accountant] van [accountants] Accountants B.V. Mevrouw [accountant] is omstreeks maart/april 2004 in dienst getreden van [Burgerlijke Maatschap].

c) De fiscus heeft in juni 2003 aangekondigd onderzoek bij Hefco te verrichten naar de aangiften vennootschapsbelasting 2001 en 2002, de aangiften omzetbelasting over het tijdvak 2001 tot en met 2002 en de aangiften loonbelasting over de periode 2001 tot en met 2002. Hefco heeft omstreeks juni 2003 aan mevrouw Koonen de opdracht verstrekt om dat (boeken)onderzoek te begeleiden.

d) Een brief van de fiscus aan [accountants] Accountants BV ter attentie van mevrouw Koonen d.d. 17 november 2003 houdt onder meer het volgende in:

“(…) Met betrekking tot het boekenonderzoek van Hefco B.V. heb ik een standpunt ingenomen. Gaarne wil ik de fiscale gevolgen van dit standpunt nader met u bespreken. (…)

Primair standpuntIngevolge artikel 4 van de Algemene Wet inzake Rijksbelastingen wordt daar waar een lichaam gevestigd is beoordeeld naar de feiten en omstandigheden.(…) Uit mijn onderzoek is vast komen te staan dat de feitelijke leiding zich in [vestigingsplaats] bevindt.

Subsidiair standpuntHefco BVBA krijgt het pand in [vestigingsplaats] ter beschikking gesteld door de Belgische BVBA. Hierdoor heeft de vennootschap in België een fysieke constructie, die duurzaam ter beschikking van de onderneming wordt gesteld en is ingericht voor de te verrichten werkzaamheden. Het gedeelte van het gebouw dat ter beschikking wordt gesteld levert een vaste inrichting op.(…)”

e) Een brief van de fiscus aan mevrouw Koonen van 7 juni 2004 houdt onder meer het volgende in:

“ Zoals (…) afgesproken (…) doe ik u hierbij mijn standpunten en de uitwerkingen inzake de at arm’s length berekeningen toekomen. Mijn rapportage is nog niet af, vandaar dat ik u hierbij een gedeelte van mijn rapport doe toekomen.(…)2.Vaste inrichtingDe Belgische BVBA stelt belastingplichtige diverse ruimtes (…) van het pand in [vestigingsplaats] ter beschikking, die ook als zodanig voortdurende door belastingplichtige worden gebruikt. Hiervan is geen huurovereenkomst opgemaakt. Belastingplichtige heeft in Nederland geen beschikking over een dergelijke ruimte. De opleiding vindt slechts in Nederland plaats als de cursusafnemer beschikt over eigen ruimtes (…)Conclusie(…) Hefco B.V. zal ten allen tijde rekening moeten houden met de eisen (…) van Hefco BVBA (…) waardoor er geen sprake kan zijn van een vaste inrichting.

3 IntercompanypricingAt arm’s length/omzetDe ontvangsten van alle Nederlandse cursisten worden in de Nederlandse vennootschap als omzet geboekt en alle ontvangsten van de Belgische cursisten worden in de Belgische vennootschap verantwoord.(…)Ten aanzien van de verdeling van kosten:(…)Uitgangspunt is: daar waar de opbrengsten vallen moeten ook de kosten aan toegerekend worden. Als de opbrengst van een cursus in Nederland bij de Nederlandse BV worden aangegeven, moeten ook de kosten van degene die de cursus geeft worden toegerekend aan de Nederlandse BV en natuurlijk ook andersom.(…)Gaarne uw reactie (…)”

f) Het rapport van de fiscus inzake het boekenonderzoek bij Hefco is gedateerd 30 juli 2004. Dit rapport behelst onder meer het volgende:

