Uitspraak
GERECHTSHOF 's-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
Uitspraak: 21 november 2013
Zaaknummers: HV 200.131.506/01 en HV 200.131.510/01
Zaaknummer eerste aanleg: C/03/162580 / FA RK 11-770
in de zaak in hoger beroep (HV 200.131.506/01) van:
[de vrouw],
wonende te [woonplaats],
appellante,
hierna te noemen: de moeder,
advocaat: mr. S.L.B. Koelman-Duijf,
tegen
[de man],
wonende te [woonplaats], België,
verweerder,
hierna te noemen: de biologische vader,
advocaat: mr. C.C. Berends,
alsmede in de zaak in hoger beroep (zaaknummer HV 200.131.510/01) van:
[de man],
wonende te [woonplaats], België,
appellant,
hierna te noemen: de biologische vader,
advocaat: mr. C.C. Berends,
tegen
[de vrouw],
wonende te [woonplaats],
verweerster,
hierna te noemen: de moeder,
advocaat: mr. S.L.B. Koelman-Duijf.
1.Het geding in eerste aanleg
Het hof verwijst naar de tussenbeschikkingen van de rechtbank Maastricht van 3 oktober 2011 en van 7 augustus 2012 en de eindbeschikking van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, van 7 mei 2013.
2.Het geding in hoger beroep
De zaak bekend onder zaaknummer HV 200.131.506/01
2.1.
Bij beroepschrift met producties, ingekomen ter griffie op 6 augustus 2013, heeft de moeder verzocht voormelde beschikking, waarbij feitelijk werd bepaald dat de biologische vader ontvankelijk is in zijn verzoek tot het vaststellen van een omgangsregeling te vernietigen en, opnieuw rechtdoende, bij beschikking, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, te bepalen dat de biologische vader niet-ontvankelijk is in zijn verzoek tot vaststelling van een omgangsregeling.
2.2.
Bij verweerschrift, ingekomen ter griffie op 12 september 2013, heeft de biologische vader verzocht de bestreden beschikkingen van thans de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, van 3 oktober 2011, 7 augustus 2012 en 7 mei 2013 te vernietigen en, opnieuw rechtdoende:
primair:in hoger beroep een omgangsregeling vast te stellen tussen hem en de hierna te noemen minderjarige [zoon] van (uiteindelijk) een weekend per veertien dagen van vrijdagavond 18.00 uur tot zondag 18.00 uur, alsmede de helft van de feestdagen en de vakanties van de minderjarige althans een zodanige omgangsregeling vast te stellen als het hof juist acht;
subsidiair:voor het geval het hof de bestreden beschikkingen bekrachtigt: een informatieplicht vast te stellen inhoudende dat de moeder eenmaal per drie maanden de biologische vader informatie verstrekt omtrent het welzijn van de minderjarige en foto’s van de minderjarige verstrekt.
De zaak bekend onder zaaknummer HV 200.131.510/01
2.3.
Bij beroepschrift met producties, ingekomen ter griffie op 7 augustus 2013, heeft de biologische vader verzocht de bestreden beschikkingen van thans de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, van 3 oktober 2011, 7 augustus 2012 en 7 mei 2013 te vernietigen en, opnieuw rechtdoende:
primair:in hoger beroep een omgangsregeling vast te stellen tussen hem en hierna te noemen minderjarige [zoon] van (uiteindelijk) een weekend per veertien dagen van vrijdagavond 18.00 uur tot zondag 18.00 uur, alsmede de helft van de feestdagen en de vakanties van de minderjarige althans een zodanige omgangsregeling vast te stellen, als het hof juist acht;
subsidiair:voor het geval het hof de bestreden beschikkingen bekrachtigt: een informatieplicht vast te stellen inhoudende dat de moeder eenmaal per drie maanden de biologische vader informatie verstrekt omtrent het welzijn van de minderjarige en foto’s van de minderjarige verstrekt.
2.4.
De moeder heeft in deze zaak, hoewel daartoe in de gelegenheid gesteld, geen verweerschrift ingediend.
Voeging
2.5.