“(…)1.1 . Reikwijdte onderzoekOnderzocht is de aanvaardbaarheid van de aangiften vennootschapsbelasting, omzet- en loonbelasting over het jaar 2001 en 2002.(…)
2. GedingIn het geding is of hier sprake is van de verplaatsing van de werkelijke leiding van de (…) vennootschap naar België. Mocht er geen sprake zijn van de verplaatsing van de werkelijke leiding dan is subsidiair de vraag of er sprake is van een vaste inrichting in België. Meer subsidiair is in het geding de juistheid van de onderlinge te verrekenen kosten.(…)4. Vaste inrichting(…)4.2. Conclusie(…)Hefco B.V. zal ten allen tijde rekening moeten houden met de eisen (…) van Hefco BVBA waardoor zij niet naar eigen believen over de ruimtes kan beschikken waardoor er geen sprake kan zijn van een vaste inrichting.(…)5. Winstberekening5.1. Intercompanypricing(…)5.1.2. At arm’s length/kosten(…)Nu belastingplichtige gebruik maakt van de faciliteiten en diensten van de Belgische BVBA – en andersom - dient men deze (…) onderling af te rekenen tegen at arm’s length-principe.(…)

6 Overzicht correcties6.1. Vennootschapsbelasting(…)[ hier volgen de gecorrigeerde belastbare bedragen van Hefco over de jaren 1999 tot en met 2002, na toepassing van correcties op het gebied van intercompanypricing en rente over rekening-courantschulden; toevoeging hof](…)8. Boete vennootschapsbelastingOver de correcties [het hof leest:] leg ik een boete op. Het is algemeen bekend dat de intercompanyprice op zakelijke basis vastgesteld dient te worden. Belastingplichtige heeft zich niet voldoende op de hoogte gesteld over de zakelijkheid en de juistheid van de doorberekende kosten. Daarom is er sprake van een geval van grove schuld.(…)”

g) Hefco heeft vervolgens de definitieve, op basis van het onder f) genoemde rapport van de fiscus opgelegde aanslagen vennootschapsbelasting over de jaren 1999 tot en met 2002 aan [Burgerlijke Maatschap] doen toekomen.
Bij brief van 3 januari 2005 aan de fiscus heeft (mevrouw mr. M. van Kimmenaede namens) [Burgerlijke Maatschap] bezwaar aangetekend tegen deze aanslagen.

h) In de bezwaarschriften heeft [Burgerlijke Maatschap] zich op het standpunt gesteld dat Hefco een zogenaamde vaste inrichting in België had.

i. i) Een brief van [Burgerlijke Maatschap] aan de fiscus d.d. 29 augustus 2005, geschreven na een bespreking van 24 juni 2005, houdt onder meer het volgende in:

(…) U bent met ons van mening dat Hefco B.V. een vaste inrichting in België heeft. Met ingang van 1 januari 2005 zal Hefco B.V. daarom in België aangifte gaan doen voor het resultaat van deze vaste inrichting (dit zal in de Nederlandse aangifte vennootschapsbelasting worden verwerkt). Voor de jaren gelegen vóór 2005 spraken wij af dat in de Nederlandse aangifte vennootschapsbelasting van Hefco B.V. er om praktische overwegingen vanuit mag worden gegaan dat Hefco B.V. in de desbetreffende jaren geen Belgische vaste inrichting heeft gehad, mits de Belgische belastingdienst dit standpunt eveneens volgt. (…)”

j) Op 14 oktober 2005 heeft een bespreking plaats gevonden tussen [Burgerlijke Maatschap] en de directie van Hefco. Daarin is gesproken over de problematiek van de vaste inrichting van Hefco in België.

k) De bezwaarschriften van [Burgerlijke Maatschap] namens Hefco tegen de aanslagen over de jaren 1999 tot en met 2002 door de fiscus zijn gehonoreerd.

l) Bij brief van 6 februari 2006 heeft [Burgerlijke Maatschap] aan Hefco onder meer als volgt bericht:

“(…) Tot onze spijt hebben wij vernomen dat u de bezwaarschriftprocedure tegen de (…) aanslagen vennootschapsbelasting 1999 t/m 2002, die zijn opgelegd naar aanleiding van het bij Hefco (..) uitgevoerde boekenonderzoek, zelf zult afhandelen. In (…) verband met het feit dat wij op 27 januari 2006 met u een bespreking hebben gevoerd waaruit ons gebleken is dat het u niet geheel helder meer is wat het exacte verloop van de bezwaarprocedure is geweest en de huidige stand van zaken daarin, volgt onderstaand een kort overzicht van hetgeen wij op 27 januari 2006 – en ook eerder al op 14 oktober 2005 – hebben besproken.

1.Boekenonderzoek en correctie belastbare winst(…) Uit dit boekenonderzoek heeft de belastingdienst onder andere geconcludeerd dat de verrekenprijzen die in acht zijn genomen bij bepaalde transacties tussen Hefco B.V. en Hefco B.V.B.A. op een onjuiste grondslag berusten. De belastingdienst heeft naar aanleiding van dit boekenonderzoek (navorderings)aanslagen vennootschapsbelasting opgelegd over de jaren 1999 t/m 2002. Indezeaanslagenwordtafgewekenvandeaangegevenbelastbarewinstoverdedesbetreffendejaren.2 BezwaarschriftenWij hebben in uw opdracht tegen de bovengenoemde aanslagen bezwaar gemaakt en in het kader van de bezwaarprocedure een bespreking gehad met de belastingdienst over de (…) aanslagen.(…)3 Vaste inrichtingIn onze bespreking van 14 oktober 2005 hebben wij u op de hoogte gebracht van de stand van zaken in de bezwaarschriftprocedure en u verder ingelicht over de problematiek van de vaste inrichting. Wij hebben u daarbij gewezen op mogelijke fiscale risico’s die Hefco B.V. zou kunnen lopen.De vaste inrichting-problematiek speelt op het gebied van de vennootschapsbelasting en de omzetbelasting. In de bespreking met de belastingdienst is overigens uitsluitend de vaste inrichtingproblematiek op het gebied van de vennootschapsbelasting aan de orde gekomen (omdat de opgelegde aanslagen daarop betrekking hebben).(…)Uit de met u gevoerde besprekingen is gebleken dat het hebben van een vaste inrichting voor zowel de vennootschapsbelasting als voor de omzetbelasting bij u op commerciële (Nederlandse klanten zouden alsdan 21% Belgische omzetbelasting in rekening gebracht krijgen, hetgeen zij volgens uw zeggen als een onwenselijke situatie zouden beschouwen) als praktische bezwaren (verzwaring administratieve lasten) stuit.(…)”

m) In de periode juni 2005 tot en met januari 2006 heeft [Burgerlijke Maatschap] aan Hefco facturen gezonden tot een totaalbedrag van € 12.257,59. De facturen zijn gedateerd 13 juli, 15 september en 15 december 2005, alsmede 9 februari 2006. Hefco heeft deze facturen tot een bedrag van € 10.726,95 onbetaald gelaten.

7.2.

[Burgerlijke Maatschap] heeft Hefco in rechte betrokken en betaling gevorderd van voormeld bedrag van € 10.726,95 in hoofdsom, te vermeerderen met rente en kosten. Aan de vordering legt [Burgerlijke Maatschap] ten grondslag dat zij in opdracht van Hefco werkzaamheden heeft verricht onder meer bestaande uit administratieve ondersteuning, het opmaken van jaarrekeningen en advisering op diverse terreinen, waaronder de begeleiding van het boekenonderzoek van de fiscus.

7.2.1.

Hefco heeft gemotiveerd verweer gevoerd en een eis in reconventie ingesteld, strekkende tot I) betaling van schadevergoeding ad € 4.473,21, II) afgifte van de dossierstukken en de jaarrekening van 2004 op straffe van een dwangsom, III) betaling van buitengerechtelijke incassokosten ad € 670,98, alsmede IV) veroordeling van [Burgerlijke Maatschap] in de proceskosten.

7.2.2.

De rechtbank heeft bij het vonnis waarvan beroep de vordering in conventie toegewezen tot (in hoofdsom) € 9.840,99 te vermeerderen met de wettelijke handelsrente en € 1.158,-- wegens buitengerechtelijke kosten. Voorts heeft de rechtbank Hefco in conventie in de proceskosten veroordeeld en de zaak, wat betreft het deel van de hoofdsom ad € 885,96 (dat volgens de rechtbank betrekking heeft op, niet onder de overeenkomst van partijen vallende, werkzaamheden van [Burgerlijke Maatschap] met betrekking tot de “vaste inrichtingproblematiek in België”) naar de rol verwezen voor uitlating door [Burgerlijke Maatschap]. Dit laatste onderdeel van de vordering is in hoger beroep niet aan de orde.

7.2.3.