Gelet op de verknochtheid van de onder nummer HV 200.131.506/01 en
HV 200.131.510/01 ter griffie ingeschreven zaken, heeft het hof de beide zaken gevoegd, opdat zij gezamenlijk zullen worden behandeld en er gezamenlijk op zal worden beslist.
2.6.
Het hof heeft voorts in beide zaken kennisgenomen van de inhoud van:
- het proces-verbaal van de mondelinge behandeling in eerste aanleg d.d. 1 maart 2013;
- de ter zitting in hoger beroep door mr. Koelman-Duijf overgelegde en voorgedragen pleitnota.
2.7.
De mondelinge behandeling in beide zaken heeft plaatsgevonden op 17 oktober 2013. Bij die gelegenheid zijn gehoord:
- de moeder, bijgestaan door mr. Koelman-Duijf;
- de vader, bijgestaan door mr. Berends;
- de Raad voor de Kinderbescherming (hierna te noemen: de raad), vertegenwoordigd door mevrouw E.A.P. van den Dam.
3.De beoordeling
3.1.
Uit de inmiddels verbroken relatie van partijen is op [geboortedatum] 2010 te [geboorteplaats], [zoon] (hierna: [zoon]) geboren.
De biologische vader heeft [zoon] niet erkend.
De moeder oefent van rechtswege het gezag over [zoon] uit.
[zoon] verblijft bij de moeder
.
.
3.2.
Bij beschikking van 3 oktober 2011 heeft de rechtbank Maastricht de biologische vader toegelaten om door alle middelen rechtens, allereerst door middel van getuigen, te bewijzen dat hij vanaf augustus/september 2009 met de moeder heeft samengewoond en dat hij ook na de geboorte van [zoon] in gezinsverband met de moeder en [zoon] heeft samengewoond tot eind december 2010, alsmede dat hij in laatstgenoemde periode [zoon] heeft verzorgd, in die zin dat hij in ieder geval [zoon] heeft verschoond, de fles gegeven en op hem heeft gelet als de moeder er niet was. Voorts heeft de rechtbank een getuigenverhoor bepaald.
3.3.
Bij beschikking van 7 augustus 2012 heeft de rechtbank Maastricht de raad verzocht een onderzoek in te stellen naar en de rechtbank te adviseren over de mogelijkheden van een omgangsregeling tussen de biologische vader en [zoon].
3.4.
Bij de beschikking van 7 mei 2013 heeft de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, het verzoek van de biologische vader om een omgangsregeling tussen hem en [zoon] vast stellen, afgewezen.
3.5.
Partijen kunnen zich met voornoemde beschikkingen niet verenigen en zij zijn hiervan afzonderlijk in hoger beroep gekomen.
3.5.1.
De grieven van de moeder (HV 200.131.506/01) richten zich in feite tegen de tussenbeschikking van de rechtbank Maastricht van 7 augustus 2012, waarbij de rechtbank impliciet (niet in het dictum) heeft geoordeeld dat de biologische vader ontvankelijk is in zijn verzoek tot het vaststellen van de omgangsregeling tussen hem en [zoon].
De biologische vader stelt zich op het standpunt dat de moeder niet-ontvankelijk is in haar hoger beroep.
3.5.2.
De grieven van de biologische vader (HV 200.131.510/01) richten zich tegen de eindbeschikking van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht van 7 mei 2013.
Ontvankelijkheid hoger beroep van de moeder tegen de beschikking van 7 augustus 2012
3.6.
De biologische vader heeft in het verweerschrift in de zaak HV 200.131.506/01 hieromtrent het volgende aangevoerd.
De moeder komt in beroep tegen de eindbeschikking van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, van 7 mei 2013. Haar grieven hebben echter betrekking op de tussenbeschikking van de rechtbank Maastricht van 7 augustus 2012. De biologische vader verzoekt daarom de grieven van de moeder te verwerpen.
3.7.
Het hof overweegt hieromtrent het volgende.
3.7.1.