De reconventionele vorderingen van Hefco wees de rechtbank af. Volgens de rechtbank vormt het door Hefco gevorderde bedrag wegens de kosten van advisering door BM-Advisering geen schade voor Hefco, omdat geen sprake is van causaal verband tussen handelen of nalaten van [Burgerlijke Maatschap] en de noodzaak voor Hefco tot het maken van die kosten. Bij de vordering tot afgifte heeft Hefco volgens de rechtbank geen belang, terwijl [Burgerlijke Maatschap] wegens haar terechte beroep op een opschortingsrecht niet gehouden is tot afgifte van de jaarrekening 2004.

7.3.

De grieven IV, V en VI van Hefco in principaal appel richten zich tegen de beslissing in reconventie tot afwijzing van de vordering ter zake van schadevergoeding alsmede tegen de proceskostenveroordeling in reconventie. Tegen de afwijzing van de vorderingen tot afgifte is geen grief gericht, zodat deze beslissing geen onderdeel uitmaakt van de procedure in hoger beroep. De in hoger beroep herhaalde vordering op dit punt zal worden afgewezen.

7.3.1.

De vordering tot schadevergoeding heeft Hefco gebaseerd op een toerekenbare tekortkoming van [Burgerlijke Maatschap] subsidiair een door [Burgerlijke Maatschap] gepleegde onrechtmatige daad. Hefco stelt dat zij schade heeft geleden bestaande onder meer in de kosten van BM-Advisering. Hefco heeft deze kosten gemaakt omdat zij in februari 2006 BM-Advisering heeft moeten inschakelen, nu zij niet langer wenste dat [Burgerlijke Maatschap] de lopende bezwaarprocedures afhandelde. Reden hiervoor was dat [Burgerlijke Maatschap] had nagelaten aan de fiscus adequate informatie te verstrekken en dat [Burgerlijke Maatschap] in de bezwaarprocedure een standpunt innam dat Hefco niet wenste, namelijk dat Hefco een vaste inrichting in België had, aldus Hefco.

7.3.2.

Het hof overweegt als volgt.
Voor toewijzing van een vordering tot schadevergoeding is op grond van art. 6:74 lid 2 BW nodig dat de schuldenaar in verzuim verkeert, indien nakoming van de verbintenis niet reeds blijvend onmogelijk is. Verzuim treedt volgens art. 6:82 BW in na ingebrekestelling door de schuldeiser, behoudens de uitzonderingen genoemd in art. 6:83 BW.

7.3.3.

Vast staat dat Hefco [Burgerlijke Maatschap] niet in gebreke heeft gesteld. Evenmin heeft Hefco gesteld dat nakoming van de verbintenis door [Burgerlijke Maatschap] blijvend onmogelijk was of dat zich een geval als bedoeld in art. 6:83 BW heeft voorgedaan. Weliswaar stelt Hefco subsidiair dat [Burgerlijke Maatschap] een onrechtmatige daad (als genoemd in art. 6:83 sub b BW) heeft gepleegd maar de feiten waarmee zij deze vordering onderbouwt rechtvaardigen niet het oordeel dat, los van de contractuele relatie tussen partijen, door [Burgerlijke Maatschap] onrechtmatig is gehandeld.
Het voorgaande betekent dat [Burgerlijke Maatschap] niet in verzuim is gebracht omdat Hefco haar niet in gebreke heeft gesteld. Om die reden heeft de rechtbank de vordering tot schadevergoeding terecht afgewezen en is Hefco in reconventie terecht in de proceskosten veroordeeld.
De grieven IV tot en met VI falen.

7.4.

De grieven I tot en met III in het principaal hoger beroep richten zich tegen de toewijzing van (het grootste deel van) de vordering in conventie.

7.5.

Grief I valt uiteen in vijf onderdelen te weten:

1. Hefco heeft geen (aanvullende) opdracht aan [Burgerlijke Maatschap] gegeven voor de door [Burgerlijke Maatschap] gedurende het boekenonderzoek van de fiscus verrichte werkzaamheden die betrekking hebben op de “vaste inrichtingsproblematiek”;
2. Hefco betwist dat zij [Burgerlijke Maatschap] opdracht heeft gegeven bezwaar in te stellen tegen de aanslagen vennootschapsbelasting 1999 tot en met 2002;
3. Hefco heeft [Burgerlijke Maatschap] geen opdracht gegeven om in de bezwaarprocedure namens Hefco het standpunt in te nemen dat Hefco een vaste inrichting in België heeft;
4. Hefco betwist dat zij [Burgerlijke Maatschap] opdracht heeft gegeven om de aangifte vennootschapsbelasting 2004 en de jaarstukken 2004 op te maken met daarin verwerkt de gevolgen van het standpunt van [Burgerlijke Maatschap] dat sprake is van een vaste inrichting van Hefco in België;
5. tussen partijen is nooit een uurtarief afgesproken voor de door Hefco aan [Burgerlijke Maatschap] opgedragen werkzaamheden.

7.5.1.

Het hof stelt voorop dat de grief faalt voor zover Hefco met de onderdelen 3 en 4 beoogt te stellen dat [Burgerlijke Maatschap] de werkzaamheden niet correct heeft uitgevoerd (door een, volgens Hefco, onjuist standpunt in te nemen tegenover de fiscus) en aldus toerekenbaar tekort is gekomen in de nakoming van haar verplichtingen uit de overeenkomst van opdracht, zodat Hefco daarom de door [Burgerlijke Maatschap] gefactureerde bedragen niet hoeft te betalen. Het enkele feit immers dat [Burgerlijke Maatschap] wanprestatie zou hebben gepleegd impliceert niet dat Hefco reeds om die reden definitief of tijdelijk ontslagen is van de plicht tot nakoming van haar verbintenis uit de overeenkomst, te weten betaling voor de verrichte werkzaamheden als door [Burgerlijke Maatschap] gevorderd. Daarvoor is nodig dat die overeenkomst wordt ontbonden, of dat Hefco een beroep doet op een opschortingsrecht. Beide verweren zijn door Hefco niet gevoerd.
Voor zover Hefco in onderdeel 4 van de grief voorts betoogt dat zij de facturen van [Burgerlijke Maatschap], voor zover deze zien op werkzaamheden in het kader van de jaarrekening 2004, niet hoeft te voldoen omdat de jaarstukken 2004 door [Burgerlijke Maatschap] niet zijn opgemaakt faalt ook dit betoog. Hefco ziet er aan voorbij dat in deze procedure vast staat dat zij haar volledige administratie aan [Burgerlijke Maatschap] ter beschikking heeft gesteld, dat [Burgerlijke Maatschap] voorbereidende werkzaamheden voor de jaarrekening 2004 heeft verricht en een conceptjaarrekening 2004 heeft opgemaakt. [Burgerlijke Maatschap] heeft echter de werkzaamheden aan de jaarrekening, onbetwist door Hefco, opgeschort toen Hefco haar betalingsverplichting jegens [Burgerlijke Maatschap] niet nakwam. Ook in zoverre faalt de grief.

7.5.2.

Wat onderdeel 1 van de grief betreft staat vast dat Hefco aan [Burgerlijke Maatschap] opdracht heeft gegeven het boekenonderzoek van de fiscus te begeleiden. Nu Hefco betwist dat de werkzaamheden met betrekking tot de “vaste inrichtingproblematiek” hier onder vielen, moet de vraag beantwoord worden hoe de tussen partijen gesloten overeenkomst van opdracht uitgelegd moet worden. Maatstaf voor deze uitleg is de zin die partijen over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.

7.5.2.1. Hefco stelt zich, naar het hof begrijpt, op het standpunt dat voor de door haar genoemde werkzaamheden een aanvullende opdracht harerzijds nodig was. [Burgerlijke Maatschap] stelt dat deze werkzaamheden onder de opdracht tot begeleiding van het boekenonderzoek vielen.