Het hof constateert dat de moeder wel degelijk hoger beroep heeft ingesteld tegen de tussenbeschikking van de rechtbank van 7 augustus 2012, zoals zij duidelijk vermeldt op pagina 1 van haar beroepschrift. Anders dan de vader betoogt, is het hof van oordeel dat de moeder ontvankelijk is in haar hoger beroep tegen deze beschikking waarbij de rechtbank een nauwe persoonlijke betrekking tussen de biologische vader en [zoon] heeft vastgesteld. De rechtbank heeft dit oordeel niet opgenomen in het dictum van de tussenbeschikking. De moeder kon daarom gelet op artikel 337 lid 2 Rv Pro. voor het eerst in hoger beroep komen van deze tussenbeschikking tegelijk met het hoger beroep van de eindbeschikking van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, van 7 mei 2013.
Het ontvankelijkheidsverweer van de biologische vader faalt.
Het hoger beroep tegen vaststelling van family life HV 200.131.506/01
3.8.
De moeder voert hieromtrent in het beroepschrift, zoals aangevuld ter zitting - kort samengevat - het volgende aan.
De rechtbank heeft ten onrechte geconcludeerd dat de biologische vader, naast en in samenhang met het niet ter discussie staande biologische vaderschap van [zoon], voldoende feiten en omstandigheden heeft gesteld en aannemelijk heeft gemaakt om te kunnen concluderen tot het bestaan van een nauwe persoonlijke betrekking tussen hem - de biologische vader - en [zoon], als bedoeld in artikel 1:377a van het Burgerlijk Wetboek (BW). De moeder stelt dat biologisch vaderschap onvoldoende is om de bescherming van artikel 8 EVRM Pro te kunnen inroepen. Slechts bijkomende omstandigheden, gelegen in de aard van de relatie van de biologische vader en de moeder voor de geboorte, de omstandigheden na de geboorte dan wel een combinatie hiervan kunnen met zich brengen dat “family life” aangenomen moet worden. De moeder is van mening dat er onvoldoende feiten en omstandigheden zijn die tot de conclusie leiden dat er sprake is van “family life” tussen de biologische vader en [zoon]. De rechtbank heeft enerzijds de getuigenverklaringen afgewezen als steunbewijs voor wat betreft het samenwonen en anderzijds diezelfde verklaringen wel weer meegenomen voor wat betreft hetgeen wordt verklaard over de biologische vader en zijn verzorgende taak na de geboorte van [zoon]. De moeder heeft hieraan ter zitting van het hof toegevoegd dat de verklaringen van de getuigen van de moeder en de biologische vader haaks op elkaar staan. De moeder erkent dat er sprake is geweest van een relatie tussen partijen die in januari 2010 definitief is verbroken. Er heeft geen overleg tussen de moeder en de biologische vader plaatsgevonden over de gevolgen van de zwangerschap en de eventuele rol van de biologische vader daarin. De biologische vader is aanwezig geweest bij de geboorte van [zoon] en er zijn na de geboorte van [zoon] wel kortstondige contacten tussen de biologische vader en [zoon] geweest, maar deze contacten waren te incidenteel en onvoldoende bestendig om “family life” te creëren. De moeder heeft ter zitting van het hof verklaard dat zij na de geboorte van [zoon] heeft geprobeerd om met de biologische vader een omgangsregeling overeen te komen, maar dat is toen niet gelukt.
3.9.
De biologische vader heeft in het verweerschrift, zoals aangevuld ter zitting - kort samengevat - het volgende aangevoerd.
Ondanks het feit dat de rechtbank is teruggekomen op haar eerder genoemde standpunt, houdt de moeder vast aan de bewijsopdracht in de tussenbeschikking van 3 oktober 2011. De biologische vader wil nogmaals benadrukken dat er “family life” bestaat tussen hem en [zoon]. De biologische vader acht het daarbij van belang dat hij aanwezig is geweest bij de bevalling, hij [zoon] na de bevalling meerdere malen heeft bezocht en verzorgende taken op zich heeft genomen. De biologische vader is van mening dat het feit dat hij in een specifieke periode niet bij [zoon] aanwezig was, niet maatgevend is voor de vraag of sprake is van “family life”.
3.10.
Het hof overweegt hieromtrent het volgende.
3.10.1.
Ingevolge artikel 1:377a BW stelt de rechter op verzoek van degene die in een nauwe persoonlijke betrekking staat tot het kind, al dan niet voor bepaalde tijd, een regeling inzake de uitoefening van het omgangsrecht vast dan wel ontzegt, al dan niet voor bepaalde tijd, het recht op omgang.
3.10.2.
Tussen partijen staat vast dat de biologische vader de verwekker van [zoon] is. In geschil is echter of hij in een nauwe persoonlijke betrekking tot [zoon] staat.
3.10.3.
Het hof is op dezelfde gronden als de rechtbank, die het overneemt en tot de zijne maakt, van oordeel dat er sprake is van een nauwe persoonlijke betrekking tussen de biologische vader en [zoon]. De rechtbank heeft terecht geconcludeerd dat er naast het feit dat de biologische vader de verwekker van [zoon] is, sprake is van bijkomende omstandigheden waardoor de nauwe persoonlijke betrekking tussen de biologische vader en [zoon] voldoende aannemelijk is geworden. Het hof overweegt daartoe dat onweersproken vast staat dat er tussen partijen sprake is geweest van een relatie van ruim een half jaar, de biologische vader bij de bevalling van [zoon] aanwezig is geweest, de biologische vader [zoon] enkele keren bij de moeder heeft bezocht en dat de moeder aanvankelijk heeft geprobeerd om met de biologische vader tot een omgangsregeling te komen en hem dus een rol in het leven van [zoon] te geven.
Ten overvloede overweegt het hof dat uit recente jurisprudentie van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens (vgl. EHRM 21 december 2010, Anayo v. Germany, LJN BU5283 en EHRM 15 september 2011, Schneider v. Germany), volgt dat het verzoek van een biologische vader om een omgangsregeling vast te stellen niet op formele gronden mag worden afgewezen zonder te onderzoeken of het belang van het kind bij omgang gebaat is. Alle betrokken belangen dienen tegen elkaar te worden afgewogen en het op formele gronden achterwege laten van een onderzoek hierna, levert een schending van artikel 8 EVRM Pro op. Artikel 8 EVRM Pro moet aldus ruim worden opgevat.
Het hof concludeert mede op grond van voornoemde jurisprudentie dat het ontbreken van juridisch vaderschap er niet toe mag leiden dat de biologische vader niet de mogelijkheid heeft zijn verzoek tot het vaststellen van een omgangsregeling aan de rechter voor te leggen.
De biologische vader is derhalve ontvankelijk in zijn verzoek. Het hoger beroep van de moeder faalt derhalve.
3.11.
Het hof zal de beschikking van de rechtbank Maastricht van 7 augustus 2012 bekrachtigen, voor zover de rechtbank de biologische vader heeft ontvangen in zijn verzoek.
Het hoger beroep tegen ontzegging van de omgang HV 200.131.510/01
3.12.
De biologische vader voert in het beroepschrift, zoals aangevuld ter zitting - kort samengevat - het volgende aan.
De rechtbank heeft ten onrechte het verzoek van de biologische vader tot het vaststellen van een omgangsregeling afgewezen. De biologische vader stelt daartoe dat er geen redenen van klemmende aard aanwezig zijn om de omgang tussen hem en [zoon] te ontzeggen. De ontzeggingsgronden zoals genoemd in artikel 1:377a lid 3 BW zijn niet aanwezig. Door de weerstand van de moeder komt het niet tot contact tussen de biologische vader en [zoon]. De biologische vader is van mening dat een omgangsregeling rust en stabiliteit voor [zoon] zou brengen omdat hij dan ook weet wie zijn vader is. De biologische vader voert aan dat er geen redenen te noemen c.q. te vinden zijn in de rapportages waarin staat dat de moeder niet in staat wordt geacht om hulp te zoeken om haar weerzin tegen de vader ondergeschikt te maken aan de belangen van [zoon]..
De biologische vader verklaart dat hij de omgangsmomenten wil opbouwen en mee wil werken aan een begeleide omgangsregeling.
3.13.