7.5.2.2. Het hof is van oordeel dat uit de brief van de fiscus van 17 november 2003 (weergegeven onder 7.1.d.) en het rapport van de fiscus van 30 juli 2004 (weergegeven onder 7.1.f.) blijkt dat de kwestie van de al dan niet in België aanwezige vaste inrichting van Hefco een rol speelde in het onderzoek van de fiscus naar de aanvaardbaarheid van de aangiften vennootschapsbelasting van Hefco. De aanwezigheid van een vaste inrichting wordt immers in de brief van 17 november 2003 genoemd als standpunt van de fiscus (waarvan deze de fiscale gevolgen met Hefco wenst te bespreken) en in het rapport van 30 juli 2004 als onderdeel van het onderzoek van de fiscus. Hieruit leidt het hof af dat het door [Burgerlijke Maatschap] in dit verband verrichte werk viel onder de opdracht van Hefco tot begeleiding van het onderzoek van de fiscus. Feiten of omstandigheden die dit oordeel anders doen uitvallen heeft Hefco niet dan wel volstrekt onvoldoende gesteld. Onderdeel 1 van de grief kan daarom niet tot een andere beslissing leiden.
Daarbij laat het hof nog daar dat Hefco ook onvoldoende duidelijk heeft gemaakt dat, c.q. in hoeverre, de facturen waarvan [Burgerlijke Maatschap] betaling vordert betrekking hebben op de werkzaamheden terzake van de “vaste inrichtingproblematiek”.
heeft aangevoerd dat slechts een klein deel van de facturen op die problematiek ziet en dat het overgrote deel betrekking heeft op adviseren richting fiscus, bezwaarprocedure fiscus, verwerken grootboekadministratie 2004-2005, samenstellen en controleren jaarrekening en publicatiecijfers 2004, verzorgen aangifte vennootschapsbelasting 2004-2005, verzorgen aangifte inkomstenbelasting 2004-2005 en advisering inzake pensioenen. Dit komt voor een groot deel overeen met de omschrijving op de door Hefco in de memorie van grieven geciteerde facturen van [Burgerlijke Maatschap]. Ook staat tussen partijen vast dat mevrouw Koonen de vaste accountant van Hefco in fiscale kwesties was.
Onder deze omstandigheden volstaat de mededeling van Hefco (op bladzijde 9 van de memorie van grieven) niet dat,
“gelet op de omvang van het ingestelde boekenonderzoek van de Fiscus”, de in rekening gebrachte werkzaamheden alle betrekking hebben op de problematiek van de vaste inrichting.

7.5.3.

Haar standpunt dat zij [Burgerlijke Maatschap] geen opdracht heeft gegeven om bezwaar in te stellen tegen de aanslagen vennootschapsbelasting 1999 tot en met 2002 (onderdeel 2 van de grief) heeft Hefco evenmin voldoende onderbouwd. In het rapport van 30 juli 2004 van de fiscus is de winst van Hefco hoger vastgesteld dan door Hefco aangegeven. Dit is, kort gezegd, volgens de fiscus gebeurd op grond van onjuiste (te lage) door Hefco jegens Hefco B.V.B.A. berekende prijzen voor haar dienstverlening (de zogenaamde intercompanypricing). Hefco geeft geen verklaring voor het feit dat zij de (originele navorderings) aanslagen die zij vervolgens van de fiscus ontving (met stukken ten behoeve van de indiening van bezwaarschriften) aan [Burgerlijke Maatschap] heeft doen toekomen. Hefco heeft ook niet gesteld dat zij geen afschrift van [Burgerlijke Maatschap] heeft ontvangen van de voorlopige bezwaarschriften (productie 3 bij conclusie van antwoord/eis) d.d. 3 januari 2005, noch dat zij op enig moment aan [Burgerlijke Maatschap] kenbaar heeft gemaakt dat zij het bezwaar wenste in te trekken c.q. dat niet wenste te vervolgen. Het hof merkt terzijde op dat het Hefco meer lijkt te gaan om het in de bezwaarschriften (volgens Hefco: ten onrechte) door [Burgerlijke Maatschap] namens Hefco ingenomen standpunt en verwijst in dit verband naar r.o. 7.5.1 hiervoor.

7.5.4.

In onderdeel 5 van de grief betoogt Hefco dat, anders dan de rechtbank in r.o. 3.1. overwoog, tussen partijen geen uurtarief voor de werkzaamheden van [Burgerlijke Maatschap] is afgesproken.
Ook dit onderdeel kan niet tot een andere uitkomst leiden. Hefco is, indien haar standpunt juist zou zijn, op grond van art. 7: 405 BW het op de gebruikelijke wijze berekende loon verschuldigd. Hefco heeft bij pleidooi niet betwist dat [Burgerlijke Maatschap], zoals door haar gesteld, het op de gebruikelijke wijze berekende loon in rekening heeft gebracht.

7.5.5.

De conclusie is dat grief I in al haar onderdelen faalt.