De moeder voert ter zitting in hoger beroep hieromtrent - kort samengevat - het volgende aan. [zoon] kent de biologische vader niet. De moeder heeft gelet op de gebeurtenissen in het verleden onvoldoende vertrouwen in de biologische vader om hem in contact met [zoon] te laten komen. De moeder stelt dat wanneer zij wordt gedwongen tot het geven van statusvoorlichting en aansluitend omgang dit bij haar spanning zal veroorzaken, hetgeen zijn weerslag kan hebben op [zoon]. Ook zal zij bij het inzetten van omgang op dit moment niet volledig emotioneel beschikbaar zijn voor [zoon], terwijl het hier gaat om een jong kind dat nog zeer afhankelijk van zijn moeder is. De moeder is van mening dat een stabiele en veilige basis op dit moment ontbreekt om [zoon] onbelast kennis met de biologische vader te laten maken en aansluitend tot een omgangsregeling te komen, zodat omgang in strijd is met de zwaarwegende belangen van [zoon].
3.14.
De raad heeft ter zitting in hoger beroep - kort samengevat - het volgende geadviseerd.
De raad acht het in het belang van [zoon] dat hij weet dat hij een vader heeft en wie die vader is. [zoon] moet een beeld krijgen van zijn biologische vader en op enig moment moet er een vorm van contact tussen hen komen. De moeder heeft jegens [zoon] een verantwoordelijkheid; zij mag niet afwachten totdat [zoon] vragen gaat stellen over zijn biologische vader. De ouders hebben hulp nodig om met elkaar te leren communiceren. Zij kunnen hulp in schakelen van Stichting Bureau Jeugdzorg, Algemeen Maatschappelijk Werk of het FIOM. De raad denkt verder aan mediation, het project Begeleide Omgangsregeling (BOR) of een omgangsondertoezichtstelling. De raad is van mening dat een nieuw onderzoek door de raad geen zin heeft.
3.15.
Het hof overweegt hieromtrent het volgende.
3.15.1.
Ingevolge artikel 1:377a lid 3 aanhef en sub d BW ontzegt de rechter het recht op omgang indien omgang in strijd is met zwaarwegende belangen van het kind. De rechtbank heeft in de beschikking van 7 mei 2013 geoordeeld dat dit het geval is.
3.15.2.
Tussen partijen is in geschil of het verzoek van de biologische vader tot het vaststellen van een omgangsregeling tussen hem en [zoon] dient te worden toegewezen.
3.15.3.
Anders dan de rechtbank, is het hof van oordeel dat uit de overgelegde stukken en het verhandelde ter zitting in hoger beroep niet is gebleken dat er sprake is van deze ontzeggingsgrond noch van de andere in artikel 1:377a lid 3 BW genoemde ontzeggingsgronden. Wel is het hof gebleken dat er bij de moeder ernstige weerstand bestaat tegen de (persoon van de) biologische vader, zoals ter zitting ook is gebleken nu de biologische vader heeft verklaard open te staan voor mediation en de moeder uitdrukkelijk heeft verklaard niet met de biologische vader “om de tafel te willen zitten”. Ook uit het rapport van de raad volgt dat voornamelijk de weerstand van de moeder de reden is dat de raad heeft geadviseerd om het verzoek van de biologische vader om een omgangsregeling met [zoon] vast te stellen, af te wijzen. Het hof is echter van oordeel dat weerstand van de gezagsouder op zich geen grond is voor ontzegging van omgang. De moeder heeft nagelaten om aan te geven welke concrete feiten en omstandigheden zo zwaar wegen dat tot ontzegging van het zwaarwegende recht op omgang tussen de biologische vader en [zoon] dient te worden overgegaan. De moeder heeft volstaan met te stellen dat contact met de biologische vader voor haar extreem belastend is, maar zij heeft nagelaten deze stelling te onderbouwen, zodat het hof deze stelling zal passeren. Het hof wijst de moeder op haar wettelijke verantwoordelijkheid als gezaghebbende ouder om het contact met de andere ouder mogelijk te maken. Het hof acht het voor een positieve (identiteits)ontwikkeling in het belang van [zoon] dat er omgang tussen [zoon] en de biologische vader tot stand komt. Hetgeen de moeder in hoger beroep (verder) heeft aangevoerd, kan niet tot een ander oordeel leiden.