7.6.

Voor zover Hefco grief II in principaal appel primair baseert op de stellingen die zij ook aan grief I ten grondslag heeft gelegd, faalt deze grief eveneens nu die stellingen onjuist zijn bevonden.

7.6.1.

Subsidiair betoogt Hefco met grief II dat [Burgerlijke Maatschap] de wettelijke handelsrente onnodig hoog heeft laten oplopen. [Burgerlijke Maatschap] wist door een brief van Hefco van 28 april 2006 dat Hefco niet akkoord ging met de hoogte van het in rekening gebrachte bedrag, heeft pas op 4 oktober 2006 een specificatie van dat bedrag aan Hefco gestuurd en, na de reactie van Hefco bij brief van 24 oktober 2006, tot 16 februari 2009 niets laten horen. Pas in januari 2011 is [Burgerlijke Maatschap] vervolgens tot dagvaarding van Hefco overgegaan, aldus Hefco in de toelichting op de grief. Hefco acht daarom toewijzing van de volledige rente in strijd met de redelijkheid zodat matiging op haar plaats is. Voorts acht Hefco de renteberekening van [Burgerlijke Maatschap] onjuist.

7.6.2.

Het hof stelt voorop dat de wettelijke (handels)rente de in de artikelen 6:119 en 119a BW gefixeerde schadevergoeding is die verschuldigd is wegens vertraging in de voldoening van een geldsom over de periode dat de schuldenaar met de voldoening daarvan in verzuim is geweest. Voor matiging is op grond van art. 6:2 BW slechts plaats indien toepassing van voormelde wettelijke bepalingen in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn. Dat zulks het geval is heeft Hefco niet aangevoerd. Uit de wel door Hefco gestelde omstandigheden, die voornamelijk op het tijdsverloop betrekking hebben, kan het hof deze onaanvaardbaarheid niet afleiden. Voor matiging is derhalve geen aanleiding en in zoverre faalt de grief.

7.6.3.

Wat de hoogte van de rente betreft heeft voorts te gelden dat de rechtbank geen bepaald bedrag aan rente heeft toegewezen, maar de wettelijke handelsrente over de toegewezen hoofdsom. Dat dit ten onrechte is gebeurd stelt Hefco niet.

7.6.4.

Grief II faalt.

7.7.

Met grief III bestrijdt Hefco de toewijzing door de rechtbank van de buitengerechtelijke incassokosten. Zij betoogt, naar het hof begrijpt, dat de door [Burgerlijke Maatschap] gemaakte kosten zien op werkzaamheden ter instructie van de zaak als bedoeld in art. 241 Rv.

7.7.1.

Het hof overweegt als volgt.
Hefco heeft niet weersproken dat namens [Burgerlijke Maatschap] met (de gemachtigde van) Hefco inhoudelijk over de vordering van [Burgerlijke Maatschap] is gecorrespondeerd en dat meer dan tien uren besteed zijn aan pogingen om buiten rechte betaling van Hefco te verkrijgen. Voorts heeft Hefco niet concreet de hoogte van de op art.6:96 BW gebaseerde vordering betwist. Naar het oordeel van het hof heeft Hefco aldus het standpunt van [Burgerlijke Maatschap] onvoldoende gemotiveerd weersproken. Ook grief III faalt.

7.8.

Nu de voorwaarde waaronder [Burgerlijke Maatschap] incidenteel appel heeft ingesteld door het falen van grief I in principaal appel niet is vervuld, behoeft het incidenteel beroep geen behandeling.

7.9.

De slotsom luidt dat alle grieven in principaal appel falen en dat het incidenteel hoger beroep geen behandeling behoeft. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd met veroordeling van Hefco in de proceskosten van het beroep.

8.De uitspraak

Het hof:

in principaal appel

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;

veroordeelt Hefco in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van [Burgerlijke Maatschap] worden begroot op € 1.815,-- aan verschotten en op € 2.682,-- aan salaris advocaat;

wijst af het meer of anders in hoger beroep gevorderde;

in incidenteel appel

verstaat dat het beroep geen behandeling behoeft.

Dit arrest is gewezen door mrs. H.A.G. Fikkers, C.W.T. Vriezen en Th.C.M. Hendriks-Jansen en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 5 november 2013.