3.15.4.
Alvorens onbelaste contacten en het ontwikkelen van een band tussen de biologische vader en [zoon] mogelijk zijn, zal [zoon] bekend moeten worden met zijn afstamming van de biologische vader. De introductie van de biologische vader is de taak van de primaire opvoeder en zal in een positieve sfeer moeten plaatsvinden. De moeder kan daarbij desgewenst de hulp inschakelen van Stichting Bureau Jeugdzorg of Algemeen Maatschappelijk Werk.
Het hof is, gelet op de verstoorde verhouding tussen partijen, van oordeel dat partijen professionele bijstand nodig hebben om tot een omgangsregeling tussen de biologische vader en [zoon] te komen. Het hof zal partijen daarom naar het omgangshuis te [vestigingsplaats] (hierna: aXiehuis) verwijzen, waarbij de opbouw van de omgangsregeling zal geschieden in nader overleg tussen het aXiehuis en partijen. Daarbij dienen partijen in het belang van [zoon] - onder begeleiding van het aXiehuis - te trachten de onderlinge communicatie te verbeteren. De moeder dient de wachttijd bij het aXiehuis te benutten om - eventueel onder deskundige begeleiding zoals door de raad ter zitting in hoger beroep voorgesteld - aan [zoon] statusvoorlichting te geven.
3.15.5.
Mocht onverhoopt het traject bij het aXiehuis om wat voor reden dan ook voor 1 maart 2014 niet leiden tot omgang tussen de biologische vader en [zoon], dan acht het hof de volgende begeleide omgangsregeling in het belang van [zoon] wenselijk: een regeling waarbij de biologische vader één keer per veertien dagen omgang heeft met [zoon] op zaterdagmiddag van 14.00 uur tot 17.00 uur, welke omgang plaatsvindt bij de ouders van de biologische vader en door hen zal worden begeleid dan wel door c.q. op een andere door partijen in onderling overleg te bepalen persoon en/of locatie.
3.16.
Nu het hof het primaire verzoek van de biologische vader gedeeltelijk heeft toegewezen, komt het hof niet meer toe aan een inhoudelijke beoordeling van het subsidiaire verzoek van de vader omtrent het vaststellen van een informatieplicht.
3.17.
Op grond van het vorenstaande zal het hof de beschikking van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, van 7 mei 2013 vernietigen.
4.De beslissing
Het hof:
in de zaak HV 200.131.506/01:
bekrachtigt de beschikking van de rechtbank Maastricht van 7 augustus 2012, voor zover de rechtbank de biologische vader heeft ontvangen in zijn verzoek.
in de zaak HV 200.131.510/01:
vernietigt de tussen partijen gegeven beschikking van de rechtbank Limburg, zittingsplaats Maastricht, van 7 mei 2013,
en opnieuw rechtdoende:
verwijst partijen voor het opstarten van de omgangsregeling tussen de biologische vader en[zoon], geboren op [geboortedatum] 2010 te [geboorteplaats], naar het aXiehuis te [vestigingsplaats], waarbij de opbouw van de omgangsregeling zal geschieden in nader overleg tussen het aXiehuis en partijen;
bepaalt dat, voor zover de verwijzing naar het aXiehuis op 1 maart 2014 nog niet tot omgang tussen de biologische vader en de minderjarige heeft geleid, de biologische vader en de minderjarige met ingang van 1 maart 2014 recht hebben op omgang met elkaar gedurende één zaterdag per veertien dagen van 14.00 tot 17.00 uur, welke omgang plaatsvindt bij de ouders van de biologische vader en door hen zal worden begeleid, dan wel door c.q. op een andere door partijen in onderling overleg te bepalen persoon en/of locatie.
verklaart deze beschikking tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
bekrachtigt de beschikking waarvan beroep, voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen, voor het overige;
wijst af het meer of anders verzochte.
Deze beschikking is gegeven door mrs. M.C. Bijleveld-van der Slikke, C.E.M. Renckens en M.L.F.J. Schyns en in het openbaar uitgesproken op 21 november 2013.